Da preclusão no processo civil

Apesar de existir em todos os sistemas processuais – pois sem ela seria impossível o andamento e o término dos feitos – a preclusão estêve durante largos séculos sem conceituação precisa, confundida com outros institutos, principalmente com o da coisa julgada e o da decadência.

Ainda há pouco mais de meio século, as notáveis “Pandectas Belgas” tratavam sob a mesma rubrica (“Forclusion”) tanto a preclusão como a decadência.¹

Com a renovação dos estudos jurídicos processuais, que teve início no século passado, operou-se profunda transformação nos conceitos fundamentais do direito processual civil e abriram-se novos horizontes para as investigações. Inspirado na obra de BÜLOW, CHIOVENDA empreendeu uma série de pesquisas sôbre a preclusão, sua natureza, fins e efeitos. Isolou o instituto, despiu-o do caráter penal, distinguiu-o da coisa julgada material, caracterizando precisamente os dois conceitos mostrando a natureza, objeto, finalidade e extensão de cada um; por fim, após a fixação do instituto, deu-lhe o nome de preclusão – retirado da poena praeclusi do direito intermédio com o qual já se incorporou definitivamente à doutrina, à jurisprudência e à legislação dos povos cultos.

Entre nós, porém, exceção feita de alguns processualistas de merecido renome, o instituto da preclusão continua pouco difundido, principalmente entre os advogados e elementos ligados ao Fôro. Segundo relata o advogado VICENTE CHERMONT DE MIRANDA,² quando da entrada em vigor do atual Cód. de Processo, a aplicação de princípios relativos à preclusão em uma demanda pelo juiz MARTINHO GARCÊS NETO “fêz escândalo forense. A imprensa diária apoderou-se do assunto e certos jornais não hesitaram em vislumbrar, no despacho, um desrespeito à autoridade do Tribunal e uma violação à hierarquia judiciária”. Tudo isto apenas pela confusão reinante entre os práticos quanto à coisa julgada e à preclusão: onde todos viam desrespeito à coisa julgada, à hierarquia, nada mais houve que a correta aplicação de conceitos derivados do princípio de preclusão.

Além de algumas poucas notas e observações sôbre o assunto, nenhum trabalho mais demorado existe quanto à preclusão em face do nosso Direito, o que naturalmente concorre para a pequena divulgação dos princípios que regem o instituto.

2. CONCEITO DE PRECLUSÃO

Tôda definição é perigosa. Mas, certas definições, além de perigosas, são extremamente difíceis. E, no caso particular da preclusão, o problema ainda mais se completa, porque uma definição capaz de dar idéia do instituto seria necessàriamente muito longa ou então incompleta.

CHIOVENDA define a essência da preclusão como “a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício”.³

Esta definição é, porém, insuficiente para compreender em si todos os casos de preclusão, como logo adiante se demonstrará, mas tem o mérito de dar o rumo que se deve seguir para verificar se houve ou não preclusão em uma grande serie de casos. Reconhecendo sua insuficiência, o mestre italiano procurou traçar os “limites assinalados por lei”, pois na verificação dêstes está justamente um dos grandes méritos de seu trabalho. Assim, enunciou nova definição, mais descritiva, nos têrmos seguintes: “…entendo por preclusão a perda, ou extinção, em consumação de uma faculdade processual que se sofre pelo fato:

“a) de não haver observado a ordem assinalada por lei para seu exercício, como os têrmos peremptórios ou a sucessão legal de atividades e das exceções;

b) ou de haver realizado uma atividade incompatível com o exercício da faculdade, como a apresentação de uma exceção incompatível com outra ou a prática de um ato incompatível com a intenção de impugnar uma sentença;

c) ou de haver já exercitado vàlidamente uma vez a faculdade (consumação pròpriamente dita)”.⁴

A conceituação assim expressa por CHIOVENDA é seguida nela quase totalidade dos autores italianos,⁵ entre nós, por BATISTA MARTINS⁶ e, no Uruguai, por COUTURE.⁷ Outros autores nacionais passam ligeiramente pelo assunto, sem se definirem precisamente quanto à fórmula do professor italiano.⁸

Um ligeiro resumo histórico dos estudos de CHIOVENDA mostrará que esse entendimento não está em acôrdo com o ponto de partida por êle tomado em suas investigações, e muito menos com os exemplos e aplicações dados por êle.

No ensaio “Sulla cosa giudicata”, nos “Principi”, e nos ensaios “Cosa giudicata e competenza” e “Preclusione e cosa giudicata” procurou êle fazer a diferenciação entre preclusão e coisa julgada, com o fim de esclarecer e evitar as contínuas aplicações errôneas do conceito de coisa julgada. Nos trabalhos sôbre o assunto a é evidente sua preocupação em caracterizar nitidamente a coisa julgada. Para isto, historiou a evolução do instituto desde o direito romano, em suas diversas fases, até o Direito atual. Mostrou como, não só no direito romano clássico como no período de JUSTINIANO, a coisa julgada foi sempre um atributo da sententia, e que esta era apenas a decisão sôbre o mérito; no direito romano, as decisões proferidas no curso do processo eram interlocutiones. No direito romano clássico, a maior parte das questões meramente processuais era resolvida na fase in jure; quando o processo se decidia in judicio, poucas questões daquela natureza podiam surgir e, nesse caso, eram dirimidas pelas interlocutiones. Quando o processo se tornou único, eram ainda as interlocutiones que resolviam as questões incidente. Mostrou, ainda, que, com a influência no direito germânico – onde tôdas as decisões eram sentenças – houve uma fusão das duas expressões e no direito intermédio era usual o emprêgo da expressão “sentenças interlocutórias”, em lugar de interlocutiones. Como no direito germânico as sentenças, em regra, eram apeláveis – inclusive a sentença probatória, que pràticamente resolvia sôbre o destino da demanda – inevitável foi a extensão do conceito de coisa julgada às sentenças em geral. Essa identificação dos efeitos das sentenças – quer sobre o mérito, quer sobre questões apenas processuais – trouxe necessàriamente graves conseqüências para o processo e seu uso, por séculos, fêz com que a confusão deixasse os livros dos teóricos e passasse às leis, impregnando também profundamente a linguagem e o pensamento dos práticos do Fôro. Relembra ainda a renovação dos estudos romanísticos e o renascimento do conceito de coisa julgada como decisão sôbre o mérito, noção essa afinal inscrita no Cód. Civil alemão, art. 322. É evidente nesses trabalhos a preocupação do autor em fixar a noção de coisa julgada (material) e distingui-la do efeito que têm as decisões sôbre meras questões processuais. E, afirmando que, quanto a estas, pode haver, quando muito, coisa julgada formal, acaba por concluir que, quanto às questões meramente processuais, não há coisa julgada (material), mas sim preclusão.

Aí teremos então chegado ao ponto em que a conceituação se mostra deficiente, pois, segundo as palavras de CHIOVENDA, a preclusão é de faculdades, mas êle acaba admitindo a de questões decididas expressa ou implicitamente no curso do processo. Exemplificando com a questão de competência: o que o jurista italiano examina no estudo “Cosa giudicata e competenza”, não é a perda da faculdade da parte de, em processo novo, suscitar a questão já decidida em processo anterior, mas sim o poder do juiz de resolver novamente a questão. Também quando dá uma série de exemplos de preclusão, inclui entre estas a impossibilidade do juiz de se pronunciar sôbre o ponto de direito já fixado pela Cassação em Câmaras Reunidas.⁹

Em outro passo, referindo-se à preclusão limitada a um grau de processo, diz que aí a preclusão se contrapõe não só à coisa julgada como à preclusão definitiva que possa advir no curso do processo. É o que acontece com as questões decididas pelo juiz de primeira instância, por meio de sentença recorrível, ou por juiz de segunda instância, por meio de sentença passível de recurso de cassação: as questões são preclusas com relação ao juiz que as decidiu, mas não com referência ao juiz superior”.¹⁰

Tudo isto leva a crer que o conceito de CHIOVENDA sôbre preclusão não é exatamente o resumido no início desta parte do trabalho. A compreensão do instituto é bem mais ampla e mesmo bem diversa da que sua definição deixa transparecer: a preclusão abrange não só faculdades das partes, mas também questões decididas, e atinge não só as partes, mas também o juiz.

Por êsses motivos, é inaceitável a configuração do instituto nos têrmos em que o definiu o ilustre professor de Roma. Outra definição deve ser procurada, que compreenda todo o campo de ação do instituto, mas sòmente êsse campo.

D’ONOFRIO procurou restringir o campo das preclusões, reduzindo-as aos casos em que o efeito fôr negativo e excluindo os em que o efeito fôr positivo.¹¹ A essa limitação respondeu CHIOVENDA vantajosamente, mostrando não haver nenhum fundamento na restrição e que, pelo contrário, ela excluiria casos típicos de preclusão, como a perda da faculdade de impugnar uma sentença por esgotamento do prazo, perda da faculdade de negar os fatos após a verificação da ficta confessio.¹²

SATTA põe em dúvida “a possibilidade e utilidade de fazer da preclusão um conceito técnico, porque em realidade ela se identifica com a situação jurídica resultante do cumprimento ou da falta de cumprimento de um ato, situação que naturalmente é determinada, nos casos singulares pela vontade da lei, e pode ser processual, quando exaure seus efeitos no processo em curso, e substancial, quando produz tais efeitos fora do processo (v. g., juramento, confissão, prova, sentença de mérito e, muitas vêzes, a de rito, etc.)”.¹³

Essa crítica não é procedente, porque o valor do trabalho de CHIOVENDA sôbre a preclusão está justamente em haver ressaltado o elemento comum a todos os casos de preclusão, separando-o do elemento particular a cada caso. Além disso, o conceito é útil para solução de hipóteses não previstas na lei, às quais, deverão ser aplicados os princípios irredutíveis do instituto.

Do exposto resulta que acertada é a conceituação de CHIOVENDA, já exposta, mas que sua definição deve ser ampliada para abranger também a preclusão de questões e atingir não apenas faculdades das partes, mas também o poder do juiz quanto àquelas questões.

3. A PRECLUSÃO E OS PRINCÍPIOS DIRETORES DO CÓDIGO ATUAL

1. Dos diversos princípios orientadores do nosso Código, dois têm especial ligação com a preclusão: são o da eventualidade e o da inapelabilidade dos interlocutórios.

Quanto à eventualidade, consiste no princípio segundo o qual todos os meios de ataque e de defesa devam ser apresentados de uma só vez, com a inicial ou com a contestação, ainda que haja contradição entre êles, in eventum que alguns sejam rejeitados, caso em que serão apreciados os demais. Êste é um dos mais importantes princípios adotados pelo Código de 1939, conforme ressalta dos artigos 158, 180 e 181.

Alguns autores têm procurado aproximar o instituto da preclusão daquele princípio.¹⁴ Essa aproximação é admissível, mas até certo limite, isto é, enquanto não se esqueça a natureza de cada um. O princípio da eventualidade tem como conseqüência impedir que quaisquer meios de ataque ou de defesa, não apresentados com a inicial ou com a contestação, o possam ser em momento posterior; com aquelas peças fica delimitada a controvérsia e os meios de que cada um pretende se utilizar para a vitória; nenhuma modificação é possível depois. O que acontece, portanto, é a preclusão da faculdade de apresentar novos meios de ataque ou defesa em outra fase. É, assim, a preclusão conceito indispensável ao princípio da eventualidade. A recíproca, porém, não é verdadeira: a preclusão pode se dar em muitos outros casos e é aplicável nos sistemas onde não se adota a eventualidade.

2. A inapelabilidade dos interlocutórios é causa de freqüente aplicação do instituto da preclusão: as questões decididas naquelas decisões ficam preclusas, pelo menos quanto às partes. Quanto à vinculação dos juízes a essas decisões, voltaremos ao assunto mais adiante. Da mesma forma, posteriormente analisaremos os efeitos na irrecorribilidade dos interlocutórios em relação às partes.

3. Aspecto interessante oferece também a sistemática do nosso processo, no tocante às diversas fases processuais em que se divide: começa pela propositura da ação, com indicação das provas com que pretende o autor demonstrar os fatos, devendo apresentar desde logo a prova documental. Segue-se a defesa, com as exceções processuais e a contestação, na qual também se indicarão os meios de prova. Após, o despacho saneador, para decidir as questões processuais (ilegitimidade de partes, representação, etc.), abre-se então o período de instrução e debate oral, o qual se segue a sentença.

Larga aplicação tem aí a preclusão, pois só se pode admitir a prática de um ato enquanto o processo não alcançou um estádio posterior em sua marcha para a sentença final: o processo não pode recuar, como diz com precisão ALSINA. Há no processo prazos fixados em horas, dias, meses, etc., dentro dos quais deve ser praticado um ato. São, como diz SATTA,¹⁵ prazos extrínsecos; mas, além dêstes, observa o mesmo autor, há um prazo que se pode chamar intrínseco, isto é, “que deriva de que o ato que se quer cumprir seja incompatível com a situação processual anteriormente determinada”. Essa incompatibilidade produz a preclusão da faculdade, como bem ressaltou CHIOVENDA em sua conceituação.

4. OBJETO DA PRECLUSÃO

Segundo o conceito que vimos adotando, o objeto da preclusão é sempre uma faculdade das partes ou poder do juiz. Quanto àquelas, a multiplicidade de atos que pode a parte praticar em juízo tornaria pràticamente impossível – e mesmo inútil – uma catalogação num determinado ordenamento positivo de direito. Quanto ao poder do juiz, porém, o campo restringe-se à hipótese de revogação de uma decisão pelo seu prolator, aspecto êste que será estudado minuciosamente mais adiante.

Sendo recentes os estudos sôbre a preclusão – e, pior que isto, escassíssimos – dificuldades de tôda sorte assaltam quem se aventura a um exame minucioso dêsse terreno. Os estudos de CHIOVENDA – os mais amplos sôbre o assunto – possivelmente por serem os primeiros, deixaram muita coisa em suspenso, sem caracterização precisa. Como já mostramos no início, os exemplos dados pelo emérito jurista, chegam, por vêzes, a nos parecer em desacôrdo com a conceituação que expressara. A impressão que nos deixa o exame mais detido dos escritos dêsse professor é que partira visando distinguir a coisa julgada material da simples preclusão de questões e acabara isolando também a preclusão de faculdades. Seu artigo sôbre “Coisa julgada e competência” é bem um exemplo do fim que parecia visar: a distinção entre coisa julgada e preclusão de questões. No entanto, sua definição fala principalmente em faculdades.

Não nos surpreende, porém, êsse resultado, pois em assuntos de direito a interligação dos institutos freqüentemente leva o estudioso a campos muito diversos daquele a que visava no início.

O aspecto da preclusão de faculdades, tal como ficou fixado naqueles estudos, não deixa margem á maior digressão.

O mesmo não se pode dizer, porém, quanto à preclusão de questões. A conclusão final de CHIOVENDA quanto a esta parte, é de que a coisa julgada só pode existir com relação à decisão de mérito, ou, mais precisamente, a coisa, julgada é a res de qua agitur depois de definitivamente julgada. As questões incidentes agitadas durante o processo não têm jamais as características da coisa julgada, asma das quais é a indiscutibilidade em processos futuros. Admite êle – e a maioria, ou quase a totalidade dos juristas – que, quanto às decisões proferidas no processo, pode haver quando muito a coisa julgada formal, isto é, a inimpugnabilidade, a qual, evidentemente, se refere ao mesmo processo. Mais comumente, porém, naqueles trabalhos, CHIOVENDA se referia ao efeito dessas decisões como de simples preclusão.

Deveria êle então chegar à última conseqüência, isto é, a proscrição do conceito de coisa julgada formal, mesmo como simples inimpugnabilidade da decisão, pois aquêle conceito ficou inteiramente vazio de conteúdo com a colocação da preclusão em seu lugar. Dizer que, em determinado caso, há preclusão de uma questão (isto é, que as partes e o juiz não mais podem discuti-la no mesmo processo) e dizer que há coisa julgada formal quanto à mesma questão será, portanto, mera tautologia. Por fundamentos diversos, UGO ROCCO¹⁶ sustentara a inutilidade do conceito de coisa julgada formal.

O arguto desembargador LOPES DA COSTA, criticando o conceito de coisa julgada formal, acabou concluindo pela sua inexistência. E, páginas após, chamava de preclusão a vinculação das partes e do juiz às decisões inimpugnáveis ou inimpugnadas.¹⁷ Tirou, assim, êle a conclusão que CHIOVENDA não quisera tornar explícita: preclusão de questões e coisa julgada são sinônimos. Mais coerente, o ilustre desembargador não se utiliza da expressão “coisa julgada formal”, enquanto o professor italiano freqüentemente a repete em suas obras.

Substituir o conceito de coisa julgada formal pelo de preclusão de questões será apenas reconhecer a superação de um conceito que se demonstrou imprestável e apto sòmente para gerar confusões. O conceito de preclusão, mais abrangente, – pois além de ser referir a questões pode se referir também a faculdade – substitui, portanto, no estado atual do Direito, o de coisa julgada formal, o qual só permanece pela tenaz resistência das coisas velhas e difundidas no Fôro.

5. FORMAS DE PRECLUSÃO – CLASSES DE PRECLUSÃO

Duas são as formas possíveis de se operar a preclusão: a) ipso jure; b) a pedido da parte contrária. Êsse é o sistema do direito alemão, segundo o qual (§§ 230 e 231 do Cód. de Proc. Civil), algumas vêzes é necessário o pedido da arte para que os efeitos da omissão sejam reconhecidos e atuados.¹⁸

Em nosso direito anterior, os prazos (dilações) já eram peremptórios, ocorrendo, portanto, a preclusão das faculdades não exercidas dentro dêles, independentemente de pedido da parte.¹⁹ O atual Código segue o mesmo sistema, ao prescrever, no art. 26, que todos os prazos são peremptórios.

O que está dito acima aplica-se com referência à preclusão de faculdades que devem ser exercidas dentro dos prazos prefixados. A mesma regra deve reger os casos em que a faculdade seja exercida fora da fase processual adequada. Neste caso, comumente haverá uma decisão rejeitando a prática do ato, mas essa decisão é puramente declaratória da intempestividade da preclusão, e não criadora desta.

Sob outro aspecto podem ser separadas as formas de preclusão: a) ipso jure b) dependentes de despacho. A primeira espécie liga-se diretamente à do mesmo nome já explicada. A segunda é a que atinge propriamente a preclusão de questões, mesmo porque estas só podem ser decididas em despacho do juiz.

Fêz ANDRIOLI uma classificação das preclusões no Código italiano, dividindo-as em quatro espécies, conforme o motivo causador:

1) Derivadas do decurso infrutífero de prazos estabelecidos com pena de decadência (prazo para contestação, para propor exceções, etc.);

2) Derivadas do cumprimento ou falta de cumprimento de outra atividade processual (incompetência não exceta, etc.);

3) Derivadas de ato do juiz (sentença definitiva, que impede discussão do decidido em outro processo, interlocutórios, que impedem a discussão do decidido no mesmo processo, etc.);

4) Derivadas do uso de um grau de jurisdição (impossibilidade de novas questões na apelação, etc.).²⁰

Essa classificação não atende a nenhuma distinção mais acentuada entre os diversos casos em que se dá a preclusão. Parece mais acertado tomar como base três tipos fundamentais:

1) As derivadas da perda de uma faculdade, por não exercida no tempo devido;

2) As derivadas da extinção de uma faculdade, por já ter silo utilizada uma vez (consumação);

3) As derivadas de ato de juiz (decisão sôbre questões).

As duas primeiras espécies são preclusões que só se referem à atividade das partes. A terceira acolhe as que se referem às partes e ao juiz.

Da primeira espécie são exemplos a perda de prazo para contestar, recorrer, apresentar rol de testemunhas, etc., e também a apresentação de novos fatos na apelação (fora da fase adequada). Da segunda, a impossibilidade de novos meios de defesa por já ter contestado a ação. Da terceira, a impossibilidade para a parte e para o juiz de modificação do que foi decidido no despacho saneador.

6. A PRECLUSÃO E O JUIZ

1. Os efeitos da preclusão de questões em referência ao juiz devem ser encarados sob três aspectos: a) o do juiz e sua própria decisão; b) o do juiz e a decisão de autoridade inferior; c) o do juiz e a decisão de autoridade superior.

2. Quanto ao primeiro aspecto, há ainda a distinguir conforme o tipo de decisão. Nosso direito anterior reconhecia a existência de três espécies de sentenças: a) definitivas, que julgavam o mérito, reconhecendo ou negando um bem de vida ao autor; b) interlocutórias mistas, ou com fôrça de definitivas, que terminavam o processo sem decisão do mérito ou decidiam um ponto com repercussão sôbre o mérito; c) interlocutórias simples, que decidiam questões incidentes do processo, mas sem afetar seu resultado nem lhe por têrmo.²¹ Essa classificação era aceita pela quase totalidade dos autores.

As definitivas e as interlocutórias mista só podiam ser modificadas pelo juiz em caso de embargos.²²

A interlocutória simples, segundo as Ordenações, “… pode ser revogada até 10 dias, contados do dia em que foi dada, se a parte contra quem foi dada alegar por onde haja de ser revogada, e o juiz que a deu achar por direito que deve ser revogada. E se o juiz, de seu proprio motu, sem requerimento da parte a quiser revogar, podê-lo-á fazer a todo o tempo, se achar por direito que não foi justamente dada” (Livro III, 65, nº 2).

Observa PAULA BATISTA,²³ quanto a êsse dispositiva, que a simples interlocutória pode trazer prejuízo às partes e ofender a ordem do processo, ou então apenas se referir a formas acidentais, sem prejuízo para as partes. Nas primeiras hipóteses, o juiz pode revogá-la ex officio ou a pedido, antes de proferir a definitiva; nos últimos casos pode também revogá-la ex officio ou a pedido, desde que êste seja em 10 dias e antes da execução, e antes de haver a parte concordado tácita ou expressamente com a decisão.

No mesmo sentido das Ordenações é a Consolidação de RIBAS (arts. 504 e 505) e o Código de Minas Gerais (artigo 160). PEREIRA E SOUSA é da mesma opinião, mas com a restrição de que a decisão só pode ser revogada uma vez.²⁴

O atual Cód. de Proc. Civil, no artigo 289, dispõe que:

“Nenhum juiz poderá decidir novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – nos casos expressamente previstos;

II – quando o juiz tiver decidido, de acôrdo com a eqüidade, determinada relação entre as partes, e estas reclamaram a revisão por haver-se modificado o estado de fato”.

AFONSO FRAGA, sem se deter sôbre o assunto, e classificando as decisões nos têrmos da doutrina anterior ao Código, admite a reforma das decisões meramente interlocutórias pelo próprio juiz que as proferiu.²⁵ BATISTA MARTINS, pelo contrário, sustenta que essas decisões não podem ser reformadas ou impugnadas desde que se esgote o prazo de recurso ou haja a parte praticado ato incompatível com o recurso, pois havia então preclusão. Esta, porém, é stricti juris e só se dá quando taxativamente determinada em lei.²⁶ HEROTIDES S. LIMA não aborda frontalmente o assunto, mas implicitamente sustenta a revogabilidade das simples interlocutórias ao firmar que a expressão “questões”, do art. 289, se refere sòmente às sentenças definitivas ou com essa fôrça; argumenta, em abono de sua tese, estar o artigo no capítulo que trata da “Eficácia da sentença”.²⁷ PONTES DE MIRANDA²⁸ e JORGE AMERICANO²⁹ sustentam também a irretratabilidade das interlocutórias.

O eminente desembargador LOPES DA COSTA assume atitude intermédia, ao admitir a revogação ex officio dos interlocutórios simples, recorríveis ou não, até o despacho saneador inclusive; a parte fica vinculada pelos despachos recorríveis de que não recorreu. As decisões não reformadas formadas pelo juiz no saneador vinculam o juiz do recurso.³⁰ LIEBMAN era de opinião que a regra do art. 289 se estende também aos despachos interlocutórios simples, formando preclusão das questões nêles decididas.³¹ Posteriormente, mudou suas conclusões, assumindo também posição intermédia. Em aulas dadas na Faculdade de Direito de São Paulo, considerou de valor meramente histórico a classificação de sentenças feitas pelos nossos antigos processualistas. Baseando-se no novo Código, dividiu as decisões em finais e interlocutórias; subdividiu aquelas em definitivas (quando terminam o processo, julgando a questão de mérito) e terminativas (quando finalizam o processo sem decidir o mérito). As interlocutórias, dividiu-as em despachos de expediente (que dispõem sôbre o andamento do processo) e despachosinterlocutórios (que decidem questões no decorrer do feito). As decisões finais só poderão ser modificadas nos casos fixados em lei e que não são objeto de dúvida. As decisões interlocutórias recorríveis só poderão ser modificadas quando houver recurso e na forma e modo para êle prescritos; quando irrecorríveis, poderão ser revogadas ex officio ou a pedido, sem maior formalidade, salvo se o processo já atingiu fase tal qual a situação criada com a retratação seja incompatível com o estado do processo.³²

A opinião dos que mantêm a revogação irrestrita dos interlocutórios-desatende inteiramente à letra e espírito do novo Código, aferrando-se excessivamente à tradição e desprezando mesmo as limitações do direito anterior, dando margem a retratações incompatíveis com a situação em que esteja o processo. Essa corrente não valoriza suficientemente a posição do despacho saneador no processo, apesar de ser êle uma das melhores inovações do Código. Na consideração dos problemas suscitados pela reforma processual não se pode ter em vista sòmente a tradição do Direito; é mister apreciar a sistemática do novo ordenamento, reexaminar os conceitos do direito anterior em face dos novos princípios, sob pena de desfigurar o sistema em sua aplicação prática. Sendo função do despacho saneador limpar o processo das questões impedientes da decisão sobre o mérito, encerra êle uma fase preliminar, à qual não se pode voltar senão em caso de recurso provido, ou de nulidade insanável que contamine tôda a relação processual.

A corrente contrária, que prega a irretratabilidade absoluta dos interlocutórios, aferra-se excessivamente ao texto legal, desprezando completamente a tradição do Direito pátrio – elemento valioso na interpretação das novas leis. Além disso, torna o processo pouco flexível, impedindo que o juiz corrija seus simples cochilos, prejudicando desnecessàriamente a busca da verdade, que é o alvo visado pelo juiz.

Mais consentânea com os novos princípios e com a tradição do nosso Direito é a posição do desembargador LOPES DA COSTA e do Prof. LIEBMAN.

E, entre as lições dêsses dois mestres, optamos pela de LIEBMAN, porque não nos parece acertada a retratação de despachos recorríveis quando não tenha havido recurso; via de regra, a lei só admite recurso em questões de maior interêsse para o processo e, nesses casos, deve a parte omissa sofrer a conseqüência de sua omissão. Por outro lado, a limitação de LIEBMAN, segundo o qual o outro limite à revogação é a compatibilidade desta com a fase processual, parece-nos mais compreensivo que o dado pelo ilustre desembargador LOPES DA COSTA; abrange o limite dado por êste e dá um critério que possibilita examinar qualquer situação que se apresente no processo.

3. Quanto à posição do Juiz em face de questão decidida pela instância inferior, o art. 842 do Cód. de Proc. Civil determina a devolução à instância superior do integral conhecimento das questões suscitadas e discutidas na ação, em caso de apelação, com ressalva do art. 811.

Tem-se entendido, porém, que a instância superior não pode conhecer das questões decididas no despacho saneador, salvo caso de recurso quanto a estas.³³ Eis aqui um caso típico da preclusão de questões atingindo o juiz superior.

4. O contrário, isto é, a vinculação do juiz inferior à questão decidida pela instância superior, não oferece margem a controvérsia, constituindo, no dizer de CHIOVENDA,³⁴ um caso típico de preclusão, onde comumente se procurava ver efeito de coisa julgada formal. O fundamento para essa preclusão encontra-se, sem esfôrço, na própria hierarquia judiciária.

De tôdas as situações examinadas nesta parte ressalta a importância do conceito da preclusão, como instrumento de inegável valia para regular a atividade das partes e do juiz, impulsionando o processo para sua meta.

7. A PRECLUSÃO, AS PARTES E TERCEIROS

1. No que se refere às partes, a existência de preclusões não oferece maiores dificuldades: quando a parte não pratica o ato no momento próprio ou já o praticou, a preclusão age impedindo a ação extemporânea ou já consumada; quando se trata de questão decidida, a lei impede a parte de provocar novo pronunciamento, ressalvada a hipótese de recurso admissível.

2. Quanto aos terceiros, normalmente não são afetados pela demanda existente entre outras pessoas. Em matéria de preclusão, menor ainda é a possibilidade de alteração da posição jurídica de uma pessoa por influência de questões incidentes em processos entre outros.

Nosso Direito tem, todavia, disposição peculiar em que a aplicação do instituto da preclusão em todo seu alcance pode influir grandemente sôbre a posição de um terceiro: que é o art. 1.116 do Código Civil dispõe que o demandado, para exercer o direito à evicção, deve notificar do litígio o alienante, “quando e como lho determinarem as leis do processo”. E o art. 95 do Cód. de Proc. Civil, em seu § 2º, marca o prazo de três dias para o réu requerer a citação do alienante, prazo êste contado da propositura da ação. Quando o comprador é o autor, tem-se entendido que a notificação da demanda o alienante deve fazer-se na propositura da ação.³⁵ Essa notificação é essencial para que o adquirente possa exercer o direito à evicção.³⁶

Suponhamos então a hipótese do adquirente não providenciar essa notificação (ou citação) do alienaste; a posição dêste ficará definida em referência à evicção: não responderá por ela. Mas, sobrevindo uma absolvição de instância, poderá, o adquirente, em novo processo que se instaurar, notificar vàlidamente o alienante para a nova demanda e, portanto, fazê-lo responsável pela evicção? A aplicação do princípio, segundo o qual a preclusão só onera e tem valor no mesmo processo, leva a admitir a validade dar nova notificação.

É bem verdade que a posição do alienante será alterada pelo novo processo e, em conseqüência, poderá êle vir a ser responsável pela indenização, em caso de evicção. Parece, porém, que sua posição, sendo resultado de uma simples preclusão, acompanha a sorte desta: tornada inoperante a preclusão, pela extinção do processo, a situação do alienante não poderá ser mantida com base na mesma preclusão em novo processo.

Êsse exemplo é bem ilustrativo do valor do conceito de preclusão para solucionar várias questões que não poderiam ser bem resolvidas com aplicação do conceito de coisa julgada formal, mesmo porque o fundamento, efeitos e limites dêste último nunca foram suficientemente fixados pela doutrina.

8. OUTROS LIMITES A PRECLUSÃO

Sustenta a maioria dos autores,³⁷ serem os efeitos da preclusão limitados ao processo em que ela se verificou. Essa opinião é realmente a mais acertada e constitui mesmo essa limitação um dos característicos mais interessantes do instituto.

Enquanto ainda não inteiramente liberto de alguns preconceitos anteriores. o próprio CHIOVENDA chegou a recusar o manto da preclusão a alguns dos casos mais típicos, fazendo indevida concessão ao considerar como coisa julgada algumas decisões proferidas sôbre matéria de direito substancial e reconhecendo a sobrevivência dessas decisões em novo processo, caso perempto o anterior.³⁸ Posteriormente, porém, reexaminando o assunto, encontrou nesses casos tôdas as características de preclusão. Tirou dai mais um argumento em favor de sua tese, dizendo que êsses casos, justamente por fugirem à regra segundo a qual a preclusão só opera no mesmo processo, tiveram de ser ressalvados expressamente em lei.³⁹

Êsses casos excepcionais foram confirmados – e mesmo ampliados – no atual Código italiano.⁴⁰

Nosso Direito, porém, não contém nenhuma disposição semelhante, levando, portanto, à conclusão de que a preclusão só atua nos limites do processo em que se verificou.

Sobre o autor

Celso Agrícola Barbi – Advogado em Minas Gerais

____________________

Notas:

1 “Pandectes Belges”, vol. 45, verb. “Forclusion”.

2 “REVISTA FORENSE”, vol. 85. pág. 419.

3 “Cosa juzgada y preclusión”, in “Ensaios”, vol. III, trad. Esp. De SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1949.

4 CHIOVENDA, loc. cit.

5 ANDRIOLI, “Precluslone”, in “Nuovo Digesto Italiano” vol X; BETTI, “Riv. Dir. Processuale Civile”, 1927, parte II. págs. 13 e segs.; SATTA “Diritto Proc. Civile”, pág. 153, Pádua, 1950; UGO ROCCO, “Corso Teor. e Prat. del Proc. Civile”, vol. I. págs. 543-544, Nápoles; ZANZUCCHI “Dir. Proc. Civile”, vol. I, página 395 Milão, 1948.

6 “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. II, págs. 73 e 74.

7 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, págs. 129 e segs., São Paulo, 1946.

8 “Ensayos”, vol. III.

9 “Instituições de Direito Proc. Civil”, tradução de GUIMARÃES MENEGALE, vol. III. pág. 227.

10 “Instituições”, vol. III, pág. 228.

11 “Nozioni di Diritto Processuale Civile”, pág. 150, Nápoles, 1947; “Sul Concetto di Precluzione”, in “Studi in Onore di G. CHIOVENDA”, pág. 425, apud ANDRIOLI, loc. cit.

12 “Cosa juzgada y preclusión”, loc. cit.

13 SATTA, ob. cit., pág. 152.

14 COUTURE, ob. cit., pág. 132; R. W. MILLAR, “Les Principios Formativos del Derecho Processal Civil”, pág. 96, Buenos Aires.

15 SATTA, ob. Cit., pág. 151

16 “Autorità della Cosa Giudicata”, vol. I, pág. 6, Rema, 1917.

17 “Direito Proc. Civil”, vol. III, págs. 44, 45 e 90.

18 J. GOLDSCHMIDT, “Derecho Procesal Civil”, trad. PRIETO CASTRO, pág. 208.

19 “Consolidação RIBAS”, art. 291.

20 Loc cit.

21 PAULA BATISTA, “Teoria e Prática do Processo Civil”, 1872 parágrafo 178; PEREIRA E SOUSA, “Primeiras Linhas”, notas 582 e 583; RIBAS, “Consolidação”, CCCXXVI, Rio, 1915.

22 PAULA BATISTA, ob. cit., parágrafo 180.

23 Ob. c t., nota 1 ao parágrafo 180.

24 Ob. cit., nota 595.

25 Ob. cit., vol. II, pág. 593.

26 Ob. cit., vol. III, págs. 349-350.

27 “Código de Processo Civil”, vol. I, página 549, São Paulo, 1940.

28 “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. II, pág. 368.

29 “Código de Processo Civil”, vol. I, página 616, São Paulo, 1940.

30 Ob. cit., vol. III, pág. 91.

31 In “Instituições”, de CHIOVENDA, volume I, nota 6, pág. 522.

32 “Decisão e Coisa Julgada”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 109, pág, 332.

33 LOPES DA COSTA, ob. cit.; vol. III, página 92; SEABRA FAGUNDES. “Dos Recursos Ordinários em Matéria Civil”, pág. 360, Rio, 1946. Veja-se ainda a jurisprudência ai referida.

34 “Instituições”, vol. I, págs. 525-526.

35 LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. III, página 298; Cód. de Proc. Civil, art. 96, § 1º.

36 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Código Civil”, volume IV, nota 2 ao art. 1.116: LOPES DA COSTA, ob. cit, vol. III pág. 297; TEIXEIRA DE FREITAS, in “Doutrina das Ações”, de C. TELES, nota 696; PAULA BATISTA, ob. cit., parágrafo 124.

37 ANDRIOLI, loc. cit.; BETTI, loc. cit.

38 “Principio del Derecho Procesal Civil” trad. esp., vol. II, pág. 468.

39 “Cosa juzgada e preclusión”.

40 Cód. de Proc. Civil italiano, de 1940, artigo 310.

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