Da fiança e de alguns dos benefícios do fiador, de Moacir Amaral Santos

SUMÁRIO (continuação): Art. 1.499 do Cód. Civil. Ação cominatória contra o devedor. Art. 302, nº 1, do Cód. de Proc. Civil. Fiador solidário. Escolha do afiançado. Cominação de pena. Conclusão.

* 9. Ainda antes de haver pago, o fiador pode exigir que o devedor satisfaça a obrigação, ou o exonere da fiança, desde que a dívida se torne exigível, ou tenha decorrido o prazo, dentro no qual o devedor se obrigou a desonera-lo (Cód. Civil, art. 1.499). Prevê o dispositivo, em favor do fiador, ainda antes de haver pago a dívida, o beneficiumliberationis,¹ pelo qual lhe assiste o direito de exigir do afiançado que satisfaça a obrigação, ou o exonere da fiança, uma vez que: a) a dívida seja tornada exigível, ou b) tenha decorrido o prazo, dentro no qual o devedor se obrigou a desonerá-lo.

Ação cominatória contra o devedor – Art. 302, nº 1, do Cód. de Proc. Civil

Para fazer atuar êsse direito, valer-se-á o fiador da ação cominatória prevista no art. 302, nº I, do Código:

“A ação cominatória compete:

I, ao fiador, para exigir que o afiançado satisfaça a obrigação ou o exonere da fiança”.²

10. Parte legítima para exercer o direito dessa ação é evidentemente o fiador. Mas qualquer fiador? Neste ponto há distinções a fazer.

a) Desde logo se exclua o fiador Instituído sem consentimento do devedor. Em relação a êste a fiança é resinteralios, “que nenhuma obrigação jurídica lhe pode acarretar, senão a de cumprir a obrigação, quando o credor lha exige, quando o fiador usar do benefício de ordem e quando, depois de pagá-la, ficar o fiador sub-rogado no direito do credor”.³

Fiador solidário

b) Divergem os escritores quanto à legitimidade de agir do fiador solidário. Nega-lhe CLÓVIS BEVILÁQUA;⁴ concede-lhe MACHADO GUIMARÃES;⁵ nega-lhe ou concede-lhe PONTES DE MIRANDA, conforme o fiador tenha ou não regresso contra o devedor.⁶

Mas que é fiador solidário? Como tal entende-se aquêle que, expressamente, no ato, de afiançar mostra que consente ser tratado como se fôsse o devedor principal,⁷ isto é, que se obriga perante o credor como principalpagador. A obrigação, que assume, é a de fiador, diversa da outra obrigação que o devedor assume perante o credor. São duas obrigações distintas, não uma única obrigação, donde não se poder dizer que fiador e devedor sejam solidários. Para que o fôssem indispensável seria que um e outro concorressem como devedores na mesma obrigação:

“Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida tôda” (Cód. Civil, art. 898, parágrafo único).

“A solidariedade” – observa CLÓVIS BEVILÁQUA – “apresenta-se como a pluralidade de credores ou de devedores de uma única obrigação”.⁸ A fiança pressupõe uma obrigação principal⁹ do devedor, e constitui uma outra obrigação, de caráter acessório. Êste caráter não o perde a fiança, ainda quando o fiador declare responder como principal pagador, expressão que não unifica as duas obrigações conquanto se preste para, reforçando a garantia fidejussória, tornar claro que o fiador se obriga como se fora solidário com o devedor.¹⁰

Calcado na norma do art. 1.492, nº II, do Cód. Civil, pela qual o fiador solidário, ou principal pagador, não goza do benefício de excussão, CLÓVIS BEVILÁQUA nega-lhe também o beneficiumliberationis.¹¹ Aquela norma, realmente, é uma decorrência da solidariedade e nisso a lei é expressa. Mas da renúncia do benefício de ordem não segue que o fiador perca o beneficiumliberationis. A solidariedade é garantia do credor, que, assim, não fica sujeito ao benefício de ordem; o direito à liberação é em relação ao devedor, que está obrigado a respeitá-lo. Exatamente porque o fiador se solidariza com o devedor é que a lei precisa protegê-lo ainda mais.¹²

Afigura-se a PONTES DE MIRANDA que a questão se resolve com a distinção entre benefício de excussão e direito de regresso: o direito à liberação persiste no caso de renúncia àquele, desaparece no de renúncia a êste.¹³ Efetivamente, se o fiador renuncia o benefício de sub-rogação ou de regresso,¹⁴ não será de falar em beneficiumliberationis, porque aquêle envolve êste. Mas, por ser fiador solidário, o fiador, só por isso, não renuncia o direito de regresso, pois as restrições ao direito do fiador devem ser expressas, Em conseqüência, sòmente do exame de cada caso poderá dizer-se se o fiador gozará ou não do beneficiumliberationis.¹⁵

 Art. 1.499 do Cód. Civil

Mais lógico o ensinamento de MACHADO GUIMARÃES. Fiador solidário é exclusivamente fiador,¹⁶ sendo sua obrigação apenas acessória. A solidariedade, na espécie, – adverte êsse jurista – é meramente externa, isto é, reside nas “relações entre o credor e os devedores; mas não é interna, porque não existe nas relações dos devedores (afiançado e fiador) entre si. Subsistem as duas obrigações – a principal e a acessória”.¹⁷ É bem verdade que o fiador solidário não goza do benefício de excussão (Cód. Civil, art. 1.492 nº II). Mas também não aproveita êste benefício ao fiador se êle o renunciou expressamente (Cód. Civil, art. 1.492, nº I), ou se o devedor for insolvente ou falido (Código Civil, art. 1.492, nº III), sem que nessas hipóteses a obrigação do fiador deixe de ser acessória, não solidária. A exclusão do fiador solidário do benefício de excussão, portanto, não retira da sua obrigação o caráter de acessória, mas apenas faz ver que êle, não obstante aquela exclusão, não deixa de ser fiador e tão-sòmente fiador.¹⁸ Nessas condições, o fiador solidário, como o que não o é, não afasta de si o direito de sub-rogação nem tampouco a beneficiumliberationis, isto é, o direito previsto no art. 1.499 do Cód. Civil.¹⁹

c) Tôda fiança comercial, é solidária (Cód. Comercial, art. 256). Daí não gozar o fiador comercial do benefício de ordem, ou excussão,²⁰ mas, sem embargo disso, pode êle nomear à penhora os bens do devedor, isto é, assiste-lhe o benefício de regresso (Cód. Comercial, artigo 261).²¹ De tal modo, deveria de estender-se ao fiador comercial benefício de liberação de que goza o fiador civil. Eis a razão por que, muito embora êste benefício são seja previsto de modo expresso na legislação comercial, dêle pode socorrer-se o fiador comercial, prevalecendo, nesse ponto, como em muitos outros, como subsidiário do comerciai o Direito Civil.²²

11. Considerar-se-á o fiador legitimado a agir desde que ocorra uma das seguintes situações: a) a dívida se tornou exigível; b) haja decorrido o prazo dentro no qual o devedor se obrigou a desonerá-lo (Cód. Civil, art. 1.499).

a) A dívida se torna exigível, em regra, com o vencimento da obrigação. Verificando-se este, ao afiançado não é lícito protelar o pagamento.

Mas há obrigações sem prazo ajustado. Nesse caso, em regra, o credor pode exigir seu pagamento imediatamente. É o que dispõe o art. 952 do Cód. Civil:

“Salvo disposição especial dêste Código e não tendo sido ajustada época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente”.

Assim, a regra comporta exceções, a saber: 1) se a execução tiver de ser feita em lugar diverso do em que fôr domiciliado o devedor (Cód. Civil, art. 127); 2) se o cumprimento da obrigação depender de tempo (Cód. Civil, art. 127), conforme a natureza dela ou das circunstâncias;²³ 3) nos casos sem que a lei prescreve o têrmo do vencimento, como se dá, por exemplo, na restituição do dote (Cód. Civil, arts. 309-301), no comodato sem prazo convencionado (Cód. Civil, artigo 1.250), no mútuo sem prazo convencionado (Cód. Civil, art. 1.264), no contrato de edição sem têrmo fixado para entrega da obra (Cód. Civil, art. 1.348), no contrato de representação dramática sem prazo fixado (Cód. Civil, art. 1.359), etc. Nas duas primeiras hipóteses para fixação do vencimento da obrigação, ou fará o credor, que tiver direito de o fazer, ou o juiz, a requerimento de qualquer das partes.²⁴

Se condicionais, as obrigações vencer-se-ão na data do implemento da condição, incumbida ao credor a prova de que dêste houve ciência o devedor (Cód. Civil, art. 953).

A obrigação, ainda, será exigível, mesmo antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou mareado pela lei: 1) se, executado o devedor, se abrir concurso creditório; 2) se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados, em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor; 3) se cessareis ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las (Cód. Civil, art. 954). Nestes casos, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes (Cód. Civil, art. 954, parágrafo único).

b) Se o devedor se obrigou a desonerar o fiador dentro de certo prazo, pressuposta está a existência de uma manifestação de vontade do primeiro. Manifestação de vontade expressa e escrita. Convenção entre êles, a que é alheio o credor.²⁵

Aliás, observa CLÓVIS BEVILÁQUA – é preciso não confundir a hipótese dessa obrigação, que assume o devedor prometendo desonerar o fiador dentro em certo prazo, com a hipótese de fiança com prazo determinado, com a qual houve concordância do credor. Na segunda hipótese, vencido o prazo, extingue-se a fiança; na primeira, decorrido o prazo, fica o fiador legitimado a exigir judicialmente do devedor que o desonere, conforme a convenção entre êles pactuada.²⁶

Escolha do afiançado

12. A ação do fiador visa obter do afiançado que “satisfaça a obrigação ou o exonere da fiança” (Código, art. 302, nº I; Cód. Civil, art 1.499). Pretensão de direito material alternativa, submetida à escolha do afiançado.

A natureza alternativa da pretensão reclama as considerações sôbre a situação do afiançado.

a) O afiançado pode preferir solver a dívida, isto é, satisfazer a obrigação.

Tratando-se de dívida exigível, porque vencida, não lhe resta senão pagá-la, dar cumprimento à obrigação:

Tratando-se, porém, de ação fundamentada no decurso do prazo dentro no qual o afiançado se obrigou a liberar o fiador, insta saber qual a situação jurídica daquele em relação ao credor. Se a dívida estiver vencida, inexiste dificuldade, pois ocorre a hipótese anterior. Mesmo que não vencida, a solução da dívida, regra geral, depende exclusivamente do afiançado, valendo-se da norma que preside o cumprimento dos contratos, pela qual o prazo se presume em proveito do devedor (Cód. Civil, art. 128). Donde, nesse caso, poder o afiançado pagar o credor, independentemente do vencimento da obrigação e da aquiescência dêste em receber.

Mas a presunção de que o prazo se presume em proveito do devedor não se verifica quando o teor do instrumento contratual, ou das circunstâncias, resultar que se estabelecer o prazo em benefício do credor, ou de ambos os contraentes (Cód. Civil, art. 126). Nesta hipótese, o pagamento da obrigação dependerá da concordância do credor em receber, não sendo suficiente a só vontade do devedor em pagar. Então, dada a discordância do credor, que se nega a receber ou dar por cumprida a obrigação, ao afiançado restará a segunda ponta do dilema, qual a da conseguir do credor a exoneração do fiador, substituindo-o por outrem, ou por garantia real, ou de qualquer outro modo.

b) Preferindo o afiançado exonerar o fiador, e não satisfazer a obrigação, em qualquer hipótese terá de valer-se da aquiescência do credor, salvo, evidentemente, disposição convencional pela, qual possa vàlidamente libertá-lo à revelia dêste.

c) Qualquer que seja a hipótese, porém, ao fiador tocará formular, salvo convenção dispondo diversamente, pedido alternativo ao devedor, satisfação da obrigação ou desoneração da fiança, porque tanto lhe faz uma ou outra solução, uma ou outra o liberando das obrigações decorrentes do contrato fidejussório. A escolha de uma das pretensões é problema do afiançado, sem embargo dêste, para atendê-la, muito comumente, depender de um terceiro, ou seja o credor.

13. Claro está que legitimado passivo, contra quem se dirige a ação, é o afiançado: a ação compete ao fiador, para exigir que o afiançado satisfaça a obrigação ou o exonere da fiança (Código, art. 302, nº I). Êle é o devedor principal e é êle a quem incumbe solver, a obrigação ou libertar o fiador do ônus, fideijussório.²⁷

Viu-se, porém, que, mui comumente, ao afiançado sòmente será possível atender, à pretensão do fiador se contar com a aquiescência do credor. Surge então o problema de saber se, nesse caso, também êste dever ser chamado a Juízo, como litisconsorte do afiançado.

Há quem entenda que o credor deverá, obrigatòriamente, ser citado como litisconsorte.²⁸ Solução menos acertada, litisconsórcio obrigatória, ou necessário, ou seja aquêle que as partes não poderão dispensar, dar-se-á quando fundado na comunhão de interêsses (Código, art. 88). E tal comunhão não se verifica na espécie, em que os interêsses do devedor principal e do credor, em relação ao fiador, são bem distintos e mesmo poderão ser até colidentes.²⁹

Se a ação tem lugar porque a dívida se tornou exigível, ao credor mais interessaria ajudar o fiador do que o afiançado. Sendo êste constrangido pela ação a satisfazer a obrigação, e, portanto, a pagar o credor, seria estranha a citação dêste como litisconsorte passivo do devedor.

Na hipótese da exoneração depender da aquiescência do credor, ou do fiador ser principal pagador, PONTES DE MIRANDA adverte que “o fiador deve pedir que se mande citar o credor”; conquanto não como litisconsorte necessário, isso porque, não o citando, a coisa julgada não o atingirá.³⁰ Parece, entretanto, mesmo nessas hipóteses, não justificar-se a advertência do ilustre jurista, porquanto o fiador, nas suas relações com o afiançado, a não ser que haja convenção que regule diversamente o assunto não está sujeito, à vontade do credor. A obtenção da anuência do credor, é problema do devedor, não do fiador. Todavia, indubitàvelmente, êste é facultado pedir a notificação, e não a citação, do credor, tão-só para conhecimento da ação movida ao afiançado e nela intervenha, se assim entender o assistente, equiparado ao litisconsorte (Código, art. 93).

Casos haverá, todavia, tais sejam as relações expressamente convencionadas, exijam que o fiador faça também citar o credor para a demanda, como, v. g., quando êste também se obrigou perante o devedor a desonerar o fiador desde que o afiançado lhe desse substituto idôneo ou substituísse a fiança por garantias outras suficientes.

14. O fiador, na inicial, com os requisitos dos arts. 158 e 159 do Código, pedirá a expedição de ordem judicial³¹ ao afiançado para que, dentro em 10 dias, “satisfaça a obrigação ou o exonere da fiança”,³² minando-lhe certa pena³³ para o caso de não obedecer o preceito.³⁴

A fim de deferir a ordem, cumpre ao juiz, usando dos seus poderes de inspeção, apreciar, conquanto sumàriamente, não só o cabimento da ação em tese como também em face da fundamentação que lhe oferece o autor, isto é, o praeceptum deverá suportar-se em conhecimento ao menos sumaríssimo.³⁵ Vale dizer que não basta ao fiador expor com clareza a prescrição, os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (Código, art. 158, nº IV), mas impõe-se-lhe dar conhecimento ao juiz dos documentos em que o pedido se fundar (Código, art. 159).

Entretanto, os juízes, em geral, por olvidarem absolutamente essa característica do processo cominatório, limitam-se, ao deferir a inicial, a mandar citar o réu, esquecendo-se que, deferindo-a, proferem uma decisão, embora provisória e condicional, de natureza declaratória, ou seja um decreto de efeitos não meramente processuais mas também, e particularmente, de efeitos de direito substancial.³⁶ Deferindo a inicial, deverá o juiz mandar expedir o preceito com a cominação formulada e, outrossim, que se cite o réu para os têrmos da ação, a fim de defender-se, caso se oponha ao preceito. Ordenar tão-sòmente a citação será desrespeitar o caráter monitório do processo.

Cominação de pena

15. Não se uniformizam os juristas quanto à pena a ser cominada ao afiançado na hipótese de desobedecer o preceito. O problema realmente não é simples.

A cominação³⁷ consiste no ameaço da aplicação de uma pena no caso de desobediência ao preceito. Conhecem-se, no campo do processo civil, numerosos exemplos de cominação de pena que acompanham a ordem judicial: a cominação de pena de confesso à parte que, notificada para prestar depoimento pessoal, não comparece ou se recusa a prestá-lo (Código, art. 229);³⁸ a cominação, à testemunha, da pena de condução e de responder pelo aumento das despesas a que der causa o não-comparecimento, ao ser notificada para depor (Código, art. 238);³⁹ a cominação da pena de penhora ao réu que não pague em vinte e quatro horas a contar da citação, na ação executiva (Código, art. 299) ou na execução de sentença (Código, art. 918); a cominação ser feito o depósito, na ação de consignação em pagamento, se o interessado não vier ou mandar receber, em lugar, dia e hora prefixados, o pagamento ou a coisa (Código, art. 314); a cominação da pena de prisão ao réu, na ação de depósito, se não entregar, em quarenta e oito horas, a coisa de que é depositário (Código, artigo 366); a cominação de pena pecuniária ao réu, no interdito proibitório, que não atender ao preceito (Código, art. 378); a cominação de expedição de mandado de imissão de posse, se o réu não demitir de si a posse dos bens ou não apresentar contestação no prazo (Código, art. 382); a cominação ao autor carecedor de idoneidade financeira, nos interditos de manutenção ou reintegração, de ser depositada a coisa litigiosa, se aquele não prestar caução (Código, art. 372), etc. Em todos os exemplos, comina-se uma pena à parte para o caso de não obedecer o preceito. Caracteriza-se, pois, a cominação como providência substitutiva, de natureza processual. Cumpre seja o preceito, a ordem judicial, obedecido; se não o fôr, o órgão judiciário, não tendo meios de impor a obediência, substitui a providência ordenada pela pena cominada.

Na hipótese da ação de que aqui se trata, a ordem é de que o afiançado pague a dívida ou exonere o fiador. A essa ordem adere a cominação; no caso de desobediência, isto é, de não ser o preceito obedecido, a substituição da pretensão, por êste visada, pela aplicação de uma pena. Esta, indicada pelo autor, é cominada pelo juiz.

Tanto poderá ser a pena contratual como, inexistindo esta, a pedida pelo autor (Código, art. 303).⁴⁰

Assim, desde logo será de indagar-se se, na espécie, há pena contratual estipulada.

Caso exista, esta e não qualquer outra deverá ser a cominada.⁴¹

Mas, inexistindo pena contratual, ter-se-á que distinguir conforme se trate de ação fundada no fato da dívida se haver tornado exigível ou no de haver decorrido o prazo dentro no qual o devedor se obrigou a desonerar o fiador.

a) No primeiro caso, o fiador, ao invés de agir contra o afiançado por via de ação cominatória, poderia, à sua vontade: a) pagar o credor e voltar-se contra o devedor, como sub-rogado nos direitos daquele, usando, assim, do seu direito de regresso;⁴² ou, b) aguardar a execução do credor contra êle e, então, valer-se do benefício de excussão.⁴³

Numa ou noutra hipótese, são os próprios bens do afiançado a única e exclusiva garantia do fiador. Os bens do devedor, pelo princípio da responsabilidade, qualquer que seja a teoria que se adote, estão destinados a satisfazer o credor, que no caso é o fiador, que não recebeu a prestação devida.⁴⁴

Quer dizer, em última análise, que, vencida a obrigação, os bens do afiançado são a garantia da mesma dívida, quer na execução do credor contra o afiançado, quer no regresso do fiador contra êste:

Olvidando êsse princípio, os escritores divergem quanto à pena que pode ser cominada, a pedido do autor, para a hipótese do devedor deixar de satisfazer a obrigação ou de o exonerar da fiança.

Entende ATALIBA VIANA que a pena a ser cominada deva ser a liberação da responsabilidade do fiador.⁴⁵ Mas, por assim entender, considera obrigatória a citação do credor, como litisconsorte,⁴⁶ o que, como se viu, não tem cabimento.⁴⁷ De resto, afastando mais aquêle entendimento, a lei concede ação ao fiador contra o credor, para que acione o devedor (Código, art. 302, nº II).⁴⁸

PONTES DE MIRANDA resume-se a dizer que “a cominação do art. 301, nº I, é a pena contratual, ou a que fôr pedida pelo autor e deferida pelo juiz”.⁴⁹ Simplifica a questão, mas não remove a dificuldade.

MACHADO GUIMARÃES adota a solução de JOÃO LUÍS ALVES: “Exigida a exoneração e condenado o devedor no pedido, pode o fiador promover a execução para pagar o credor”. E acrescenta aquêle comentarista do Código: “Trata-se aqui, cumpre insistir; de procedimento cuja finalidade é assegurar ao fiador o benefício de sub-rogação, ou de uma aplicação do princípio do favorfideiussoris, que domina a estrutura do contrato de fiança”.⁵⁰ Conforme essa orientação, a pena consistiria em ser o devedor executado pelo fiador, para pagamento do credor. A solução é lógica, mas não parece a mais jurídica. Não se estende o favorfideiussoris a ponto de permitir possa o fiador antecipar-se ao credor e receber do devedor o que êste àquele deve: o fiador, é verdade, pode sub-rogar-se nos direitos do credor, mas, para isso, é necessário que lhe tenha pago integralmente a dívida (Cód. Civil, artigo 1.495). O benefício de sub-rogação atribui direito de regresso contra o devedor⁵¹ e seria deturpar o seu sentido transformá-lo em direito de regresso antecipado.

Tendo em vista o princípio, há pouco aludido, de que os bens do devedor são destinados a satisfazer o credor, seja êste o credor principal ou o fiador, pode-se admitir que são êsses bens quê irão garantir o fiador no caso de ter de utilizar-se do benefício de sub-rogação.⁵² Por outro lado, o fiador goza do benefício deexcussão,⁵³ mas, para exercê-lo, deverá sujeitar-se a duas restrições: a) reclamá-lo até a contestação da lide (Código Civil, art. 1.491); b) nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem para solver o débito (Cód. Civil, art. 1.491, parágrafo único). Assim, é elementar que são os próprios bens do devedor que autorizarão o fiador exercer o direito de excussão, que não será atendido a não ser nas condições apontadas.

Sem poder utilizar-se do benefício de sub-rogação, porque não pagou o devedor, e também sem poder ainda reclamar o benefício de excussão, porque não executado pelo credor, mas estando, entretanto, legitimado para fazer atuar o beneficiumliberationis,⁵⁴ porque a dívida se tornou exigível, ao fiador caberá ainda assegurar êste benefício, através dos mesmos bens do devedor. Se pode o fiador pagar o credor e, sub-rogado nos seus direitos, executar o devedor, ou se pode, executado pelo credor, nomear à execução bens do devedor, tudo induz que êsses bens, que são a garantia do fiador, possam, uma vez vencida a dívida, constituir o instrumento de garantia, do beneficiumliberationis. Se os bens do devedor, já de si destinados à garantia da dívida, ficarem de certa forma vinculados à mesma dívida, estarão assegurados o direito de excussão, e o de regresso que favorecem o fiador, e, conseqüentemente, o benefício de liberação, visado pela ação proposta.

Em garantia do credor, ao direito não repugna o arresto de bens do devedor, em havendo prova literal de dívida líquida e certa (Código, art. 681), quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões de difícil e incerta reparação, ao direito daquele (Código, art. 675, nº II). Outrossim, tem-se como sendo em fraude de execução a alienação de bens: quando, sôbre êles fôr movida ação real ou reipersecutória; quando, ao tempo da alienação, já pendia contra o alienante demanda capaz de alterar-lhe o patrimônio, reduzindo-o à insolvência (Código, art. 895, ns. I e II). Assim, a lei dispõe ou concedendo ao credor aquela medida preventiva destinada a separar bens do devedor que garantam a execução ou concedendo àquele a presunção de fraude em execução quando, nos casos indicados, o devedor aliena os bens que iriam assegurar a mesma execução.

Semelhantemente, o fiador, para garantia do beneficiumliberationis, como favor fideiussoris, ao devedor, que não solve a obrigação ou, não, o exonera da fiança, no caso de dívida exigível, poderá cominar a pena de lhe serem separados bens que bastem para assegurar o seu direito de regresso ou o seu direito de excussão. A pena cominada, terá, assim, o efeito de substituir o respeito ao preceito: não solvida a obrigação ou não desonerados bens do devedor suficientes para o pagamento da obrigação, sôbre os quais recairá o direito de regresso ou o direito de excussão do fiador.

Não se diga que essa pena não teria lugar no caso de fiador obrigado como principal pagador, ou devedor solidário, pela razão de que a êste não assiste o benefício de ordem (Cód. Civil, art. 1.492, nº II).⁵⁵ Efetivamente, êste benefício não o aproveita, mas nem por isso um tal fiador se desfaz do benefício de sub-rogação e, portanto, da garantia dos bens do afiançado. Seguro dêsses bens, o fiador, que se não viu desonerado pelo afiançado, terá onde fazer incidir o direito de regresso.

A solução proposta encontra apoio na melhor doutrina.⁵⁶ O fiador pode pedir sua quitação ou exoneração, ou, então, lhe sejam fornecidas garantias suficientes para satisfazer sua obrigação, sem tocar em seu patrimônio, ensina TROPLONG.⁵⁷ Ou, consoante BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, pode reclamar garantias suficientes para que fique assegurado de que o devedor pagará a dívida.⁵⁸ Aliás, arrima-se a doutrina no próprio Direito Romano; em textos de PAULO e MARCELO,⁵⁹ com referência à actiomandaticontraria,⁶⁰ da qual a ação do fiador, de que se, trata, era havida como um dos ramos.⁶¹

b) Na segunda hipótese, o fiador pede ao afiançado, porque haja decorrido o prazo dentro no qual êste se obrigou a desonerá-lo (Cód. Civil, art. 1.499), que, “sastisfaça a obrigação ou o exonere da fiança”.

Ocorrendo que a dívida esteja vencida, configuram-se a hipótese anterior e a solução que lhe foi dada. Acontecendo que, na convenção⁶² entre o fiador e o afiançado se haja estipulado pena para o inadimplemento por parte dêste, tal será a pena a cominar-se. A controvérsia surge quando não vencida a dívida, e o afiançado se nega ou se abstém de exonerar o fiador, ou lhe não é possível exonerá-lo, ou, ainda, isso se dá em razão de obstáculos opostos pelo credor.

Uma solução propõe JOÃO LUÍS ALVES: ao fiador não resta senão “o direito a perdas e danos pelo inadimplemento da obrigação de fazer (arts. 879 e 1.059), e o de promover a execução, para liberar-se com o credor”.⁶³ Donde ao fiador caber cominar a pena de responder o afiançado por perdas e danos. Aliás, as perdas e danos são admissíveis pelo inadimplemento da obrigação por parte do afiançado, quer quando o inadimplemento resulta de culpa própria, quer quando de obstáculos criados pelo fiador. No primeiro caso, o fundamento está no art. 879 do Cód. Civil: se a prestação do fato se impossibilitar por culpa do devedor, responderá êste pelas perdas e danos. No segundo caso, o fundamento se acha no art. 929, do mesmo Código: aquêle que tiver prometido fato de terceiro responderá pelas perdas e danos, quando êste o não executar.⁶⁴ Êsses problemas, entretanto, são estranhos à ação cominatória, que apenas tem por objeto liberar utliberetur – o fiador da fiança, Quaisquer outros problemas, quais os que nascem dos danos que podem resultar ao fiador do fato de perdurar a fiança além do prazo convencionado entre êle e o afiançado, constitui matéria que se não comporta no pedido daquela ação e sòmente por via de ação distinta pode ser deduzida.

A ação cominatória do art. 302, nº I, tão-só serve de instrumento de atuação do beneficiumliberationis, isto é, do instituto que permite o fiador alcançar sua exoneração. Corresponde à chamada ação de indenização que, no direito francês,⁶⁵ ocorre o fiador que precise agir utliberetur. A denominação, todavia, é acertadamente censurada pelos juristas franceses, porque menos condizente com o objeto de tal ação.⁶⁶ A respeito, assim manifesta-se TROPLONG: “A palavra indenização pressupõe um dano provado e uma reparação. Aqui, ainda não existe dano; não há senão temor de dano e deseja-se prevenir o acontecimento que dá lugar à indenização”. MARCELO dissera que o fiador tinha direito de agir ut liberetur;⁶⁷ e DEOCLECIANO e MAXIMILIANO, ad solutionem urgeri. Esta expressão é mais verdadeira. Também o presidente FAVRE, procurando caracterizar as conclusões dessa açãomandati, salienta que ela não tende ad indemnitatem, mas sòmente adhoctantumlibereturfideiussor. Conclui TROPLONG por acentuar que a ação visa a que, “por um meio ou por outro, o devedor pague, com o próprio dinheiro, o que o fiador está ameaçado de pagar com o seu”. Na mesma ordem de idéias, BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL repelem aquela denominação, “porque o fiador pede uma garantia contra eventualidades ulteriores e não uma indenização, a qual supõe a reparação de um dano”. Mesmo aquêles que, como LAURENT, admitem tratar-se de uma indenização, atribuem a esta um valor equivalente ao que o fiador teria a pedir se agisse regressivamente, por haver pago a dívida.⁶⁸ Bem por isso os juristas franceses, geralmente, são concordes em que “o fiador pode pedir ou sua desoneração ou garantias suficientes a fim de que fique seguro de que o devedor pagará sua dívida”.⁶⁹ No caso do devedor não dar ao fiador a desoneração ou a garantia, pode êste “pedir uma indenizaçãoatual“,⁷⁰ como tal entendendo-se a correspondente ao valor da obrigação afiançada.⁷¹ Nesse sentido eloqüente a síntese de POTHIER: “O terceiro caso expresso por esta lei (l. 10, C. mandati) é quando o devedor se obrigou a apresentar ao fiador em certo tempo descarga da fiança. Neste caso, depois de passado aquêle tempo, pode o fiador demandar o devedor, para que lhe apresente quitação, ou o dinheiro bastante para pagar o credor”.

A doutrina francesa exposta tem inteira aplicação no direito brasileiro. Principalmente se o fiador, para liberar-se da fiança, vale-se da ação cominatória. Pleiteando, o fiador que o devedor satisfaça a obrigação ou o desonere da fiança, a pena a ser cominada poderá ser a da consignação da quantia bastante para pagar o credor,⁷² jamais a de perdas e danos.

Entretanto, mais conforme a natureza e o objeto da ação de que se cogita, ainda aqui preferível é que a cominação consista na pena de ficar o devedor constrangido a dar em garantia bens suficientes que resguardem o direito de sub-rogação do fiador.⁷³ Vale dizer que, para ambas as hipóteses previstas no art. 1.499 do Cód. Civil, a cominação será a mesma. De acrescentar-se que a solução ora alvitrada é a única que se oferece sempre que o pagamento da dívida se não verifique em virtude de, obstáculos, quaisquer que sejam, criados pelo credor ou pela natureza da dívida.⁷⁴

16. Se o afiançado, notificado do preceito e citado para os têrmos da ação, não o obedece nem a contesta no prazo legal, sem mais formalidade será proferida a sentença.⁷⁵ Julgada procedente a ação, será o afiançado condenado na pena que lhe fôra cominada.⁷⁶

A desobediência ao preceito torna útil a providência judicial que exigia do afiançado a prestação do ato, que só a êle e a mais ninguém cabia, de satisfazer a obrigação ou exonerar da fiança o fiador. Por isso a sentença, ao invés de renovar a ordem, uma vez desrespeitada e além de tanto não contestada, a substitui pela pena cominada.

Entretanto, se o afiançado contestar a ação, a sentença que decidir pela procedência desta não deverá limitar-se a condená-lo na pena cominada. Isso porque a contestação, que tornou suspenso o preceito, levantou controvérsia sôbre o mérito deste, o que impõe decisão que a dirima. Poderá a sentença procedente tão-só declarar certa a obrigação do afiançado e condená-lo na pena. Mas ocorre ser ainda possível o adimplemento da obrigação por parte deste, donde justo e aconselhável sua condenação à prestação declarada e conseqüente aplicação da pena para o caso de não satisfazê-la no prazo pela sentença fixado.⁷⁷

17. Em qualquer hipótese, a sentença é positivamente condenatória, como tal entendendo-se a que tem o característico especial de constituir título executório.⁷⁸ Tanto a sentença que condena o afiançado na pena cominada⁷⁹ – a entregar bens para assegurar ao fiador o direito de regresso ou o de excussão,⁸⁰ ou a consignar garantia bastante para pagar o credor⁸¹ – como a sentença que condena o afiançado à prestação pedida e, em sua falta, naquela pena,⁸² conferem ao fiador um título que o autoriza a dá-la à execução.

___________

Notas:

N. da R.: A primeira parte foi publicada no vol. 162, págs. 38 a 46.

* Quando, nas notas, se remete o leitor a “1ª Parte”, faz-se referência ao trabalho “Introdução ao Estudo do Processo Cominatório”, ed. 1946, Max Limonad, São Paulo.

1 Vide nº 7.

2 Sôbre esta ação, no direito pátrio anterior, ver 1ª parte, nº 30.

3 JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., comentários ao art. 1.499, pág. 1.078. Cf. PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, 3º vol., 1º tomo, pág. 96; CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., 5º vol., observações ao art. 1.499, pág. 265; REDENTI, ob. cit., nº 14. Vide nº 7. Em contrário, TROPLONG, ob. cit., nº 412.

4 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. e loc. cits.

5 MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., nº 170.

6 PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 3º vol., 1º tomo, pág. 95.

7 BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 21º vol., nº 1.046. Cf. REDENTI, ob. cit., nº 14.

8 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., 4º vol., obs. ao art. 896. Cf. POTHIER, ob. cit., 1º vol., ns. 258 e segs.; CARVALHO DE MENDONÇA (M. I.), ob. cit., 1º vol., nº 149; MACHADO GUIMARÃES, “Sôbre a solidariedade das obrigações cambias”, em “Direito”, 5, 128.

9 Vide nº 2.

10 MACHADO GUIMARÃES, “Sôbre a solidariedade das obrigações cambiais”, loc. cit.

11 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., obs. ao art. 1.499.

12 TROPLONG, ob. cit., nº 413.

13 “O fiador que renuncia à exceção do benefício de ordem pode exercer a pretensão cominatória (of. “Staudingers Rommentar”, II, 2, 1952; P. OERTMANN, “Kommentar”, 956; PLANCK-SIBER, “Kommentar”, II, 2, 842). O que a perde é o fiador que não tem mais regresso contra o devedor (OERTMANN, SIEBER; O. WARNEYER, “Kommentar”, I, 1.230)” (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 3º vol., 1º tomo, pág. 95).

14 Vide nº 6.

15 “Até que ponto as declarações de vontade do devedor, nas relações com o fiador, excluíram o direito de regresso, é questão de interpretação do negócio jurídico entre êles. É possível mesmo, se bem que raro, a exclusão da pretensão de regresso sem a pretensão da sub-rogação (duas pretensões !) vice versa” (PONTES DE MIRANDA, ob. e loc. cits.).

16 MACHADO GUIMARÃES, “Comentários”, nº 170; “Sôbre a solidariedade das obrigações cambiais”, em “Direito” 5, 129; TROPLONG, ob. cit., ns. 522-528; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 21º vol. nº 919; REDENTI, ob. cit., nº 14. “O fiador solidário é um fiador. Com efeito, a idéia de fiança induz necessàriamente a idéia de uma obrigação acessória, e a opinião contrária incide no grave êrro de assimilar o fiador solidário, apesar dos têrmos da sua obrigação, a um devedor solidário” (BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. e loc. cits.).

17 MACHADO GUIMARÃES, “Comentários”, nº 170, nota 29 à pág. 167.

18 “É verdade que o fiador solidário fica privado dos benefícios de excussão e de divisão; mas, longe de considerar êsses caracteres como exclusivos de uma obrigação acessória, deve entender-se que a lei, indicando-os, quais, ao contrário, declarar, implìcitamente, que sôbre todos os outros aspectos o fiador solidário é um fiador” (BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 210 vol., nº 919).

19 MACHADO GUIMARÃES, “Comentários”, nº 170. Cf. REDENTI, ob. cit., nº 14: “Mas, na realidade, a solidariedade na fiança não tem outro efeito senão o de renúncia ao benefício de excussão e ao de divisão”.

20 CARVALHO DE MENDONÇA (J. X.), “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, ed. 1939, 6º vol., ns. 1.214 e 1.241; VALDEMAR FERREIRA, “Instituições de Direito Comercial”, 2º vol., nº 1.016; BENTO DE FARIA, “Código Comercial”, anotação ao art. 256.

21 CARVALHO DE MENDONÇA (J. X.), ob. cit., obs. ao art. 256; 6º vol., nº 1.215; VALDEMAR FERREIRA, 2º vol., nº 1.016; BENTO DE FARIA, ob. cit., obs. ao art. 256; JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., obs. ao art. 1.492.

22 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., 6º vol., nº 1.246.

23 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., obs. ao art. 127; JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., ao art. 952; CARVALHO SANTOS, ob. cit., 12º vol., pág. 290.

24 CARVALHO SANTOS, ob. cit., 3º vol., pág. 111.

25 “A hipótese prevista, agora, é a de uma convenção particular entre o devedor e o fiador, a que seja estranho o credor” (CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., obs. ao art. 1.499). Cf. CARVALHO SANTOS, ob. cit., 19º vol., pág. 482; JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., obs. ao art. 1.499.

26 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. e loc. cits. Cf. CARVALHO SANTOS, ob. e loc. cits.; CUNHA GONÇALVES, ob. cit., 5º vol., pág. 205.

27 Cf. MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., nº 171.

28 ATALIBA VIANA, “Ações especiais”, 1941, pág. 29.

29 Cf. MACHADO GUIMARÃES, ob. e loc. cits.; PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 3º vol., 1º tomo, pág. 96.

30 PONTES DE MIRANDA, ob. e loc. cits.

31 Vide 1ª parte, nº 47.

32 Vide ns. 12-13.

33 Vide ns. 15-16; 1ª parte, nº 50.

34 Vide 1ª parte, ns. 47 e 50.

35 Vide 1ª parte, nº 53.

36 Vide 1ª parte, nº 60.

37 Vide 1ª parte, nº 50.

38 MOACIR AMARAL SANTOS, “Prova Judiciária no Cível e Comercial”, 2º vol., 2ª ed., nº 122.

39 MOACIR AMARAL SANTOS, ob. cit., 3º vol., 2ª ed., 1953, nº 100.

40 Vide 1ª parte, nº 50.

41 Cf. PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 3º vol., 1º tomo, pág. 123.

42 Vide nº 6.

43 Vide nº 5.

44 Várias são as teorias justificando essa destinação, das quais LIEBMAN, “Processo de execução”, 1946, nº 14, faz claríssima síntese.

45 “Se a obrigação se torna exigível, ou se transcorre o prazo, durante o qual se obrigou o fiador a responder pela fiança prestada, tem êste o direito de exigir que o devedor satisfaça a obrigação, ou o libere da responsabilidade. Se no decênio não toma o devedor a iniciativa de um dêsses atos, na sentença exonerará o juiz da responsabilidade fidejussória”. (ATALIBA VIANA, ob. cits., pág. 29).

46 ATALIBA VIANA, ob. e loc. cits.

47 Vide no 13.

48 Cf. MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., no 171.

49 PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 3º vol., 1º tomo, pág. 96.

50 JOÃO LUÍS ALVES, com. ao art. 1.499, pág. 1.078; MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., nº 171.

51 Vide nº 6.

52 Vide nº 6.

53 Vide nº 5.

54 Vide nº 7.

55 Vide nº 10, b.

56 TROPLONG, ob. cit., nº 390, 391, 398; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 21º vol., nº 1.101-1.102; AUBRY et RAU, ob. cit., 4º vol., § 427; LOMONACO, ob. cit., 6º vol., pág. 591; PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., 5º vol., nº 303; PLANIOL, ob. cit., 2º vol. 2.362. Cf Cód. Civil italiano vigente, art. 1.953.

57 TROPLONG, ob. cit., nº 390.

58 BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 21º vol., nº 1.102.

59 PAULO, D., 17, 1, 45; MARCELO, D., 17, 1, 38.

60 Vide nº 6.

61 TROPLONG, ob. e loc. cits. PAULO, 15., 17, 1, 45.

62 Vide nº 13.

63 JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., com. ao art. 1.499, pág. 1.078.

64 Cf. MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., nº 174.

65 Cód. Civil francês, art. 2.032.

66 TROPLONG, ob. cit., nº 391; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 21º vol., nº 1.101; AUBRY et RAU, ob. cit., 4º vol, § 427, pág. 691, nota 21. Cf. LOMONACO, ob. cit., 6º vol., pág. 591; PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., 5º vol., nota 2 à pág. 496.

67 MARCELO, D., 17, 1, 38.

68 LAURENT, ob. cit., 28º vol., nº 258: “Não existe senão um meio para dar ao fiador uma indenização real, e é o de consignar-se-lhe uma quantia igual ao valor da obrigação garantida”.

69 BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. cit., 21º vol., nº 1.102.

70 BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. e loc. cits.

71 POTHIER, ob. cit., 1º vol., nº 442; LAURENT, ob. e loc. cits.; TROPLONG, ob. cit., nº 391; PLANIOL; ob. cit., 2º vol., nº 2.362.

72 Cf. MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., nº 173.

73 Cf. TROPLONG. ob. cit, ns. 391-392; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, ob. e loc. cits.; PLANIOL, ob. e loc. cits.; LOMONACO, ob. cit., 6º vol., pág. 591; PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., 5º vol., nº 303. Precisamente nesse sentido o moderno Cód. Civil italiano, art. 1.953:

“O fiador, mesmo antes de haver pago, pode agir contra o devedor a fim de que êste lhe obtenha liberação, ou, em falta desta, preste garantiasnecessárias que lhe assegurem a satisfação de eventual direito de regresso…”

74 Cf. MACHADO GUIMARÃES, ob. cit., nº 173.

75 Vide 1ª parte, nº 55.

76 Vide 1ª parte, nº 60, c.

77 Vide 1ª parte, nº 60, c.

78 LIEBMAN, “Decisão e Coisa Julgada”, em “Rev. da Faculdade de Direito de São Paulo”, ano 1945, 40º vol., págs. 232 e segs.

79 Vide nº 16.

80 Vide nº 15, a, b.

81 Vide nº 15, b.

82 Vide nº 16.

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