Condições de ação e mérito na sistemática do Cód. de Proc. Civil, de I. Dorneles De Freitas

SUMÁRIO: 1. Ausência de espírito de sistema. 2. Posição do despacho saneador. 3. Despacho saneador e condições de ação. 4. Fisionomia da ação no Cód. de Proc. Civil. 5. As duas fases do desdobramento da ação. 6. Condições de ação como requisito preliminar da demanda. 7. Concepção eclética do direito de ação. 8. Os incisos II e III do art. 158 do Cód. de Proc. Civil. 9. As três condições de ação. 10. Possibilidade jurídica. 11. Interêsse processual. 12. Legitimação para agir ou “legitimatio ad causam”. 13. Condições de ação e mérito. 14. Preliminar de mérito em sentido formal. 15. Mérito da ação. 16. Situação formal da prescrição, como exemplo.

1. Ausência de espírito de sistema

Tem-se verificado, no Brasil, de 1930 aos nossos dias, dentro da maior transformação – revolução em profundidade e em extensão – pela qual já passou o direito pátrio e dentro, assim, dêsse extraordinário avanço, no campo jurídico, uma certa desorientação, principalmente, no direito aplicado, gerando, na necessidade de completar ou esclarecer, uma multiplicidade de leis, desconexas algumas, descontinuas muitas delas, que se repetem, que revogam e tornam a revogar, que derrogam e tornam a derrogar, esdrúxulas muitas e mais imprecisas outras, diante, principalmente, da incerteza de princípios, de sistema, na controvérsia, nas profundas divergências da interpretação e, conseqüentemente, da aplicação das mesmas. Isto porque a revolução jurídica, profunda e extensa, a que se submeteu o direito pátrio, arbitràriamente ao quase exclusivo capricho de estar em dia com o que de mais avançado, embora na intenção de satisfazer longa e intensa aspiração e a necessidade da substituição de uma legislação já obsoleta, foi feita sem uma base doutrinária intensa, quase improvisadamente, de forma diversa de outros países, principalmente daqueles que mais influenciaram essa transformação jurídica, ou seja a Alemanha, a Itália e Portugal. Doutrina criada e estabelecida, embora sob a intensa influência da moderna doutrina de outros países, mas dentro e para a realidade nacional, que sistematizasse os básicos princípios dessa transformação jurídica realizada através da legislação promulgada, foi o que faltou completamente. Foi o que aconteceu, principalmente, com a legislação do trabalho, com o Cód. Penal, o Cód. de Proc. Penal e o Cód. de Proc. Civil. Felizmente, com tudo isso, procurou-se o melhor e o mais acertado às realidades sociais atuais e com a ciência jurídica.

Com relação ao Cód. de Proc. Civil – o único que interessa ao presente trabalho – verificava-se, na época de sua promulgação, a ausência de doutrina no sentido do seu sistema. Nem os componentes das duas comissões que se organizou para sua feitura e nem o autor de seu anteprojeto eram autores de qualquer trabalho no sentido do seu sistema. A profunda controvérsia e, mais exatamente, uma certa desorientação na interpretação e aplicação dos pontos fundamentais do Código, aliás, são produto e próprio da ausência do espírito de sistema de nossos juristas e, principalmente, de nossos tribunais, pois basta verificar o quanto é pobre de monografia a nossa literatura jurídica, na qual o espírito de investigação e de sistema predomina sôbre qualquer outro.

Parece injustificável, realmente, que um Cód. de Proc. Civil, revolucionário como é o que está em vigor, desligando-se, no seu sistema e, em grande parte, da tradição luso-brasileira processual civil, seja elaborado e transformado em lei, sem uma obra doutrinária grande e intensa que o antecedesse e que o originasse. As conseqüências disso estão ai, na balbúrdia de uma jurisprudência controvertidíssima e desorientada, numa doutrina interpretativa despreocupada de sistematizar os comentários da lei, numa proliferação de leis derrogativas, enxertos esdrúxulos, alguns, incoerentes, outros, e incompletos muitos dêles, que pouco têm ajudado ou, algumas vêzes, ao contrário, mais exatamente, dificultado.

Na Itália, por exemplo, influenciada pela doutrina tedesca que, por sua vez, foi estimulada pela célebre polêmica entre MUTHER e WINDSCHEID e pela obra notável de BULOW, marco inicial da processualística moderna, tendo WACH, DEGENKOLB, KOHLER e outros, na sua frente, e ativada pela obra monumental de SCIALOJA, de investigação do direito romano, inclusive do procedimento civil romano, notáveis processualistas, da estatura gigantesca de CASTELLARI, de CHIOVENDA, de MORTARA, de UGO ROCCO, de ALFREDO ROCCO, de CARNELUTTI, de CALAMANDREI, de REDENTI, de ZANZUCCHI, de BETTI, de CRISTOFOLINI, de JAEGER e etc., criaram uma notável literatura processual, num trabalho titânico de investigação e sistematização, para, então, produzir a codificação processual civil vigente na península.

Em Portugal, embora em bem menor proporção, a feitura do Cód. de Proc. Civil ali vigente foi conseqüência do profundo trabalho de investigação e sistematização realizado pelo processualista de renome mundial, JOSÉ ALBERTO DOS REIS, além de outros, com menores expressão e atividade.

Acontece que, entre nós, embora isso não tenha acontecido, verificou-se, além dessa atuação legislativa sem lastro muito científico, uma orientação inconseqüente na feitura do atual Cód. de Proc. Civil, cujo anteprojeto sofreu as mais diversas e desconformes modificações, com a interpolação de dispositivos contraditórios ao próprio sistema adotado, com as mais diversas marcas de diferentes correntes processualísticas nacionais, já de muito ultrapassadas pelas concepções modernas, nas quais o mencionado Código procurava se enquadrar. Sofreu e vem sofrendo.

Com a aplicação dêste, a situação não sofreu grande modificação, no decurso de seus 15 anos de vigência. E se algo está existindo, pobre, ainda, embora, deve-se, principalmente, à influência que exerceu LIEBMAN sôbre o trabalho científico incipiente de nossos processualistas, no sentido da sistematização dos princípios do mesmo Código, durante a sua estada no País, estimulando o trabalho de investigação de alguns estudiosos e a pequena literatura monográfico-científica, como os de RESENDE FILHO, BUZAID, MACHADO GUIMARÃES, OSCAR DA CUNHA, MOACIR AMARAL DOS SANTOS, LOPES DA COSTA, GUILHERME ESTELITA, BENEDITO DE SIQUEIRA FERREIRA, TORNAGHI, PEDRO PALMEIRA, VIDIGAL, ODILON DE ANDRADE, CANDIDO NAVES, AMÍLCAR DE CASTRO, PONTES DE MIRANDA e etc.

Se na doutrina sente-se isto, na jurisprudência, então, a situação é mais desoladora, devido à rotina a que sempre tendem os tribunais, resultando, em conseqüência, na proliferação de arestos inconseqüentes sôbre assuntos fundamentais da sistemática vigente, com alguns lamentàvelmente se firmando pacificamente nos tribunais do País. A preocupação da jurisprudência tem sido, numa constante, o da cômoda solução empírica frente a todos os problemas complexos de processo que surgem à decisão, baseada no fundamento do maior número de acórdãos citados no sentido da conclusão pretendida, como se a medida métrica de citações jurisprudenciais feitas fôsse a medida do mero acêrto (não digo acêrto científico). Basta manusear-se todos as prontuários de jurisprudência, para se verificar que as citações de monografias e obras científicas de processo civil são raras. Abundante sempre é a jurisprudência citada, não pela profundidade e juridicidade dos fundamentos, mas, sim, pelas afirmações ex cathedra do prestígio do tribunal prolator, sejam elas quais forem.

Cabe bem aqui o que disse CARNELUTTI, apesar do tom acerbo, no artigo “Giurisprudenza Consolidata” (ovvero delta comodità de giudicare), in “Riv. di Diritto Processuale”, 1949, I, págs. 41-43, no qual se destaca a observação de que, embora “in fundo, il mestiere del giudice non è che pensare“, a jurisprudência “tende a procurare sempre maggiori comodità, che vuol poi dire a risparmiargli sempre piú la fatica“, em cuja fadiga inclui-se, principalmente, a mais importante, “la fatica del pensare”.

Para confirmar tal assertiva, aponta-se o trabalho intenso e extenso de copilação jurisprudencial publicado e a se publicar, absorvendo quase que completamente as atividades das editôras especializadas, pelo sucesso alcançado com a publicação enorme de todos os repertórios de jurisprudência. Aqui, como na Itália, “lê raccolte di giurisprudenza (infelizmente) non era tanto trovar la formula del principi implicati in ciascuna delle sentenze pronunciata“.

Sem espírito de sistema não há sistematização – e sem sistematização não se pode alcançar a uniformização da aplicação da lei, que é o sentido da jurisprudência. É o que está, acontecendo com a jurisprudência processual, sendo que, em certos pontos, então, caminha-se em sentido contrário, para a completa desuniformização, como no caso do cabimento do recurso certo da decisão pela carência de ação, devido a ausência de uma das condições da ação, que, não fôsse a existência do salutar art. 810 do Cód. de Processo Civil, tábua de salvação de todos os náufragos dessa medonha controvérsia, ou, mais exatamente, desorientação, quase que inutilizada, na prática, ficaria a interposição de recurso para sentenças dessa espécie, embora já haja decisão, como o acórdão da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 7-12-948, relatado pelo desembargador CARNEIRO LACERDA, in “Rev. dos Tribunais”, volume 178, pág. 126, que acha constituir êrro grosseiro a interposição de apelação pelo de agravo de petição, no caso do exemplo.

Depois dos notáveis trabalhos realizados e do progresso alcançado pela ciência processual na Itália, afirmavam, ainda, CHIOVENDA e CARNELUTTI, na introdução dedicada aos leitores da “Rivista di Diritto Processuale Civile”, no seu vol. I, de 1924, o seguinte:

“Se peró è licito affermare che verso la sistematizzazíone scientifica del diritto processuale civile molta strada si è fatta, conviene aggiungere che molta è ancora da percorrere“.

No Brasil, no entanto, ainda depois de tantos anos da vigência do Cód. de Processo Civil, só se pode dizer que a estrada foi iniciada preguiçosamente, para ainda não se poder pensar na sua conclusão e no seu posterior percurso. E o maior empecilho tem sido aquêle – bem mais acentuado entre nós – observado por PAOLO D’ONOFRIO, no artigo transcrito, traduzido como prólogo da edição mexicana de “Derecho Procesal Civil”, de UGO ROCCO, quando diz:

“Promulgado el nuevo Código, se verijicó un fenómeno común y constante: se publicaron principalmente comentarios siguiendo la ley artículo por artículo”. E acrescenta: “Este método sacrifica todo sistema jurídico a la utilidad práctica inmediata”.

2. Posição do despacho saneador

Uma das vigas mestras, a mais importante, – quem sabe? -, do sistema do Cód. de Proc. Civil em vigor é o despacho saneador que, além de outras facêtas importantíssimas e complexas abrange, também, o problema do assunta dêste trabalho. Sôbre o despacho saneador, em todo o seu conjunto e em tôdas as suas minúcias, ainda se está na penumbra.

Trata-se de um instituto desconhecido do direito pátrio que, como se sabe, se foi buscar no moderno direito português, através do dec. lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938 (cobrança da Dívida Pública), pelo seu art. 19. A transposição foi feita no Código, sem nenhuma elaboração doutrinária prévia, embora não se negue a sua grande utilidade na sistemática moderna da processualística, inclusive a do mencionado Código. Desconhecia-se, antes, no direito pátrio e continua-se, agora, impreciso na sua aplicação, principalmente naquelas suas partes mais complexas e que, grande parte da doutrina e da jurisprudência, confunde com assunto do mérito da ação. Não se procura, porém, fazer um trabalho de investigação sôbre êle, para sua clareza e definitiva sistematização dentro da sistematização do Código. Existem alguns artigos e algumas teses sôbre o despacho saneador, mas que estão ainda longe de atingir a sua completa apreciação e enquadramento nos princípios básicos e diretivos do processo em vigor, em sendo êle a exteriorização dos mais importantes, principalmente pela profunda controvérsia existente entre os autores neste sentido.

3. Despacho saneador e condições de ação.

Um dos mais importantes assuntos abrangidos pelo despacho saneador é o das condições de ação, o qual, todavia, já de início, enfrenta o obstáculo da imprecisa redação primitiva do art. 294 do Cód. de Proc. Civil que o caracteriza pelo estabelecimento casuístico de seus elementos, sem conceituá-los, embora sejam êles de espécies diversas e apesar de enquadrados todos nas questões prévias do processo, existindo alguns, como o das condições de ação, mal estabelecidos, ainda que casuìsticamente, pela defeituosa redação que se lhes deu. A própria intercalação posterior do seu inc. III, para dirimir a imprecisão apontada que conduziu a doutrina e a jurisprudência a uma controvérsia que se acentuava cada vez mais, embora inegàvelmente de grande utilidade para a uniformização na sua aplicação, não foi das mais felizes, dando margem à confusão entre interêsse processual e interêsse substancial, dificultando, conseqüentemente, dentro do sistema ainda não estabelecido definitivamente pela doutrina ou jurisprudência do Código, a necessária separação entre as condições de ação e o mérito, para ficar estabelecido qual a matéria a ser decidida no despacho saneador e qual a outra matéria a ser decidida na sentença final, na audiência de instrução e julgamento.

Neste sentido, nas pegadas de alguns poucos juristas nacionais, notáveis, no entanto, pelo seu saber e pelo trabalho de investigação que já realizaram, embora ainda muito pouco diante do muito alue ainda existe inexplorado, está voltado o esfôrço dêste modesto trabalha, o qual, ao lado de alguma investigação feita sôbre a matéria, não passa de um rápido esbôço do que poderia ser feito ou do que poderiam fazer os renomados processualistas nacionais, não só sôbre a matéria aqui tratada, como sôbre outras e inumeráveis, problemas complexos cuja solução é essencial para a sistematização da interpretação e aplicação do Código.

4. Fisionomia da ação no Cód. de Proc. Civil.

A ação é o direito do autor de, perante os órgãos jurisdicionais, demonstrar a existência de um fato concreto (de que afirma ser titular e que a lógica da demonstração realizada pela petição inicial fornece a possibilidade da afirmação feita), e de uma norma legal específica, que se relacionam, para, então, conseguir dêsses mesmos órgãos jurisdicionais a constatação ou não da relação jurídica alegada e, no caso afirmativo, a sua atuação no sentido de que o réu cumpra a norma legal, respeitando, conseqüentemente, o interêsse do autor, oriundo do fato concreto demonstrado que coincide ou se relaciona com esta, que só se integra com a mencionada atitude passiva do réu, porque só dêle depende como sujeito passivo da relação jurídica que se procurou evidenciar e que constatou afinal.

Esclarecida, assim, a feição da ação, na sistemática do Código, sem a veleidade de pretender uma definição e sem preocupações de ordem doutrinária, início o desdobramento do raciocínio pretendido neste trabalho.

A ação, portanto, é um direito autônomo, mas não independente do direito objetivo a se culminar em direito subjetivo, na final constatação de fato concreto específico que se identifica com aquêle.

5. As duas fases do desdobramento da ação.

Ela pode se desdobrar em duas fases. Na primeira, quando da propositura da demanda, o Estado está obrigado a atender o autor, permitindo, com o chamamento do réu para o contraditório, e, acompanhando-lhe na sua postulação, bem como na postulação contraditória do réu, se houver contestação ao pedido inicial, verificar a demonstração pretendida, frente a demonstração feita pelo réu, na contestação, se houver. Se a demonstração pretendida pelo autor não se realizou, devido a confirmação da demonstração feita pelo réu, no caso de contestação, ou devido a não-comprovação da relação jurídica alegada, que, também, foi – e sempre é – o conteúdo da demonstração realizada pelo réu, a demanda encerra-se com a improcedência do pedido, isto é, liberando-se os órgãos jurisdicionais da atuação pretendida pelo autor, por injustificável, quando se sabe essa atuação só foi feita em razão da ordem jurídica. Se, todavia, der-se o contrário, isto é, tenha o autor realizado a demonstração pretendida, provando a existência da relação jurídica alegada, perante a qual o réu estava obrigado, embora omitisse ou recusasse o comportamento que deveria ter, conseqüentemente, a contento dos órgãos jurisdicionais que nesse sentido decidiram, inicia-se a segunda fase que se caracteriza pela existência conseqüente de outra obrigação do Estado, conseqüente da primeira, qual seja de atuar no sentido do réu cumprir coativamente a norma legal, respeitando ou satisfazendo o fato concreto do autor demonstrado e julgado que se relaciona com esta.

6. Condições de ação como requisito preliminar da demanda.

Quem não possui direito algum – ao contrário do que afirmou GUILHERME ESTELITA, em “Direito de Ação Direito de Demandar”, pág. 107, e outros juristas no mesmo sentido – não pode propor demandas, a não ser que, pelo menos, como exige o nosso Cód. Processual, demonstre possibilidade jurídica, interêsse processual e legitimação para agir (legitimado ad causam).

É o próprio ESTELITA, ob. cit., página 127, que diz que “os pedidos ineptos não transpõem o limiar dos tribunais”. E, neste sentido, também, BENEDITO DE SIQUEIRA FERREIRA, em “Da Natureza Jurídica da Ação”, pág. 196, quando diz: “Se o autor movimentou os órgãos jurisdicionais, se agiu, teve ação e a teve como direito, pois quando isto não se verifica a inicial é repelida in limine litis“.

E se propõe, sem estas condições, êste seu ato é, de início, com o indeferimento liminar ou com a carência decretada pelo despacho saneador, impedido e desfeito, não constituindo, portanto, o exercício de um direito, mas apenas a manifestação da liberdade, como bem disse PEDRO BATISTA MARTINS, no prefácio da obra citada de ESTELITA. Tanto assim é que o art. 158 do Cód. de Proc. Civil exige sete requisitos para que a petição inicial de demanda seja apta, entre os quais se encontram, implicitamente, as condições de ação que são o conteúdo dos dois elementos da ação sustentando o terceiro, isto é, que constitui o elemento subjetivo (personae) e o elemento objetivo-fundamento (causa petendi) sustentando o elemento objetivo-escopo (petitum). Essas condições de ação são a ponte de ligação do direito de ação à atuação dos órgãos jurisdicionais. Como no direito belga e francês, “l’exploit qui ne contiendrait pas ces éléments ou qui serait obscur, pourrait étre repoussé par l’exceptio obscuri libeli” (apud BRAAS, “Précis de Procédure Civile”, pág. 439), porque a petição inepta se caracteriza pela falta de uma das condições de ação ou pela obscuridade, a qual, por sua vez, se caracteriza pela falta de entrosamento lógico das três condições de ação, ou pela impossibilidade de destaque das mesmas na precisão de suas relações ou das relações de personae e causa petendi com o petitum, ou na ausência de relação lógica entre as condições de ação ou os dois primeiros elementos com o pedido.

Quem é, assim, titular de fato concreto específico e provável, que se pode demonstrar coincidir ou relacionar com norma legal específica e, demais, demonstrar interêsse na comprovação dêste fato concreto e da sua relação com a norma legal, ou pela incerteza, frente a outrem, no respeito a esta específica ou pela inobservância, conseqüente da omissão ou desrespeito a êste fato concreto que se relaciona com esta, tem direito de propor demanda, conseqüente do direito de ação oriundo da integração de tais condições isto é, tem direito de mostrar ao Estado, interessado na obediência da lei, pelos cidadãos a existência de fato concreto seu contido na norma legal, incerto ou inobservado pelo réu, para que o mesmo Estado, pelo processo, convencido da veracidade da demonstração, torne certa a relação e faça o réu obedecer a norma legal, respeitando o fato concreto demonstrado, no interêsse público que tem da manutenção da ordem jurídica que se resume no cumprimento e respeito da norma legal.

7. Concepção eclética do direito de ação

O Código, por isso, embora grandemente influenciado pela concepção da ação como de direito abstrato de agir, não a aceitou, entretanto, em tôda a sua plenitude. Êle adotou um sistema misto, eclético, com maior tendência – é verdade – para esta doutrina. Isto porque não considera – no absolutismo da corrente doutrinária – existir ação, haja ou não direito que declarar ou proteger. Exige, pelo menos, condições de ação, que as destaca do mérito, inclusive a possibilidade jurídica que é integrada substancialmente pelo direito objetivo e a legitimação para agir, muito próximas a êste, pois o autor deverá alegar um direito suscetível de reconhecimento judicial e mostrar o seu interêsse na demanda, como admiràvelmente ensina o Prof. GABRIEL DE RESENDE FILHO, na sua tese de concurso “Modificações objetivas e subjetivas da ação”, pág. 23, cuja lição é melhor compreendida e completada por BENEDITO DE SIQUEIRA FERREIRA, ob. cit., pág. 196, quando diz que é de se notar que o autor simplesmente alega um direito, o que, evidentemente, não equivale a ter direito.

8. Os incisos II e III do art. 158 do Cód. de Proc. Civil

Estas três condições são o conteúdo dos requisitos II e III do art. 158 do Cód. de Proc. Civil, os mais importantes para que a petição inicial seja apta a dar início à demanda, porque o pedido, o acertamento ou a realização coativa dos interêsses tutelados pela norma legal, objetivado com o pedido, é uma conseqüência lógica do fato e dos fundamentos jurídicos que se relacionam, fundamentando aquêle.

O Código não faz referência verbal à, relação entre fato e a norma, mas ela é o ponto fundamental não só das alegações iniciais, que evidenciam a existência das condições de ação, como da sentença final, julgando procedente o pedido, e que estão fundamentalmente contidas nos itens II e III, em apreciação, porque só fatos pertencentes ao autor contra o réu que se relacionam com os fundamentos jurídicos apontados podem fundamentar o conseqüente pedido resultante dêste.

O Cód. de Procedimento Civil italiano é mais preciso, quando exige, no art. 163, inc. 4, “L’esposizione del fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della demanda, con le relative conclusioni“. Na mesma precisão determina o Cód. de Proc. Civil português, inc. 4º do art. 480, “expor, com a maior clareza e concisão, os fatos e as razões de direito”. Trata-se, aliás, da segunda parte, dos três elementos, pelos quais, clàssicamente, é composta a demanda. E a causa petendi que CARNELUTTI denomina proposição (apud MANUEL DE LA PLAZA, “Derecho Procesal Civil Español”, vol. I, pág. 340).

E é preciso que se adiante estar nos incs. II e III do art. 158 do nosso Código, ou nos 2 e 4 do art. 163 do Código Italiano, ou nos 2º e 4º do Código português contido o interêsse processual, além das outras duas condições, porque êste interêsse é conseqüência natural da incerteza ou da inobservância à relação jurídica indicada. A incerteza ou a inobservância da relação jurídica exposta é um dos fundamentos jurídicos ou um “degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda“. É uma parte “della ragioni del domandare“.

Tudo isso, acrescido dell’oggetto dell’azione, que é matéria do mérito, é, na exposição de PAOLO D’ONOFRIO, professor da Universidade de Nápoles (“Com. al Cod. di Proc. Civ.”, 3ª ed., ed. Utet, Torine, 1953, vol. I, pág. 259) o contenuto delia domanda, para quem a ragione del domandare são “i fatti e gli elementi di diritto dalla cui combinazione l’attore afferma risultare gíustificata la domanda“.

9. As três condições de ação

Como se pode ver, no curso dêste trabalho, três são estas condições de ação:

a) a possibilidade jurídica

b) a legitimação para agir (legitimatio ad causam)

c) o interêsse processual.

A primeira, principalmente, e a segunda, em conseqüência da primeira que lhe dá conteúdo, e a terceira que estas duas primeiras lhe dão, também; conteúdo, inegàvelmente, se entrelaçam com o mérito, embora se destaquem perfeitamente dêste. O destaque, no entanto, é complexo, principalmente em relação à primeira e à segunda condição de ação e, em menor grau, em relação à terceira. São elas, como acima já se disse, a ponte de ligação do direito de ação à atuação dos órgãos jurisdicionais. Embora se liguem ao mérito da causa, não se confundem com êste, repito. Distinguem-se, perfeitamente, da norma legal e do fato concreto específicos que se identificam, comprovadamente, na decisão de mérito, porque, antes, na iniciação da demanda, há sòmente um desdobramento lógico, calcado em meras alegações, onde as condições de ação são a aparência lógica da, existência do fato concreto relacionando-se com a norma legal, de que o autor afirma ser titular contra o réu, incerto quanto à existência alegada ou que não respeita ou viola a relação jurídica indicada, justificando, assim, em qualquer das atitudes dêste, a atuação cognitiva e conseqüente dos órgãos jurisdicionais. Daí o seu entrelaçamento tom o direito subjetivo, ao serem afirmadas pelo mérito, aí, então, como elementos constitutivos dêste. A sentença de mérito é, simplesmente, a comprovação dessa aparência lógica, dessa possibilidade jurídica do titular do fato concreto alegado que se comprovou, por conseguinte, para evitar a incerteza, a omissão ou a violação, por parte do réu. A relação jurídica especifica provada e efetivada com esta decisão, isto é, com a confirmação do fato concreto alegado pele autor com a norma legal específica e apontada, incertos ou violados para e pelo réu, constitui, então, o direito subjetivo que, segundo IHERING, é o interêsse juridicamente protegido, sabendo-se que a real proteção só é dada pela atuação dos órgãos jurisdicionais. Pois, segundo uma regra do direito francês, “l’intérêt est la mesure dos actions” (apud, RENÉ MOREL, “Traíté Elémentaire de Procédure Civile”, pág. 31).

10. Possibilidade jurídica

A possibilidade jurídica que consubstancia a pretensão do autor é a provável relação entre o fato e a norma, que, de ordinário, consiste em certa coincidência entre o fato específico concreta alegado, isto é, o fato que se diz haver ocorrido, e o fato específico legal, isto é, a norma jurídica. Isto partindo do conceito de CALAMANDREI, em “Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código”, trad. castelhana, pág. 182, completada pela expressão conhecida de LIEBMAN (CARNELUTTI, “Titolarità del diritto e legittimazione”, in “Riv. di Dir. Proc. Civ.”, 1352, págs. 121-122, usa a expressão possibilidade do direito para distinguir da sua existência, procurando, distinguir a matéria de condição de ação da matéria de mérito) e usada neste trabalho, que dá a idéia de relatividade a êste conceito, quando diz que é “a possibilidade para o juiz, na ordem jurídica à qual pertence, de pronunciar a espécie de decisão perdida” (“Estudos sôbre o Processo Civil Brasileiro”, pág. 140), e que faltou ao primeiro, no absolutismo dos têrmos de sua concepção e onde foram excluídos os têrmos provável, alegado, indicado (êste do art. 158 mencionado), como se a pretensão já fôsse julgada procedente, como se provado tivesse ficado ou efetivado já estivesse o alegado e a relação dêste com a norma, dentro, naturalmente, do conceito de ação que sustenta, de direito concreto, no qual só quem tem razão pode ter ação, e, portanto, inclui as condições de ação como elemento do mérito.

Neste sentido, embora usando de outra terminologia, o ilustre professor da Faculdade de Paris, RENÉ MOREL, na ob. cit., pág. 32, esclarece muito bem o assunto, partindo do interêsse como condição geral de admissibilidade das ações em matéria civil, quando diz: “L’intérét doit être juridique. Il faut entendre par là que l’action doit être fondée aur um droit ou sur une situation juridique et tendre á la reconnaissance et à la protection de ce droit ou de cette situation“.

O Código pátrio, no mencionado artigo 158, contém implicitamente êste conceito da possibilidade jurídica, que tem por base essencial a provável relação entre o fato concreto e a norma legal específica. E nessa relação, naturalmente, se destaca, mas já com existência efetiva, a norma legal, pois sem esta não se pode pensar na relação jurídica alegada. Nesta condição de ação o que depende de prova e, portanto, de confirmação, quando da decisão do mérito, é a existência do fato alegado e, conseqüentemente, a relação que possa existir e que foi alegada com a norma legal específica apontada. Basta, assim, para preencher esta condição de ação a alegação de fato concreto que, lògicamente, possa se relacionar com a norma legal específica apontada, ou, na linguagem do mencionado Código, indicar o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Quer dizer que, para o nosso Código, esta condição de ação é a indicação do fato e dos fundamentos jurídicos que se relacionam para fundamentar o pedido, conseqüência lógica que é êste dessa relação, se comprovada no final.

Importantíssimo, para se compreender que a possibilidade jurídica, bem como a legitimação para agir, não se confundem com o mérito, é o trabalho de CARNELUTTI, citado pouco atrás, no qual êle critica ALLORIO, sustentado por BETTI, que comenta e crítica a decisão da Corte de Cassazione, sez. 1ª civ., de 4-11-952. Parte da distinção que se deve fazer entre direito que pode pertencer do direito que pertence à pessoa que demanda, êste só verificado pela decisão final, decisão de mérito. Precisando, o insigne processualista italiano quer dizer que, na verificação das condições de ação, sòmente se cogitasse da possibilidade do direito e, no mérito, então, da existência do direito. Diz incisivamente para o esclarecimento desta complexa questão: “Per chiedere giudizio intorno all’esistenzà di un diritto bisogna averne la possibilita“. E, fulminando argumentos de um dos criticados processualistas, acrescenta: “BETTI però non s’è accorto che ammetere l’esistenza delle condizioni di trattabilità del merito a favore di chi sia sfornito di legittimazione ad agire è una contradictio in adiecto e attribuire alla sentenza che nega la legitimatio il carattere de una pronuncia di merito resolve in capovolgere nozioni ormai indiscutibili. Certo una sentenza siffata dà torto alla parte, della qual disconosce la legittimazione; ma non in merito poichè sull’esistenza dell diritto rifuta de giudicare”.

11. Interêsse processual

O interêsse processual é o interêsse que o autor tem de demonstrar a existência de um fato seu concreto relacionado com a norma legal, aos órgãos jurisdicionais, para que êstes atuem, perante o réu, no sentido de desfazer da dúvida que possa existir da relação jurídica alegada, e, assim, seja respeitada, ou façam respeitar a norma legal, respeitando-se, conseqüentemente, o fato concreto reconhecido que se relaciona com esta. Perante o réu, porque êste recusou guardar aquêle comportamento que, em virtude da relação constatada, estaria obrigado (apud UGO ROCCO, “Der. Proc. Civ.”, pág. 159). É dessa recusa por parte do réu, diante de uma relação jurídica da qual o autor se julga titular legítimo, que nasce o interêsse dêste demandar, ou seja, de pretender a atuação jurisdicional. “Se não existe o conflito ou se o pedido do autor não é adequado para resolvê-lo”, como diz LIEBMAN, ob. cit., pág. 141, não há interêsse processual; sendo, portanto, inútil, antieconômica e dispersiva a demanda.

O conflito tem como causa a incerteza ou a inobservância da relação jurídica indicada. Por isso, para a configuração do interêsse processual, necessário se torna a indicação da incerteza ou da inobservância da relação jurídica apontada e a indicação desta mesma relação jurídica, porque são êsses dois elementos conjugados que a compõem. Daí, então, a sua interpenetração com a última condição de ação – a possibilidade jurídica – porque, sem a demonstração da relação jurídica – é claro e lógico! – não se pode cogitar do interêsse processual, visto não poder êle, absolutamente, existir sem esta, que, como já se viu acima, segundo o citado RENÉ MOREL, é o interêsse jurídico, o qual, por sua vez, no mesmo local, formula o exemplo demonstrativo dessa assertiva (o exemplo, alias, serve para demonstrar, também, no que consiste a carência de ação pela falta das três condições de ação), dizendo que um comerciante vê estabelecer-se próximo de sua casa de comércio uma sociedade concorrente, de constituição irregular, mas que êle não tem o direito de demandar a nulidade desta sociedade, porque o seu interêsse não é de ordem jurídica, mas simplesmente de ordem econômica. No exemplo formulado, verifica-se, por conseguinte, a inexistência de possibilidade jurídica, bem como de legitimação para agir, para se concluir, embora o interêsse econômico do comerciante mencionado, pela ausência, também, do interêsse processual do mesmo comerciante.

A interdependência do interêsse processual com a possibilidade jurídica e com a legitimação para agir resulta do fato das três comporem “a razão de demandar”, como acima já vimos, segundo D’ONOFRIO. A demanda, repito, só se justifica diante de uma relação jurídica, isto é, da indicação de um fato concreto que se relaciona com uma norma legal específica – que forma a possibilidade jurídica – e, mais, quando o réu está incerto sôbre esta relação jurídica ou não a observa, por outro motivo, com prejuízo para o autor – que forma, portanto, o interêsse processual, o interêsse dêste à atuação dos órgãos jurisdicionais para que dirimam a incerteza e determinem a observância.

Tudo, como se tem visto, gira em tôrno da indicação da existência ou não do fato concreto relacionado com a norma legal específica, acrescido da indicação do conflito virtual ou efetivo, entre autor e réu. Existência, que o autor alega e que o réu contesta ou deixa de o fazer, mas que é necessário que os órgãos jurisdicionais evidenciem, a fim de exigir o comportamento do réu na determinação da norma legal, omitida ou violada por êle. No caso, por exemplo, da ação declamatória negativa, o interêsse processual do autor está na demonstração negativa, aos órgãos jurisdicionais, da existência de um fato concreto ou de norma legal específica ou da relação dos dois que o réu possa pretender afirmar em detrimento do interêsse seu, interêsse substancial.

O interêsse processual está bem definido pelo art. 27 do Cód. de Proc. Civil português, na parte segunda, quando diz:

“O interêsse de demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência do pedido; o interêsse em contradizer, pelo prejuízo causado por essa mesma procedência”.

12. Legitimação para agir ou “legitimatio ad causam”

A legitimação para demandar, para agir, ou legitimatio ad causam (que poderia ser, também, chamada titularidade lógica da relação jurídica alegada) se consubstancia no fato de ser, lògicamente, o autor titular ativo e o réu titular passivo da relação jurídica alegada melo primeiro, na proposição da demanda. O autor é parte legítima ativa porque êle alegou um fato que afirma lhe pertencer, afirmado se relacionar com a norma legal apontada, contra o réu, pela atitude dêste de omissão, de recusa, de violação ou de incerteza diante daquele fato e, portanto, desta. O réu é parte legítima passiva, porque foi apontado dentro da seqüência lógica das alegações feitas da relação jurídica do pedido, como o titular passivo do fato concreto indicado como relacionado com a norma legal, que omitiu ou violou o comportamento previsto por esta ou está incerta sôbre o mesmo.

É de se salientar que esta legitimação é para demandar: é a legitimação do direito de ação, do autor, contra o réu que, por sua vez, possui legitimação para contestar. Quer dizer que é a titularidades ativa e passiva, alegada pelo autor, da indicada relação jurídica do pedido. Ela se consubstancia pela inferência lógica que se faz de que autor e réu possam ser os titulares ativos e passivos da relação jurídica alegada, sendo, lògicamente, os titulares para a indicação e contestação do fato e dos fundamentos jurídicos de pedido. É, portanto, uma legitimação alegada e a se comprovar, mas lògicamente dentro dos têrmos das alegações feitas do fato concreto e da norma legal específica que se relaciona com este. A confirmação desta legitimação, que é matéria de mérito, depende, naturalmente, da comprovação do fato concreto alegado relacionado com a norma legal específica apontada – comprovação esta que é a principal e mais importante matéria do mérito da causa, que, certamente, tem como conseqüência, já em si, de confirmar a titularidade alegada como a titularidade do direito substancial. É como diz CARNELUTTI, no comentário, acima citado, a demonstração de que ao autor o direito alegado lhe pode pertencer, porque a posterior cogitação da existência do direito e de que o mesmo lhe pertence ou não, é o assunto do mérito.

Para a legitimatio ad causam ativa, como condição de ação, isto é, como requisito para propor demanda, basta ao autor ser titular do fato concreto que alega relacionar-se com a norma legal específica apontada, isto é, basta afirmar, segundo lição de UGO ROCCO, ob. cit., página 163 (e que esta afirmação não seja absurda ou destituída de qualquer encaixe lógico com a preposição pela demanda, acrescento), ser titular dessa relação jurídica alegada, porque a titularidade efetiva da relação jurídica não pode ser estabelecida a priori, senão) quando na decisão de mérito, em que ficou comprovada a relação jurídica em causa e, conseqüentemente, ficou, também, estabelecida a titularidade efetiva que, assim, questão de mérito, também, é componente inseparável da relação jurídica comprovada. E o caso, por exemplo, de legitimação ativa, da mediação contratada pelo réu, com dois corretores, distintamente, bastando a qualquer um dêstes, para intentar a demanda pela cobrança do estipulado, afirmar ser o autor da mediação realizada, embora, no final, fique decidido que foi o outro. Ou é o caso, por exemplo, de legitimidade passiva, da ação de indenização para ressarcimento de perdas e danos ocasionada por culpa aquiliana, bastando o autor afirmar que o réu é o culpado, embora, no final, fique provado que não é êle o autor do dano.

O caso formulado por RENÊ MOREL, acima citado, é digno de nota para o esclarecimento concreto de ilegitimidade e legitimidade. A sociedade do exemplo é de constituição irregular, passível, portanto, de ser anulada. Esta nulidade, no entanto, só pode ser demandada por um dos seus componentes, parte legítima ad causam, porque só para os componentes da mesma existe a possibilidade jurídica da nulidade pretendida. Já o mesmo não acontece com o comerciante do exemplo, embora a nulidade da sociedade que lhe faz concorrência lhe seja de interêsse econômico, porque êle não possui possibilidade jurídica, isto é, não é parte legítima ad causam para a nulidade pretendida.

A afirmação, pelo autor, de uma relação jurídica contra o réu que êste deve respeitar, mas que a nega ou não o faz, forma o conflito de interêsses, no qual o autor e o réu são seus titulares ativo e passivo. Êste conflito de interêsses é o conteúdo da lide, sendo os seus titulares as partes legítimas desta e das condições de ação que, formalmente, estabeleceu êste conflito ou a lide.

Como diz UGO ROCCO, em outro livro seu, “Corso di Teoria e Pratica de Processo Civile”, vol. I, parte generale, pág. 274, “affermandosi titolare di un determinato rapporto giuridico, si fa attore in giudizio“. Quer dizer que esta condição de ação vale sòmente pela alegação feita na inicial, porque a confirmação que já é questão de mérito só é conseguida com a decisão final, após a instrução e a sentença favorável. É “la titolarità affermata”, na expressão do mesmo UGO ROCLO, que bem poderá ser “la titolarità effetiva” que só é conseguida com a decisão de mérito, se a sentença for favorável.

13. Condições de ação e mérito

Conceituando, assim, as três condições de ação, que se caracterizam, não pela sua verdade real, mas pela sua verdade aparente, isto é, pela coerência e unidade da indicação, da alegação e da afirmação feita pelo autor, na petição inicial, o mérito, portanto, se destaca, com facilidade, destas, atendendo-se que êle se reduz, simplesmente, na comprovação da indicação, da alegação e da afirmação da petição inicial, caracterizando-se pela verdade real das condições de ação que, assim, tornar-se-ão os elementos da relação jurídica confirmada pelos órgãos jurisdicionais. Numa comparação com a terminologia filosófica aristotélicou-tomista, poder-se-ia dizer que as condições de ação é o poder-ser jurídico e o mérito é o ser ou o não-ser, com a diferença de que na, demanda esta última situação negativa não exclui a primeira, porque é considerada de possibilidade e, portanto, inicial para a evidência positiva ou negativa, ao contrário dos têrmos filosóficos àristotélicos-tomistas que considera a primeira como potência sòmente em relação à evidência positiva e que, sc transportado para o campo jurídico-processual, estaria dentro da concepção daqueles que consideram a ação como um direito concreto de quem tem razão.

Ora, se a possibilidade jurídica do autor contra o réu é a provável relação entre o fato seu e a norma legal, violados ou ameaçados de violação pelo segundo, – relação que fundamenta o pedido, – o pedido só pode ser julgado procedente se esta relação, que parecia provável, evidenciou-se, ficou comprovada. O mérito nada mais é, porém do que a comprovação ou não, depois da instrução do processo, pela sentença, da relação alegada entre o fato e a norma que fundamentou o pedido, julgando-se, portanto, a procedência ou improcedência dêste. Julgar o mérito da causa, nestas condições, é julgar a confirmação ou não do fato e a sua relação com a norma jurídica que fundamenta e pedido – é julgar o pedido procedente ou improcedente.

Nos têrmos do mencionado art. 158, a decisão de mérito seria a confirmação de fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, indicado pelo autor, diante da omissão de atitude ou de incerteza ou de desrespeito do réu para com êles.

É de se acrescentar que o processo é o período de incerteza que vai do despacho saneador até a sentença final, no período em que os litigantes permanecer: em verdadeira situação jurídica, relativa ao direito controvertido em juízo (apud BENEDITO DE SIQUEIRA FERREIRA, ob. cit., pág. 207, calcado em JAMES GOLD-SCHMITD,

“Teoria General del Proceso”, trad. espanhola, pág. 58). Porque, neste, calcado nas condições de ação do autor, predomina o caráter essencial destas, qual seja o da indicação, o da alegação, o da afirmação, na possibilidade da verdade. A verdade só é alcançada com o julgamento do mérito. Se antes é indicar, alegar, afirmar, no julgamento do mérito é confirmar, efetivar.

14. Preliminar de mérito em sentido formal

As condições de ação, assim, estabelecidas pela sistemática do Cód. de Proc. Civil brasileiro, podem ser preliminares de mérito, como tem afirmado parte da doutrina e da jurisprudência, principalmente OROZIMBO NONATO, SEABRA FAGUNDES e LOPES DA COSTA, mas como preliminares para a decisão de mérito, com características e situação formais, portanto, dentro do processo, porque, como se viu, não se confundem com êste. São elas condições para o exercício da ação, questões prévias a se verificarem para o início da demanda e o estabelecimento da lide, que deverão ser decididas na apreciação da petição inicial, de acôrdo com o art. 160 do Código, ou no despacho saneador, de acôrdo com o art. 294 seguinte. São elas o esbôço dos fundamentos de uma sentença favorável, a possibilidade desta sentença, o provável de seus elementos, embora, desaparecida, com a prova, aparência inicial, possa, também, resultar numa sentença desfavorável. Deixarão elas de alcançar, nesta última hipótese, a sentença favorável da pretensão do autor, se o conteúdo das mesmas não se confirmar, após a instrução.

15. Mérito da ação

“Lide é o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios, sôbre o qual o juiz é convidado a decidir”, definiu com exatidão LIEBMAN, ob. cit., pág. 137. I, adiante afirma julgar a lide e julgar o mérito são expressões sinônimas que se referem à decisão do pedido do autor para julgá-lo procedente ou improcedente e, por conseguinte, para conceder ou negar a providência requerida”.

O conflito efetivo ou virtual do pedido do autor com o pedido do réu, na contestação que apresentou ou, ainda, no contraditório implícito que existe na sua própria omissão, estabeleceu-se com a indicação ou alegação, feita pelo autor, ao iniciar a demanda, da existência de um fato concreto, de que é titular, que se relaciona com a norma legal específica apontada, tendo, por conseguinte, como conseqüência lógica, na confirmação do alegado, a satisfação do pedido feito, frente à incerteza, à omissão, à ameaça, ou ao desrespeito, por parte do réu, parte passiva desta relação jurídica, à norma legal e, conseqüentemente, ao fato concreto afirmado, diante das alegações dêste ou de qualquer outra atitude de resistência do mesmo, implicitamente negativa, negando as alegações do autor, que terá, se comprovadas, também, como conseqüência lógica, a improcedência do pedido do autor e, portanto, a satisfação do pedido do réu. A decisão de mérito, assim, restringe-se na confirmação ou não, da relação jurídica alegada pelo autor, da titularidade ativa e passiva efetiva dessa relação jurídica e da resolução da incerteza existente ou da omissão ou atitude do réu impedindo ou dificultando a atuação da norma legal específica, pedra angular da lide ou do conflito estabelecido pelo autor e réu.

A controvérsia que se concretiza na afirmação ou na negação do pedido do autor, restringe-se na confirmação ou não do fato e dos fundamentos jurídicos & mesmo pedido. Desdobra-se, assim, a decisão de mérito em três fases, ou sejam:

a) A confirmação do fato alegado e a conseqüente relação com a norma legal específica apontada (a possibilidade jurídica transformada em realidade jurídica concreta, na existência do direito, direito subjetivo, ou, então, desfeita, com a verificação da inexistência do direito).

Esta tem o curso em duas etapas que é a comprovação ou não do fato concreto alegado, primeiro, e, depois, a confirmação ou não da existência da norma legal específica, na certa interpretação da lei e do direito, que se relaciona com êste, incluindo-o na esfera de sua atuação.

b) A evidência efetiva ou não da titularidade da relação jurídica constatada (a confirmarão de que o direito pertence ao autor contra o réu) que é sempre uma conseqüência dos resultados alcançados na elaboração anterior.

c) A comprovação ou não da atitude do réu, omissiva ou ativa, proveniente da incerteza ou da violação, que impede a atuação da norma legal específica e, conseqüentemente, da relação jurídica confirmada.

As condições de ação são as indicações exigidas pelo art. 2° e incs. II e III art. 158, com o critério estabelecido art. 160 e Incs. I e III do art. 294, todos do Cód. de Proc. Civil. Indicações que proporcionem, pelo menos, a aparência de verdadeiras, exigindo-se, portanto, o era desdobramento lógico, coerente, numa relação de unidade uma para com a outra e numa relação de conclusão lógica delas para com o pedido e suas especificações.

O mérito é a confirmação ou não dessas indicações, da verdade que elas aparentaram. Numa exige-se, pelo menos, a aparência lógica da verdade. Noutra é a conquista efetiva da verdade, ou não, com o desfazimento da aparência diante da prova realizada. Ora, é claro que, sem lógica ou aparência de lógica, não se pode cogitar da verdade, porque seria procurar a verdade com o absurdo! Os elementos que compõem a verdade procurada devem, pelo menos, aparentar a possibilidade de que são verdadeiros, para se poder cogitar de sua confirmação e, assim, conseguir-se a verdade pretendida. Se não fornecem essa possibilidade, tais elementos não servem de nada, e inútil é a procura da verdade na comprovação dos mesmos. Daí a necessidade prévia da verificação dêsses elementos, na possibilidade ou não que possam oferecer de que a verdade poderá ser alcançada, porque aparentam constituírem êles esta verdade procurada. Trata-se, portanto, de uma questão prévia que, embora intimamente ligada com a verdade procurada ou com a inexistência desta apercebida desde logo, deve ser apreciada de início, antes de tudo, porque, verificada a impossibilidade da existência dos elementos que formam esta, verificação que se faz sem demais delonga, na simples apreciação lógica do desdobramento feito pelas alegações, – conclui-se automàticamente pela inexistência da verdade que se quis procurar, ou melhor, conclui-se que a procura seria inútil, porque seria procurar o absurdo.

Por isso, as condições de ação, questões prévias que são, sejam preliminares de mérito, como querem alguns, mas no sentido formal, devem ser decididas no início da demanda, quando do despacho da petição inicial ou do despacho saneador, a fim de se evitar, quando da inexistência que seja de uma delas, a procura inútil, isto é, a procura de um mérito que não existe, porque seria, como já se disse acima, procurar o absurdo. Seria o trabalho, as despesas, o tempo perdido como processo, na procura do mérito que, de início, já se sabia inexistente, na ausência da possibilidade da existência dos elementos ou de um dos elementos que o compõe. E a preocupação persistente do Código brasileiro é de evitar quanto possível – o desperdício de trabalho, despesa e tempo, pois é um dos princípios basilares do seu sistema a economia processual.

16. Situação formal da prescrição, como exemplo

Dentro dêste desdobramento feito, interessante é situar-se, formalmente, o problema da prescrição, não só como um exemplo concreto, mas como assunto dos mais palpitantes na aplicação da matéria dêste trabalho, principalmente pela discussão que tem suscitado e a grande controvérsia que existe, tanto na doutrina como na jurisprudência, sôbre o mesmo assunto. E, com a solução dêste problema de ordem prática, adquire-se o sentido prático para a solução de outros problemas idênticos ou semelhantes.

Para LIEBMAN, ob. cit., págs. 150-152 e 189-196, para ALFREDO BUZAID, “Do Agravo de Petição no Sistema do Código de Processo Civil”, nº 72, págs. 163-165, calcado no primeiro, para o desembargador LOURENÇO MARIO PRUNES, “Recurso cabível da sentença que pronuncia a prescrição da ação”, in “Rev. Jurídica”, vol. 12, págs. 30-32, para o ministro OROZIMBO NONATO, acórdão do Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, de 3-12-948, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 190, página 1.025, e para SEABRA FAGUNDES, “Dos Recursos Ordinários em Matéria Civil”, nº 264, para citar os principais juristas desta corrente, a prescrição é matéria de mérito.

Compreendem, no entanto, de forma diversa, como questão preliminar ou como condição, de ação, LUÍS MACHADO GUIMARÃES, “Carência de Ação”, in “Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro”; vol. 7, pág. 249, nº 11, e pág. 253; MOACIR AMARAL SANTOS, “As condições de ação no despacho saneador”, páginas 78-79, nº 39; ministro BARROS BARRETO, acórdão do Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, de 9-9-946, in “REVISTA FORENSE”, vol. 110, pág. 12; desembargador PAULO COLOMBO, acórdão do Tribunal de Apelação de São Paulo, de 7-10-940, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 128, pág. 494, para citar sòmente os principais desta outra corrente.

Pela concepção de condições de ação e de mérito, desdobrado neste trabalho, verifica-se, perfeitamente, que a prescrição é a negação das condições de ação e, com elas, portanto, deve ser julgada.

Se a “lide é o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios sôbre o qual o juiz é convidado a decidir”; se julgar a lide é julgar o mérito: ora, julgando a prescrição, não se julga o conflito dos pedidos contraditórios, embora a prescrição extinga tal conflito, extinguindo o pedido do autor. Isto porque, se não existe a prescrição e é ela, portanto, rejeitada pelo juiz, o conflito de pedidos do autor e do réu continua na mesma situação, podendo, assim, o autor ainda ver seu pedido julgado improcedente por outro motivo. Conclui-se, então, que, com o julgamento da prescrição, não se julga o conflito dos pedidos contraditórios e, conseqüentemente, não se julga o mérito da causa.

Já, assim, era considerada no direito romano, quando o instituto – prescriptio – surgiu, como meio de defesa e de restrição especial à demonstratio, a primeira

parte da composição das fórmulas da ação, pois importava numa condição negativa no exercício da ação (BENEDITO DE SIQUEIRA FERREIRA, ob. cit., pág, 52, e JOÃO MENDES JÚNIOR, “Direito Judiciário Brasileiro”, 2ª ed., 1918, pág. 128).

A prescrição, por conseguinte, não se confunde com o mérito: é uma questão prévia, embora possa liquidar com o mérito, liquidando, naturalmente, antes, como ela faz, com as condições de ação. É ela, assim, uma questão prévia das próprias condições de ação. Não é uma preliminar de mérito; é uma preliminar das condições de ação. É uma condição negativa de ação. Ela impede o demonstratio que foi, no direito romano, o que se sustentou, neste trabalho, ser as condições de ação.

A prescrição decretada não põe têrmo à própria controvérsia, como afirmou o ministro EDGAR COSTA, no acórdão citado e relatado pelo ministro OROZIMBO NONATO. Ela impede, antes, que se estabeleça a controvérsia, porque ela impede se faça a alegação de uma relação jurídica que ela já extinguiu, antes. Não se estabelecendo controvérsia, ou melhor, conflito de pedidos contraditórios, não há mérito a ser decidido, sabendo-se que o mérito se circunscreve no conflito de pedidos, concebido, como acima foi exposto, na indicação ou alegação de uma relação jurídica específica feita pelo autor e negada pelo réu. Ora, se o autor não pode fazer essa indicação ou alegação, não se estabelece o conflito.

O conflito de pedidos resume-se no “sim” para o autor e no “não” para o réu, que, julgado a favor do réu, modifica-se em “não” para o autor e “sim” para o réu. Ora, na apreciação da prescrição, se fôr ela procedente, o conflito, naturalmente, não se estabeleceu, mas se não fôr, o conflito fica estabelecido. Daí a procedência do fundamento da ilegal extinção da primeira instância se o julgamento da prescrição é considerado julgamento de mérito para o recurso de apelação que a instância superior recebe e, julgando improcedente a prescrição, tem que julgar o mérito, isto é, o conflito de pedidos sem que a instância inferior o tivesse feito, pois “tendo a apelação por finalidade precípua devolver ao juiz ad quem o conhecimento e a decisão de tôda matéria aventada e discutida no processo, ficaria o tribunal de segunda instância obrigado a se pronunciar sôbre assunto que não foi objeto de deliberação na primeira, o que importa na eliminação indevida de uma instância”.

Na decisão da prescrição, como se vê, não há, em absoluto, decisão do mérito da causa, pois se ela foi julgada improcedente, estabelecido continua ainda o conflito de pedidos contraditórios da lide e, portanto, o mérito por ser decidido.

“Julgar prescrita a ação é”, segundo SEABRA FAGUNDES, ob. cit., nº 284, página 254, baseado numa premissa que o Código não aceitou, “julgar inexistente e a relação jurídica em causa”. Dir-se-ia melhor que julgar prescrita a ação é, antes de tudo, julgar impossível a demonstração da relação jurídica pretendida pelo autor, porque, antes da decisão final e de mérito, o que está em causa é a comprovação de uma relação jurídica indicada ou alegada, e não pròpriamente a relação jurídica que só é comprovada e efetivada com a decisão final, de mérito. Naturalmente, se é impossível a alegação ou a indicação de uma relação jurídica específica, não pode esta, portanto, existir em qualquer situação que seja, o que se percebe antes de tudo e sem nenhum e mínimo esfôrço, pelo axiomático da própria coisa em si, devendo, portanto, ser decidida antes de tudo, também, por coerência com n próprio fato e para evitar esfôrço completamente inútil.

Se LIEBMAN, obra citada, tivesse estabelecido um conceito mais restrito de mérito, dentro mesmo da sua definição acima transcrita, como fêz o Código, conforme se vê pelo desdobramento dêste trabalho, teria dado à prescrição o caráter de uma preliminar ou questão prévia. Conceito restrito de mérito, no qual o conflito de pedidos contraditórios se restringe no julgamento da indicação ou alegação da relação jurídica específica, feita pela réu, sem incluir nada mais anterior, inclusive a matéria de prescrição mais anterior ainda.

Não estar prescrita a ação é, também – pode-se dizer, – uma condição de ação: uma condição de ação a priori, porque a prescrição é uma condição negativa de ação. Porque a existência dela só tira do autor o seu interêsse processual como extingue a sua pretensão, extinguindo a existência de uma vontade concreta de lei, na expressão de CHIOVENDA, ou cancelando a relação entre o fato e a norma, na expressão de CALAMANDREI, pela extinção específica desta. Pode-se, realmente, dizer, como OROZIMBO NONATO, acórdão citado, que a prescrição é um dos modo de extinção da obligatio, porque ela extingue a relação jurídica alegada pelo autor, que, assim, não mais precisa ser confirmada, relação jurídica esta que tem como conseqüência lógica e jurídica a obligatio, também, por conseguinte, extinta.

A prescrição impede que o autor faça a demonstração do seu pedido, isto é, inutiliza, sem mais outra, a indicação que o autor fêz, de acôrdo com os incs. III e IV do art. 158 do Cód. de Proc. Civil.

Nestas condições, a prescrição é uma negativa às condições de ação. E, assim sendo, não pode ser ela considerada mérito. E, sim, preliminar de preliminar! Condição de ação a priori! Condição negativa de ação!

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