Lei Reguladora do Estatuto Pessoal – Haroldo Valadão
O Sistema Penitenciário no Direito Brasileiro – Lourival Vilela Viana
Contrôle das Assembléias Gerais das Sociedades Anônimas – Filomeno J. da Costa
Da Apuração do Dano Conforme a Natureza da Culpa – Abelardo Barreto do Rosário
A Inconstitucionalidade do Impôsto Adicional de 1%, Da Fundação da Casa Popular – Alípio Silveira
A Crise da Propriedade Industrial – João da Gama Cerqueira
Revelia do Autor – Absolvição de Instância – A. Lopes da Costa
Unificação de Justiça – João Solon Macedônia Soares
Salário Mínimo – Extensão aos Servidores Civis, Militares e Autárquicos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, Bilac Pinto
Abono de Desemprêgo, Bilac Pinto

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Abelardo Barreto do Rosário, advogado no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Da Apuração do Dano Conforme a Natureza da Culpa

O problema é velho, mas não perde o sabor da atualidade. Em direito, aliás, nenhum assunto se gasta com o tempo, a ponto de desinteressar ao debate. Basta ser sugerido para, a qualquer tempo, retomar o encanto da novidade, que só o direito sabe emprestar aos seus temas eternos e sempre renovados.

E’ o que ocorre presentemente com a interpretação dada por uma das Turmas do egrégio Supremo Tribunal Federal ao art. 911 do Cód. de Proc. Civil, entendendo que a forma de liquidação do dano ali indicada compreende apenas a lesão decorrente de culpa extra-contratual ou aquiliana, e não também de culpa contratual.

Culpa civil

Reabriu, com isso, o Pretório Excelso, o já tão debatido problema da unidade e da dualidade da culpa civil. E reabriu para dar ao assunto uma solução que não se afina com a tradição do nosso direito e vai de encontro à orientação predominante na doutrina civilista universal.

Sem recorrer às fontes da sabedoria jurídica, mas valendo-se tão-só da prudência do senso comum, já poderíamos discordar da orientação do aresto em aprêço, pois não vemos razão que justifique tratamento desigual do problema, quando igual é o dano e iguais os seus efeitos.

Provenha de ato enquadrado nas lindes da culpa contratual, ou no limitado campo da culpa aquiliana, o dano é sempre o mesmo nas suas conseqüências práticas, não exigindo nem comportando critérios diversos para sua apuração.

Um pé amputado ao passageiro de um bonde não difere do que perde o transeunte, colhido pelo mesmo veículo, só porque na primeira hipótese a vítima mantinha com o responsável um contrato de transporte, que lhe garantia uma viagem incólume, enquanto que na segunda a incolumidade decorreria do princípio neminem laedere, base de todo o direito.

Ainda que do ponto de vista ontológico ou moral se pudesse descobrir alguma diferenciação entre uma e. outra espécies de culpas, não seria isto motivo para subsistir a mais leve desigualdade no terreno da liquidação do dano, já que aí se trata apenas de apurar os efeitos e as conseqüências materiais do ato lesivo, em que nenhuma repercussão poderia ter o critério diferenciador acaso existente.

Mas não se descobre. A culpa civil é una sob qualquer aspecto que a apreciemos.

Culpa penal

Sòmente no terreno da culpa penal, que se traduz em crime, poderíamos enxergar o apontado dualismo conceitual, pela diferença específica da vontade de prejudicar: no delito, em que se comete a ação, é sempre mais forte essa vontade do que na infração civil, em que apenas há omissão de dever.

Na esfera civil seria impossível essa diferenciação, ainda que se possa alegar, em desfavor da tese, que nas obrigações por ato ilícito a falta levíssima acarreta o dever de indenizar, enquanto que na culpa contratual só a falta mais ou menos grave teria conseqüência.

O engano provém da interpretação dada ao brocardo in lege aquilia et levissima culpa venit, que tomamos de empréstimo ao direito romano, e através do qual somos levados muitas vêzes a confundir a extensão da obrigação com a gravidade da culpa. Como advertem PLANIOL et RIPERT, onde existe uma obrigação, tôda infração a esta obrigação constitui uma falta.

E acrescentam:

“On ne voit pas pourquoi la diligence à l’égard de ceux avec qui on contracté pourrait, en règle générale, être moindre que celle dont on est tenu à l’égard des tiers. La diligence exigée est sans doute variable suivant la nature des rapports, la qualité des personnes, etc. Mais cela est vrai en matière délictuelle comme en matière contractuelle” (“Traité Pratique”, vol. VI, pág. 675).

DEMOGUE considera inexato o adágio, porque entende que não só da infração ao princípio geral de não prejudicar provém as obrigações delituais, e ainda porque a responsabilidade contratual pode advir de ação ou de omissão (“Des Obligations”, vol. V, pág. 528).

Argumenta-se também com o fato de que na culpa contratual, sòmente com a constituição do devedor em mora se poderá exigir a reparação, enquanto que na culpa extra-contratual torna-se desnecessária essa medida preliminar à ação civil. A mora destina-se a comprovar o retardamento da obrigação, não o seu descumprimento. Uma obrigação não cumprida não se prova com a mora, mas com a lesão do direito violado. De que serviria a mora na comprovação do dever, que pesa ao inquilino, de conservar o imóvel em bom estado de conservação, quando êle o entrega estragado e sujo?

Ninguém, por outro lado, jamais se lembrou de constituir em mora o devedor que sistemàticamente se recusa a cumprir a obrigação, ou aquêle para quem êsse cumprimento se tornou impossível.

Em ambos os casos, a ação de reparação civil poderá ser intentada independentemente da prévia constituição do devedor em mora, o que deita por terra o elemento diferenciados aqui apreciado.

No nosso direito civil positivo, a mora não é condição indispensável ao ingresso no Juízo da reparação, embora funcione como meio prático de definir a responsabilidade (art. 957 do Cód. Civil). Mas êste papel ela tanto desempenharia no campo contratual, como no delitual, se se pudesse falar em mora na obrigação ex delictu.

A extensão da reparação é outro dado a que em regra se recorre para tentar a pretendida diferenciação. Alega-se que na obrigação contratual a reparação é menos extensa, porque prevista e limitada pelo contrato, enquanto que na obrigação extra-contratual não há delimitação possível.

A êste argumento, de valor meramente acidental, oporíamos a seguinte indagação: onde está o limite do dano nos contratos de adesão, de que é exemplo típico e comuníssimo o de transporte? Mesmo escrito, como em regra é o de locação, como provar e limitar a amplitude da reparação pelos danos causados ao imóvel?

Extensão da reparação por dano contratual ou extra-contratual

A lei, por sua vez, não estipula nenhum critério de apuração pelo qual se conclua ser mais ou menos extensa a reparação por dano contratual ou extra-contratual.

Uma única diferença autoriza expressamente a nossa lei civil, mas esta é de natureza tipicamente criminal, o que ainda mais justifica o destaque dado ao ato delituoso – a do art. 1.544 do Código Civil, que manda acrescer à indenização os juros compostos contados desde a data do crime.

Quando, no art. 1.537, a lei fala impròpriamente em “obrigações resultantes de atos ilícitos”, não quer, por certo, estabelecer diferenciação entre homicídio culposo e homicídio doloso, na forma de apuração do dano daí resultante, porque, em ambas as hipóteses, ela consistirá: I) no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, e II) na prestação de alimento às pessoas a quem o defunto os devia.

Da mesma forma, quando determina, no art. 1.539, que a indenização ao mutilado consistirá numa pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que êle sofreu, além das despesas de tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, não visa o Código ali apenas a lesão decorrente de ato ilícito, mas também a que provém da culpa contratual, porque, numa e noutra hipóteses, é idêntica a forma de compor o dano.

Para podermos admitir que o legislador, ao tratar da liquidação das obrigações nos artigos aqui apontados, considerou tão-sòmente o dano resultante do ato ilícito, teremos de concluir que no sistema do nosso Código não se liquidam as obrigações por culpa contratual, eis que disto não cogitou êle especificamente.

Tudo mostra, ao contrário, que a expressão ato ilícito, usada pela nossa lei civil substantiva, abrange e compreende as duas modalidades de culpa, que realmente devem ter o mesmo tratamento legal, sobretudo no terreno da liquidação.

Por outro lado, não vemos em que difira o sistema de reparação proposto pelo Cód. Civil daquele de que cogita o dec. legislativo nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, nos arts. 21 e 22, ao tratar da lesão causada ao passageiro de estrada de ferro.

Num como noutro diploma, a lesão corpórea se compõe com base na diminuição ou na cessação do trabalho remunerativo, embora o Código fale em “pensão correspondente à importância do trabalho” e a lei de 1912 se refira a “uma indenização conveniente”, eis que ficaria a critério do juiz (como está dito na mencionada lei) a escolha desta indenização, e nenhuma seria mais adequada do que a feita em forma de pensão, por se tratar de dívida alimentar, de natureza contínua e periódica.

Quando a lei não enfiara o problema da indenização no terreno da culpa, seja contratual ou delitual, mas do risco criado, como no caso da Lei de Acidentes no Trabalho (dec.-lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944), aí, sim, estabelece ela nítida distinção no modo de liquidar a obrigação do responsável, reduzindo o prazo do pagamento da pensão, estendendo-a a pessoas não civilmente ligadas à vítima, fixando em parcela menor que o salário percebido a base da indenização, determinando a entrega desta a instituição social, além de outras medidas previstas nos arts. 16 e seguintes da lei invocada, com as modificações introduzidas em diplomas posteriores, mas tôdas mostrando o tratamento diverso e específico que o legislador dispensou à liquidação do dano decorrente do risco profissional, o que comprova o acêrto da tese, aqui sustentada, da identificação legal das culpas contratual e delitual.

Ônus da prova

Outro argumento tendente a diferençar as culpas seria a referente ao ônus da prova: na responsabilidade delitual, o autor deve provar a culpa do seu adversário; na contratual, a culpa é presumida, pois que, se o réu não provar o caso fortuito ou a fôrça maior, a responsabilidade resulta da própria inexecução da obrigação.

Não há negar aqui na posição diversa da lei em face de cada uma das culpas apreciadas. Essa diversidade, porém, é limitada à maneira de provar em Juízo a responsabilidade do devedor. Não afeta propriamente a substância do ato culposo num ou noutro terreno. Seria, assim, uma diferenciação acidental, e não substancial, que não impediria o idêntico tratamento das culpas em todos os demais aspectos, notadamente no da sua liquidação, de que ora nos ocupamos.

Sabemos todos que o Cód. Civil, enquanto exige a prova da ação ou omissão voluntária, capaz de violar direito ou causar prejuízo, para autorizar a reparação por ato ilícito, nos têrmos do art. 159, combinado com os arts. 1.518 a 1.522, impõe essa reparação, independentemente de qualquer prova, quando a lesão decorre de infração legal ou contratual, como, verbi gratia, no caso dos arts. 431 (responsabilidade do tutor pelos prejuízos do tutelado), 1.527 (do dono ou detentor do animal pelos danos por êste causado) e 1.528 (do dono de edifício ou construção pelos danos que resultarem de sua ruína).

Mas, uma coisa é comprovar a culpa e outra fixar o ato de que ela se origina. A demonstração de uma lei científica pode ser feita de mais de uma forma, sem comprometer a sua unidade, do mesmo modo que um teorema pode comportar duas ou mais soluções, dentro da mesma verdade matemática.

Não seria, pois, a maneira de comprovar a responsabilidade – presumida na obrigação contratual e dependente de prova na delitual – motivo bastante forte para impor tratamento desigual ao mesmo fenômeno jurídico, que se traduz no ato lesivo ao direito de outrem.

Aliás, nem todos os autores aceitam a diferenciação acidental aqui apontada.

PLANIOL et RIPERT entendem que, se a vítima de um delito deve provar a existência do fato ilícito imputável ao réu, o credor de obrigação contratual tem igualmente de provar a existência do contrato. E argumentam: “Se é certo que o credor de uma obrigação positiva de dar ou de fazer terá ganho de causa se o devedor não prova o cumprimento de sua obrigação, já assim não acontece, numa obrigação negativa, de não dar, de não fazer, em que o credor deverá provar a sua violação” (ob. cit., vol. VI, pág. 79).

DEMOGUE, depois de salientar, em síntese admirável, a opinião de SALLEILES, GRANDMOULIN e SAINCTELETTE, favoráveis à diferenciação no terreno probatório, dêles diverge por entender que ainda aqui o sistema é o mesmo na culpa contratual ou delitual, distanciando-se apenas no conteúdo e na natureza da obrigação – obrigação de resultado e obrigação de meio, teoria que o próprio autor assemelha à distinção entre delito formal e delito material, no terreno do direito criminal. Só na primeira hipótese estaria o autor da demanda dispensado do ônus da prova, tanto em face da culpa contratual como da extra-contratual. Na segunda, qualquer que seja a natureza da culpa, é êle obrigado a provar a sua pretensão. E exemplifica:

“Une personne a reçu le mandat de faire un acte unilateral, ou elle s’est chargée de transporter un colis, de construire um bâtiment. Ces rêsultats ne sont pas atteints. Ces deux points constatés – obligations et inéxecution – le créancier a gain de cause, a moins que le débiteur ne prouve avoir été dans l’impossibilité d’exécuter par cas fortuit ou force majeure. Au lieis de promettre un résultat, on peut être obligé légalement ou conventionellement de prendre certaines mesures qui normalement sont de nature à amener un résultat. Ainsi, un banquier au lieu de prendre des titres en dêpot aux guichets (obligation de résultat quant à leur conservation) loue un coffe-fort. Il s’engage à prendre les précautions d’usage pour l’admission dans la salle de coffres, l’ouverture. Si des titres étaient volés, je devrais prouver que le banquier a manqué une de ses obligations: laissant une personne ouvrir le coffre sans s’être assuré de son identité, car la banque ne m’a pas promis un résultat: à savoir, que je retrouverai mes titres; elle m’a promis de surveiller l’accès à mon coffre-fort. Si ele a laissé pénètrer un tiers près de mon coffre, elle pourra d’ailleurs prouver qu’il y en cas fortuit ou force majeure. Des émeutirs peuvent avoir usé de menaces, elle peut s’être trompée sur l’identité du visiteur du coffre” (ob. cit., vol. V, págs. 538-539).

Em face do nosso direito positivo, não há como desconhecer a diferença de tratamento, dispensada ao litigante, conforme reclame o cumprimento de uma obrigação oriunda do contrato ou da lei, ou decorrente de culpa aquiliana ou extra-contratual.

O próprio DEMOGUE, não obstante o argumento despendido em contrário, parece afinal convencer-se da existência de alguma diferença entre as duas culpas. Não diferença fundamental, capaz de afetar a substância dos institutos, mas acidental, interessando os seus aspectos secundários, e que êle proclama como “differences assez minimes entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité delictuelle” (ibidem, pág. 544).

De qualquer maneira, tais diferenças mínimas não justificariam jamais divergência de critério na conceituação técnica das culpas ou na maneira de se liquidarem os danos que delas decorrem.

Perfeita unidade e identidade entre as duas fontes geradoras das obrigações

Nesse sentido, pode-se dizer que é universal o entendimento da doutrina, como da jurisprudência, sempre acordes em proclamar a mais perfeita unidade e identidade entre as duas fontes geradoras das obrigações.

A palavra dos irmãos MAZEAUD, verdadeiros oráculos na moderna conceituação da responsabilidade civil, teve em França, como de resto em todo o mundo, imensa repercussão, ao repelir a doutrina da dualidade de culpa. Para êles, o que importa é a existência do direito violado, o qual permanece sempre o mesmo, qualquer que tenha sido a forma de o violar. E’ o que escrevem no seu famoso livro:

“Peu importe la façon dont le défendeur a lésé le droit du démendeur, que se soit en commettant une faute personelle ou bien en laissant une chose ou une personne dont il a la garde commettre le dommage, ou encore en n’exécutant pas un contract. Une seule chose importe: c’est ce droit lésé, parce que c’est lui la cause de la demande; et ce droit est toujours le même, de quelque façon qu’il ait été lésé par le défendeur. Ainsi la responsabilité contractuelle du défendeur, sa responsabilité délictuelle en raison de son fait personnel, du fait d’autrui ou du fait des choses, les articles 1.147, 1.382 ou 1.383, 1.384 et 1.385, tout cela n’est que moyens pour le démandeur d’obtenir la reconnaissance de son droit violé par le défendeur” (“Traité de la Resp. Civ.”, vol. 3, n° 2.099, página 141).

Para chegar a essa conclusão, não se colocam os irmãos MAZEAUD na posição extrema de um LEFÉVRE, para quem a expressão “culpa contratual” é uma forma errônea da linguagem jurídica, nem desprezam as diferentes acessórias que subsistem entre uma e outra modalidade de culpa. Seria ir longe demais – advertem êsses autores – uma vez que a obrigação oriunda do contrato tem característica própria, que a distingue, sob certos aspectos, da que provém do ato ilícito.

HENRI LALOU, outra grande voz autorizada na moderna teoria da culpa, não vê distinção séria entre as duas culpas, porque o que há é sempre um ato ilícito uma violação do direito de outrem, seja resultante de um contrato, seja na própria lei.

Valendo-se da lição de PLANIOL, êle também entende que:

“Une faute est toujours un acte ilicite, parce qu’elle est toujours la violation d’un droit d’autrui, que ce droit résulte d’un contrat ou de la loi. Cette proposition est exacte; la défense de la faute peut aussi bien convenir à la faute délictuelle qu’à la faute contractuelle. Il n’y a pas qui la faute de delictuelle qui soit très légère, puisque l’art 1.398 sanctionne la simple imprudence ou une négligence. Le législateur est aussi sévère en matière contractuelle, puisqu’en cette matière le débiteur est toujours responsable de l’inexécution de son obligation, même s’il n’a pas commis de faute, à moins de prouver le cas fortuit et la force majeure” (“La Resp. Civile”, pág. 218, nº 396).

A opinião do grande civilista PLANIOL já conhecemos através de sua imensa obra de parceria com RIPERT, ao estudar os diversos pontos de contato das duas espécies de culpa, e das diminutas diferenças secundárias que as distinguem, mas não as separam, para usar expressão do próprio autor. Mas queremos recorrer à lição do douto jurista, colhida em trabalho exclusivamente seu, onde profliga com energia a ausência de profundeza do raciocínio que conduz à dualidade de culpa. E preleciona:

“La difference qu’on prétend établir entre les deux espèces de faute manque entièrement de base; ce n’est qu’une sorte d’illusion résultante d’un examen superficiel: l’une et l’autre faute créent également une obligation, celle de réparer par une indemnité le dommage causé; l’une et l’autre supposent également l’existence d’une obligation anterieure; l’une et l’autre consistent également en un fait qui est la violation de cette obligation. Seulement dans ce qu’on a convenu d’appeler la faute délictuelle l’obligation violée est une obligation légale, ayant ordinairement pour objet un fait négatif, une abstention” (“Traité Elément.”, pág. 268, n° 876, destaques do texto).

Na América do Sul fizeram-se corifeus da tese da indissolubilidade ALFREDO COLMO, na Argentina, e JUAN-JOSÉ AMÉZAGA, no Uruguai.

COLMO enfrenta com mais desembaraço as questões suscitadas pelos antagonistas, reconhecendo a existência de diversos pontos de contato, entre as duas culpas, sem, entretanto, comprometer a sua unidade fundamental.

Doutrinando na conformidade do direito positivo argentino, o emérito professor assim encerra o estudo da matéria no seu já famoso livro “De las Obligationes en si mismas”.

“Digamos, en resumen, que no hay razón alguna para establecer diferencia entre las llamadas culpa delictual y contractual; las dos suponen un acto ilícito y un daño causado, y ninguna de ellas entraña per se un mayor rigor de apreciación y de consequencias. De consiguiente, nuestro código, que a este último aspecto hace más intensa la responsabilidad delictual que la contractual, no ha sabido sacudir la sugestión del derecho tradicional. Y en conclusión, el derecho moderno va insistiendo, en su similitud y en la consiguiente unificación, que sobre responder con toda justicia a una situación que es idéntica, ofrece la ventaja inapreciable de simplificar y uniformar las soluciones legales” (pág. 88, nº 113).

AMÉZAGA coloca-se em posição curiosa entre JOSSERAND e POLACCO, de um lado; e a torrente dos partidários da unidade da culpa, do outro.

O jurista uruguaio aceita a existência das diferenças específicas, simultâneamente com a unidade genérica, que, a seu ver, não destroem, mas confirmam, os caracteres comuna a ambas as culpas.

“A unidade do gênero “culpa” – diz o civilista – não se opõe à multiplicidade das espécies que o integram. Tôda a classificação útil se baseia sôbre a agregação aos caracteres genéricos dos atributos específicos próprio e creio haver demonstrado que a divisão da culpa em contratual e aquiliana não destrói a unidade do conceito genérico e define caracteres de espécies que merecem ser estudadas em separado”.

E arremata:

“Do exposto se infere que a nova tentativa de JOSSERAND, como a antiga tentativa de POLACCO, para estabelecer uma diferença de natureza entre a culpa contratual e a extra-contratual, não pode encontrar fundamento sólido onde apoiar-se” (“Respons. por Culpa”, in “REVISTA FORENSE”, vol. LXXV, página 67).

“Entre nós foi incontestàvelmente AGUIAR DIAS quem melhor e mais a fundo apreciou a matéria, dedicando-lhe um capítulo inteiro de sua famosa obra sôbre responsabilidade civil. Com apoio em CHIRONI, SAVATIER, MAZEAUD, ALVINO LIMA, PONTES DE MIRANDA, AMÉZAGA e outros, o autor defende a unidade e a indissolubilidade da culpa, através de todo o complexo panorama da responsabilidade civil, até mesmo no tocante às cláusulas exonerativas, onde, no seu entender, também falharia o critério distintivo. Verbis:

“A culpa é a mesma, para a infração contratual e para a delitual. O adágio in lege aquilia et levíssima culpa venit não significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos ou omissões: obrigações de fazer, de não dar. Atos ilícitos positivos, atos ilícitos negativos. Quanto às cláusulas exonerativas, se há distinções entre as responsabilidades delituais e contratuais, também as há entre aquêles, como espécies, e estas. Portanto, o critério distintivo falharia” (“Da Resp. Civil”, vol. I, pág. 140, nº 67).

Dos nossos processualistas foi incontestàvelmente FRANCISCO RAITANI, nome que ainda precisa ser suficientemente difundido entre os cultores do direito, como o de um douto em processo civil, mas que já se firmou como o de notável e culto advogado no fôro paranaense. Foi FRANCISCO RAITANI, dizíamos, que melhor situou e versou a matéria, filiando-se decididamente à coorte dos que defendem o princípio da unidade da culpa.

Arts. 911 e 912 do Cód. de Proc. Civil

Comentando os arts. 911 e 912 do Cód. de Proc. Civil, em tôrno dos quais se suscita exatamente o problema aqui focalizado, sobretudo pela amplitude da expressão empregada no primeiro para caracterizar o ato lesivo sujeito à liquidação, o autor assim se manifesta:

“Êsses dois artigos resolvem de modo claro e certo, com espírito de justiça e eqüidade, todos os casos de indenização proveniente de dano, fixando a interpretação dos arts. 1.547 e seguintes do Cód. Civil”.

E ferindo com mais nitidez o ponto aqui discutido:

“Também aplicam-se na reparação dos danos nos contratos de transporte, regulados pelo dec. nº 2.681, de 1912. Nesses casos, a indenização é resultante de obrigação contratual inexecutada, e que, por comodidade do viajante lesado, a lei estabelece a presunção da responsabilidade do transportador, sem necessidade da indagação da culpa ou do ato ilícito, pois o transportador não ilide sua obrigação de reparar o dano ainda que prove a ausência de culpa de sua parte, mas sòmente se provar caso fortuito, fôrça maior ou culpa exclusiva do viajante.

“Alega-se que no caso de viajante não se aplica o art. 911 do Cód. de Processo, porque o inciso se refere a “indenização proveniente de ato ilícito”. “Evidentemente o legislador falou em sentido genérico porque, latu sensu, quem não cumpre o contrato, quem não executa o pactuado, quem, em virtude de inexecução contratual, causa dano à outra parte contratante, também pratica ato ilícito. Há sempre “dolo ou culpa contratual ou extra-contratual”, na forma do art. 64 do Cód. de Processo. A nomenclatura “indenização” quis referir-se a todos os casos de responsabilidade, quer de ato ilícito, propriamente culpa aquiliana ou culpa extra-contratual, quer de culpa resultante de obrigação contratual inexecutada, ou pròpriamente culpa contratual” (“Prática de Processo Civil”, pág. 490).

A lição é de quem está largamente familiarizado com o problema da responsabilidade civil, e não de quem apenas tateia nos desvãos de matéria aflorada às pressas para o comentário do artigo visado.

A jurisprudência dos nossos tribunais não se pode dizer uníssona – na divergência como que se fortalece o princípio vitorioso, pela necessidade de apoiá-lo cada vez mais e melhor em argumentos de irrefutável valia – mas é torrencialmente preponderante a que decide pela unidade essencial da culpa.

Ousaríamos mesmo dizer que, as raras vezes em que desgarra do caminho certo, o faz levada por uma apreciação incompleta, por apressada, do assunto em equação. Pelo menos é a impressão que nos deixam os esporádicos arestos que enveredam, vez por outra, pelo critério da discriminação.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que mais freqüentemente conhece das ações de indenização por dano pessoal, dado o volume e a complexidade do trânsito na capital do país, tem entendido, quase sem discrepância, que tanto a reparação da culpa contratual como da culpa aquiliana se rege pelos arts. 911 e 912 do Cód. de Processo, não obstante a expressão usada no primeiro dêles.

Na apelação cível nº 3.599, de que foi relator o eminente desembargador SABÓIA LIMA, a 3ª Câmara daquele Tribunal assim se expressou:

“Embora presumida, a culpa existe na violação do contrato de transporte. E havendo culpa, existe o ato ilícito. A finalidade da lei é evitar que a vítima, menos prevenida, dilapide seu patrimônio, fazendo desaparecer a renda que assegura os alimentos. Por que motivo, então, o legislador deveria entender que uma vítima de ato ilícito merece ser protegida e não merece aquela de culpa contratual?

“A sentença aplicou os arts. 911 e 912, na nova redação, desde que determinou que as apólices ficassem depositadas e deve apenas ficar esclarecido que as apólices são inalienáveis e reversíveis ao patrimônio da obrigada. Nesse sentido é a jurisprudência desta Câmara, como ficou firmado no acórdão de 6 de julho de 1943, na apelação cível nº 2.766, e nos julgados publicados na “Jurisprudência, Tribunal de Apelação”, vol. 14, pág. 9, e vol. 11, pág. 91; no “Arq. Judiciário”, vol. 68, pág. 189; vol. 67, págs. 50 e 246; vol. 66, págs. 237 e 332, e vol. 61, página 183. Não colhe a pretendida diferença entre culpa contratual e ato ilícito” (“Jurisprudência, Trib. de Apelação”, vol. 20, pág. 7).

Do mesmo Tribunal e em consonância com a tese da indivisibilidade, são ainda as seguintes decisões: apelação cível n° 4.321, in “O Processo Civil à Luz da Jurisprudência”, de ALEXANDRE DE PAULA, anos 1951-1952, pág. 883; apelação cível nº 5.834, e recursos de revista ns. 563, 584 e 681, no mesmo repertório, volume VI, págs. 823, 821, 881, respectivamente.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez e pela vez de seus mais eminentes e doutos ministros, firmou o princípio da extensibilidade dos arts. 911 e 912 do Cód. de Proc. Civil à indenização por culpa contratual, justamente firmado na indissolubilidade da culpa.

No recurso extraordinário nº 8.340, tendo como relator o grande e saudoso ministro FILADELFO AZEVEDO, reafirmou o Pretório Excelso a sua já então conhecida orientação jurisprudencial, fazendo, por isso, inscrever como ementa do acórdão o seguinte e lúcido ensinamento:

“Atendendo à unidade essencial da culpa e à identidade de situação dos lesados, sem influência de motivação jurídica da responsabilidade civil, o Supremo Tribunal tem iterativamente adotado a fórmula de reparação consagrada nos arts. 911 e 912 do Cód. de Processo em todos os casos de indenização por dano à pessoa, sem ofensa a qualquer outro mandamento legal”.

Ao mesmo tempo que o aresto fala em unidade essencial da culpa e ausência de motivação jurídica distinta, elementos subjetivos e preexistentes, a pesar na solução do problema, preocupa-se também com o lado objetivo e prático da situação do lesado, como a lembrar que não seria justo criar, para aquêles que estiveram alheios ao ato motivador do dano, situação de desigualdade que redundaria afinal em pasmosa injustiça.

Responsabilidade Civil

No contexto dêsse aresto continuamos a beber lições de valor inestimável no campo da responsabilidade civil:

“Sempre no direito brasileiro as indenizações por ofensa à pessoa física giraram em tôrno do conceito de alimentos, quer se tratasse de culpa contratual, quer aquiliana. Variavam, é certo, as decisões, ora outorgando pensões, ora, em maior número, mandando entregar certa soma que importaria, não pròpriamente em um capital, mas na resultante de cálculo, tendo em vista a vida provável, de modo que as pensões, durante êsse período, seriam capitalizadas; nunca, porém, a soma entregue produziria as previstas para determinado mês, mas sempre em importância menor, dada a aplicação da fórmula algébrica.

“Critiquei, ao tempo de recebimento de sugestões, semelhante inovação como contrária ao direito, atribuindo capital a quem só tinha renda de seu trabalho, com evidente enriquecimento sem causa, e no anteprojeto do Código de Obrigações concorri para a adoção da fórmula que o dec.-lei nº 4.565 logo veio a endossar.

“Tal solução é a mais jurídica, a mais lógica e a mais sã, pois a própria decisão recorrida considera os inconvenientes de um capital entregue à vítima que, não sendo incapaz, ficaria, todavia, deslumbrada com o inopinado ganho”.

Tocando especialmente o ponto aqui focalizado, o acórdão assim se manifesta:

“A solução teria ainda de ser, como foi, aplicada indistintamente a todos os casos de culpa, por vários tribunais do país, e, iterativamente, por esta Côrte. No próprio Tribunal local, várias vêzes tem prevalecido o mesmo critério, não por amor a considerações irrecusáveis, em tôrno da unidade básica da culpa e da igualdade do dano a compor, o que séria inútil repetir, mas em face da própria lei, aplicável a todos os casos de culpa compreendidos na expressão ato ilícito, por fôrça, ainda, do próprio artigo 64 do Cód. de Processo.

“As decisões unânimes de ambas as Turmas desta Côrte e de suas reuniões plenárias excluíram qualquer dúvida a respeito” (“Arq. Judiciário”, vol. 72, páginas 114 e 116).

No recurso extraordinário nº 8.554, de que foi relator o eminente ministro LAUDO DE CAMARGO, decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal pela confirmação da tese aqui sustentada, através do seguinte voto vencedor:

“Decidiu o acórdão recorrido que, tratando-se de culpa contratual, a indenização era de ser paga diretamente ao interessado, por não ter aplicação o artigo 911 do Cód. de Proc. Civil.

“Os nossos julgados, entretanto, são em sentido contrário, ou seja, pela aplicação dos arts. 911 e 912 dêsse Código em todos os casos de culpa, contratual ou aquiliana”.

“Importa em dizer que as duas modalidades ficam abrangidas pela ilicitude do ato” (“Arq. Judiciário”, vol. 72, pág. 189).

Ao invocar-se a autoridade do Pretório Excelso, não poderia faltar a palavra sempre esclarecida do grande magistrado e notável civilista OROZIMBO NONATO, e que colhemos através da decisão proferida na apelação cível nº 8.215, em cujo contexto se lê o seguinte ensinamento:

“Renite o apelante em que êsse critério, se é adequado aos casos de culpa aquiliana, não encontra moldura nos casos, de culpa contratual, em que mais ampla há de ser a indenização. Mas o recorrente lavra aqui em equívoco. Não seria possível nos encerros dêste voto esboçar as questões que, ao propósito de responsabilidade, suscita a doutrina da dualidade e da unidade, sendo pregoeiros desta última, entre outros, ROBIN, GRANDMOULIN, GERAUD e PLANIOL et RIPERT.

“Aceita a dualidade, repelida a doutrina de PLANIOL como alimentada em “dogmas errôneos” (JOSSERAND, “Cours”, II, nº 480), ainda assim fôra impossível chegar à conclusão do recorrente, porque um dos traços indicados como sinaleiros da dualidade está, justamente, em ser, em geral, menos extensa a reparação no caso de responsabilidade contratual” (“Arq. Judiciário”, vol. 69, pág. 174).

Afina-se por essa corrente a jurisprudência dominante do mais alto Tribunal do país, onde já há algum tempo não sa registrava decisão discordante. Daí a surprêsa – e por que não dizê-lo – o espanto, com que fomos colhidos pela decisão aludida no início dêste trabalho, e que veio perturbar o equilíbrio jurisprudencial firmado através de incontáveis decisões.

Não cremos, porém, venha a prevalecer entre nós a tese dualista do aresto.

Não fora a unidade ontológica da culpa, o princípio indestrutível do impulso volitivo, informando e estruturando ambas as modalidades de culpas, haveria de prevalecer o critério jurisprudencial, que o critério de fim, a impor a necessidade de não distinguir as soluções jurídicas dos casos concretos, segundo provenham de culpa contratual extra-contratual.

Para o juiz que concede uma indenização por morte ou lesão corporal, pouco importa que o dano decorra de ato ilícito ou de inadimplemento de obrigação contratual. A forma de compor o prejuízo, isto é, de restituir ao acidentado, ou aos seus beneficiários, o desfalque patrimonial sofrido com o evento, é a mesma numa ou noutra hipóteses.

São os arts. 911 e 912 do Cód. de Proc. Civil que nos dão o roteiro certo e seguro a seguir na liquidação do ato ilícito, que tanto compreende a culpa delitual, como a contratual, indistintamente.

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