A disposição do art. 47 do CPC/73^[1] é confusa, porquanto mistura os conceitos de litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário, definindo o primeiro conforme as características do segundo. O novo Código, no entanto, esclareceu que o litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todos os litisconsortes (art. 116); será necessário quando a sua formação for obrigatória (ou seja, não facultativa) ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes (art. 114).

Pode ocorrer de o litisconsórcio ser, simultaneamente, necessário e unitário; ou seja, tanto a sua formação será obrigatória, como a decisão terá que ser uniforme para todos os demandantes. Não há, no entanto, obrigatoriedade nesta relação. Nas ações de divisão e demarcação, assim como na ação de usucapião, por exemplo, o litisconsórcio é necessário (a lei exige a participação de todos os confrontantes), mas as pretensões de cada um dos demandantes podem ser decididas de forma diferente (litisconsórcio simples). Trata-se, portanto, se litisconsórcio necessário e simples.

Nos casos de litisconsórcio necessário, a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. A consequência da ausência de citação vai variar conforme o tipo de litisconsórcio:

Tratando-se de litisconsórcio necessário e unitário, a sentença será nula (art. 115, I). Nesse caso, ocorrerá nulidade total do processo, não produzindo a sentença qualquer efeito, quer para o litisconsorte que efetivamente integrou a relação jurídica, quer para aquele que dela não participou, mas deveria ter participado.
Tratando-se de litisconsórcio necessário e simples, a decisão será ineficaz apenas para aqueles que deveriam ter sido citados e não foram (art. 115, II). Nesse caso, a sentença dada sem que tenha sido integrado o litisconsórcio não precisará ser rescindida por ação rescisória, porquanto ela será absolutamente ineficaz, sendo desnecessária a sua retirada do mundo jurídico.

Quanto à classificação do litisconsórcio unitário, além de necessário, ele poderá ser facultativo.

O litisconsórcio será unitário necessário (ou necessário unitário) quando a sua formação se der de forma obrigatória e a decisão tiver que ser a mesma para todos os litisconsortes. Na ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público (CC, art. 1.549), marido e mulher devem ser citados (litisconsórcio necessário) e o casamento, caso o pedido seja julgado procedente, será nulo para ambos os cônjuges.

O litisconsórcio será unitário facultativo quando a sua formação não for obrigatória, mas a decisão tiver que ser uniforme para todos os integrantes. Na ação proposta por mais de um condômino para reivindicar o bem comum (litisconsórcio facultativo), a decisão terá que ser uniforme para todos os condôminos (litisconsórcio unitário). O mesmo ocorre em ação proposta por acionistas que visam anular a assembleia geral de uma sociedade anônima, cuja solução necessariamente terá que ser uniforme para as partes e nas ações coletivas propostas em litisconsórcio por mais de um legitimado.

2. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO: ATIVO E PASSIVO

O litisconsórcio necessário decorre da imposição da lei, hipótese em que à parte não resta alternativa senão a formação do litisconsórcio.

O litisconsórcio necessário poderá se formar no polo passivo da relação processual, hipótese em que o autor deverá requerer a citação de todos aqueles que devam integrar a lide, sob pena de extinção do feito (art. 115, parágrafo único).

E no polo ativo? É possível que, em decorrência da lei ou da natureza da relação jurídica, o litisconsórcio deva obrigatoriamente se formar no polo ativo, caso em que um litisconsorte só poderia ajuizar a demanda se o outro concordasse em também figurar como autor? A resposta deve ser negativa, pois não há hipótese de litisconsórcio ativo necessário. Ainda que a lide tenha de ser solucionada de maneira uniforme para todos aqueles que deveriam figurar no polo ativo (litisconsórcio unitário), não se pode condicionar o direito de ação do autor à participação dos demais colegitimados como litisconsortes ativos. Ora, pelo princípio da ação, o ajuizamento da demanda constitui prerrogativa da parte, razão pela qual não se pode constranger alguém a litigar como autor.

Dessa forma, quando houver vários legitimados autônomos e concorrentes, qualquer deles poderá, isoladamente, propor a demanda, mesmo contra a vontade dos demais litisconsortes necessários. Do contrário, estar-se-ia privando o indivíduo do acesso ao Judiciário, garantia constitucional. Conclui-se, dessa maneira, que não se admite a figura do litisconsórcio necessário ativo, ainda que unitário. Assim, um dos litisconsortes necessários, sozinho, poderá propor a demanda a fim de discutir a relação jurídica indivisível.

Nesse contexto, merece destaque a Súmula 406 do TST, que assim dispõe:

“Ação Rescisória. Litisconsórcio. Necessário no polo passivo e facultativo no ativo. Inexistente quanto aos substituídos pelo Sindicato (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs. 82 E 110 DA SBDI-2) – RES. 137/2005, DJ 22, 23 E 24.08.2005 – O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao polo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao polo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide”. (ex-OJ nº 82 da SBDI-2. Inserida em 13.03.2002).

Conquanto possível a propositura da demanda por apenas um dos litisconsortes necessários, sendo única e indivisível a relação jurídica discutida, ou seja, no caso de litisconsórcio unitário, como ocorre na ação rescisória, a sentença a ser proferida acabará por repercutir na esfera jurídica daqueles legitimados que não vieram a juízo. Ou seja, um terceiro que não participou do processo sofreria as consequências da coisa julgada. É imprescindível, por isso, que o litisconsorte unitário que não ingressou em juízo juntamente com o autor seja integrado à lide. Essa é a maneira pela qual se viabiliza a propositura da ação sem a parte que será afetada pela coisa julgada figurar como litisconsórcio ativo.

Surge, então, a seguinte dúvida: como integrar à lide aquele que deveria figurar como litisconsórcio ativo, mas não figurou? Nelson Nery afirma que o litisconsorte deverá ser incluído no polo passivo, como réu, para que, de maneira forçada, passe a integrar a relação processual. Um vez citado, o litisconsorte faltante poderá continuar no polo passivo, resistindo à pretensão autoral, ou integrar o polo ativo em litisconsórcio com o autor.^{^[2]}

Entretanto, entendo mais razoável considerar que basta a cientificação da lide àquele que deveria figurar como litisconsórcio ativo, mas não figurou, para que tome uma das seguintes posturas: ingresse na lide em litisconsórcio ativo com o autor; atue ao lado do réu, ou permaneça inerte, hipótese em que o autor passará a atuar como substituto processual do litisconsórcio faltante.^{^[3]}

3. LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO

O art. 113, §1º, estabelece que: “o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença”. Trata-se do que Cândido Rangel Dinamarco denomina litisconsórcio multitudinário.

Embora parte da doutrina entenda que em qualquer situação cabe ao juiz analisar a viabilidade do litisconsórcio multitudinário, e, se for o caso, determinar o desmembramento, é preciso fazer algumas ponderações.

Se o litisconsórcio puder comprometer a rápida solução do litígio, entendo que o desmembramento dependerá de requerimento do réu, já que os eventuais prejuízos em razão do número excessivo de autores serão suportados exclusivamente por ele. Na hipótese de o juiz acatar o pedido de limitação sob esse fundamento, o prazo para resposta será interrompido e recomeçará a correr da intimação da decisão (art. 113. §2º).

Por outro lado, tratando-se de litisconsórcio que dificulte o cumprimento da sentença, a limitação deverá ser pleiteada por aquele que sair vitorioso no processo, ou seja, pela parte que quiser buscar a satisfação do conteúdo decisório.

Com relação à última hipótese, a providência poderá ser requerida pela parte interessada (certamente o autor) ou determinada de ofício pelo juiz. O problema é que, sendo o desmembramento de iniciativa do magistrado, este deverá oportunizar a manifestação das partes, conforme determina o art. 10 do novo CPC. Nesse caso, dependendo do número de litigantes, a intimação das partes poderá ter efeito reverso, comprometendo a celeridade do processo. Deve-se, então, fazer um sopesamento entre o direito de ação conferido aos litigantes e o comprometimento da celeridade processual.

Vale observar que não há regra apriorística a respeito do litisconsórcio ativo multitudinário. O número ideal e possível de litigantes deverá ser sempre determinado diante do caso concreto, tendo em vista que cada demanda encerra peculiaridades e características próprias que as distinguem das demais. O que se deve levar em conta para limitação do litisconsórcio é a eventualidade de se comprometer a celeridade, a efetividade ou a amplitude do direito de defesa.

O procedimento para a limitação do litisconsórcio multitudinário gera, no entanto, algumas discussões. Uma primeira corrente entende que o juiz, ao limitar o litisconsórcio, deve determinar o desmembramento dos processos em quantos forem necessários, pois assim não haverá prejuízo para nenhum dos litigantes. A outra, no entanto, considera que a providência a ser adotada pelo magistrado é a de excluir os litisconsortes excedentes, que podem, caso assim desejarem, ajuizar novas demandas individualmente.

Tendo em vista os princípios da economia processual e da celeridade, o mais razoável era que as petições e os documentos referentes aos demais litisconsortes (ativos ou passivos) sejam utilizados para, desde logo, formarem novos autos – com nova distribuição, se fosse o caso – e prosseguimento imediato de suas demandas em novos processos.^{^[4]}

O substitutivo da Câmara dos Deputados[5] consolidava a posição da primeira corrente, sendo que não houve aprovação do texto por parte do Senado Federal. De todo modo, o mais coerente é admitir o desmembramento, porquanto a exclusão de litisconsortes excedentes constitui afronta ao direito de ação e ao principio da igualdade.

4. AUTONOMIA DOS LITISCONSORTES

“Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar” (art. 117). Cada litisconsorte pode, por exemplo, escolher seu advogado e apresentar sua defesa independentemente da defesa do outro. No que tange ao litisconsórcio unitário, somente os atos benefícios, ou seja, que não causem prejuízos aos interesses dos litisconsortes, podem ser aproveitados por todos.

No que respeita à autonomia dos litisconsortes, pode-se afirmar o seguinte:

Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para todas as manifestações, independentemente de requerimento (art. 229). No entanto, “não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido” (Súmula 641 do STF). Também não se aplica a contagem em dobro aos processos em autos eletrônicos (art. 229, §2º). Se o processo contar apenas com dois réus e somente um deles apresentar defesa, cessará a contagem em dobro (§1º).
Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos (art. 118).
Qualquer que seja a modalidade do litisconsórcio (simples ou unitário), os atos de um dos litisconsortes não prejudica os demais (ex.: nas ações que versam sobre bens imóveis, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for de separação absoluta de bens).
No litisconsórcio unitário, o ato prejudicial será ineficaz se não contar com a anuência do outro litisconsorte. Já os atos benéficos praticados por um dos litisconsortes beneficiam a todos os demais. A relação jurídica é una e indivisível, o que justifica o tratamento igualitário.
No litisconsórcio simples, a conduta benéfica de um dos litisconsortes, em regra, não aproveita aos demais. Aplica-se, à perfeição, o art. 117. Todavia, a regra comporta as seguintes exceções: a) Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova: a prova, uma vez produzida, tem como destinatário o juiz e passa a pertencer ao processo, sendo irrelevante, portanto, perquirir sobre quem a produziu. Assim, a prova produzida por um litisconsorte simples pode ser aproveitada pelo outro; b) Art. 345, I: a revelia não implica presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor quando, “havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação”. No caso de litisconsórcio simples, o benefício alcançará o litisconsorte revel se houver fato comum a ambos os réus que tenha sido abordado na contestação apresentada. Se o fato foi contestado por um, e esse fato também diz respeito àquele que foi revel, não poderia o magistrado considerar o fato como existente para um, em razão da confissão ficta oriunda da revelia, e não existente para o outro, que apresentou defesa^{^[6]}; c) art. 1.005, caput e parágrafo único: o recurso interposto por um litisconsorte simples pode beneficiar o outro se a matéria discutida for comum a ambos. Em se tratando de recurso interposto pelo devedor solidário, sempre haverá extensão subjetiva dos efeitos quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

Lembrete:

Havendo litisconsórcio entre Ministério Público, Fazenda Pública ou Defensoria Pública e particular, aos três primeiros aplica-se o prazo em dobro para qualquer manifestação dos autos (arts. 180, 183 e 186); já ao particular aplica-se apenas o art. 227.

[1] CPC/73, Art. 47. “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.

[2]? Código de processo civil comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 259.

[3]? No mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2008. vol. 1, p. 323.

[4]? SCARPINELLA, Bueno Cássio. Op. cit., p. 455.

[5] A proposta de redação era a seguinte: “[…] Na decisão que limitar o número de litigantes no litisconsórcio facultativo, o juiz estabelecerá quais deles permanecerão no processo e o número máximo de integrantes de cada grupo de litisconsortes, ordenando o desentranhamento e a entrega de todos os documentos exclusivamente relativos aos litigantes considerados excedentes”.

[6]? DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 313.

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