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Processo Civil

Revista Forense

NOTAS E PREFÁCIOS

PROCESSO CIVIL

REVISTA FORENSE

Ação Não Contestada. O silêncio do réu como meio de prova. Desnecessidade da audiência de instrução e julgamento

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 148

Revista Forense

20/04/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 148
JULHO-AGOSTO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 148

CRÔNICA
Aspectos da sociologia jurídica de Gurvitch – Henrique Stodieck

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Meroveu Pereira Cardoso Júnior, juiz no Estado do Espírito Santo.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Ação Não Contestada. O silêncio do réu como meio de prova. Desnecessidade da audiência de instrução e julgamento

1) Não sendo contestado o pedido, deve o juiz julgar a causa independentemente de audiência de instrução” Entendemos que sim, salvo se ocorrer qualquer das duas últimas hipóteses mencionadas no final dêste trabalho.

Os dispositivos processuais referentes ao procedimento ordinário, como aquêles que cuidam da ação executiva, são omissos a respeito. O art. 301 do Cód. de Proc. Civil apenas diz que, “feita a penhora, o réu terá 10 dias para contestar a ação, que prosseguirá com o rito ordinário”. Nada esclarece quanta à hipótese de não ser contestado o pedido formulado pelo exeqüente.

Mas o juiz deve decidir de conformidade com os casos análogos, sempre que a lei seja omissa ou obscura. Por analogia, portanto, deve o julgador, em hipóteses como a que se discute aplicar a regra estabelecida no inciso IV do art. 19 do decreto-lei n° 960, de 17 de dezembro de 1938, que o autoriza a conhecer do mérito da causa se o réu fôr revel ou a defesa tiver sido apresentada fora do prazo legal, o que é o mesmo que não ter sido apresentada.

Além disso, ante a omissão da lei, quanto ao rito a ser tomado pela ação no caso de não ter sido contestada, deve prevalecer o preceito do art. 209 do mencionado Cód. de Processo, segundo o qual “o fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas”.

Há também a considerar a rapidez da justiça e a economia do processo, que seriam sacrificadas se, não obstante a ausência de contestação, houvesse de se realizar a audiência de instrução.

Autores há, porém, que pensam de outro modo. Seus argumentos são, mais ou menos, os seguintes, no tocante ao processo executivo:

1°) que a ação executiva, pela lei vigente, não se restringe aos casos em que o título exeqüível seja prova pré-constituída de dívida líquida e certa, nos têrmos em que o art. 1.533 do Cód. Civil define essa liquidez e essa certeza, sendo exemplo típico da amplitude do sistema vigente o preceito do n° V do art. 298 do Cód. de Proc. Civil, que apenas exige dos profissionais que enumera, como título hábil, o contrato escrito da locação dos serviços, o qual, se se pode revestir de liquidez, por outro lado não é título constitutivo de dívida certa, tanto que a parte pode fazer prova dessa certeza (isto é, da prestação dos serviços), no curso da causa, se lhe não fôr possível fazê-la no início;

2°) que, assim, não se deve confundir o processo executivo vigente com as ações executivas do sistema anterior, as quais, restritas aos casos de divida realmente líquida e certa consubstanciada em elemento de prova pré-constituída, se assemelhavam à execução de sentença irrecorrível e, por isso, se não fôssem embargadas, davam lugar ao julgamento imediato:

3°) que, com efeito, o art. 209 do Código de Processo dispõe: “O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico”, pelo que, quando não contestada, dever-se-ia julgar a ação procedente e subsistente a penhora;

4°) que, entretanto, o mesmo artigo 209, ao estabelecer essa presunção de veracidade do alegado, como resultante do silêncio do réu, estabelece também, para que a presunção se verifique, uma condição: a de não resultar do conjunto das provas uma convicção contrária ao alegado pelo autor;

5°) que, para a existência dêsse conjunto de provas, é preciso que provas se produzam, e essa produção de elementos probatórios verifica-se, de ordinário, em a audiência de instrução, deduzindo-se daí que, na hipótese do fato alegado não ter sido contestado, deve, ainda assim, realizar-se a audiência de instrução, para que o autor possa produzir suas provas;

6°) que, realizada essa audiência, é que as alegações do autor, não contestadas pelo réu, considerar-se-ão verídicas, se o contrário não resultar do conjunto das provas produzidas;

7°) que, além disso, o que o art. 301 preceitua é que, “feita a penhora, o réu terá 10 dias para contestar a ação, que prosseguirá com o rito ordinário”;

8°) que êsse dispositivo, ante sua redação, outro sentido não induz senão o de que, haja ou não haja contestação, impor-se-á o prosseguimento da lide com o rito do processo ordinário, pois não diz que, “só no caso de ser contestada, seguirá a ação êsse rito”.

Essa, em substância, a doutrina dos partidários da exclusão do silêncio do réu como confissão da veracidade do direito argüido pelo autor. Esposando-a, o Dr. JUÁREZ BEZERRA, magistrado em São Paulo, consagrou ao assunto páginas eruditas, em excelente trabalho inserto na “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXV, páginas 37 a 44.

2) Como o temos manifestado, diverso é o nosso ponto de vista. Além do princípio da analogia, a que o juiz deve adstringir-se, aplicando a norma do n° IV do art. 19 do dec.-lei n° 960, sempre que a ação executiva não seja contestada; além da presunção de veracidade, que o art. 209 atribui ao fato alegado não contestado, e além da economia e rapidez do processo, que resultam da aplicação dessa presunção, vêm a pêlo também as tradições de nossa processualística, segundo as quais sempre se entendeu que a ação executiva, uma vez não contestada, ou não embargada, prosseguia independentemente de novas provas além da oferecida com a inicial como título exeqüível.

O art. 209 do Cód. de Processo não tem o sentido que lhe querem dar os que propugnam pela audiência de instrução embora não contestada a ação. De fato, depois de afirmar que o alegado não contestado considera-se provado, esclarece dito artigo que isso se dá “se o contrário não resultar do conjunto das provas“.

Mas o que se compreende, como vamos analisar, é que o legislador quis dizer, aí, que o alegado não contestado considera-se verídico se nos autos não houver até então prova em contrário.

Realmente, a prova não se produz sòmente em audiência de instrução. O artigo 159 do Cód. de Processo determina que a inicial seja “instruída com os documentos em que o autor fundar o pedido”. Portanto, desde o início, pode ocorrer a hipótese de se verificar nos autos um “conjunto de provas”, que terá valor positivo ou negativo. Então, não contestada a ação, é que o juiz verificará se dessas provas resulta ou não uma convicção contrária ao alegado pelo autor. Em caso afirmativo, realizará a audiência.

Digamos, por exemplo, que, num caso de ação ordinária, o autor faça, na inicial, alegação de domínio sôbre determinado imóvel que pretenda reivindicar e junte à sua petição vários documentos, todos, porém, sem transcrição, ou inscrição, no Registro de Imóveis… A par dêsses documentos ocorre a presunção absoluta (juris et de jure) de que não há domínio sem prova da transcrição do título aquisitivo no registro de bens imobiliários, como preceitua o Cód. Civil. Essa presunção, criada pelo direito substantivo, não poderia ser destruída por aquela outra, criada pelo direito adjetivo, de que o alegado não contestado considera-se provado. Teríamos, então, na hipótese figurada, um conjunto de provas, verificado de início, do qual resultaria o contrário das alegações do autor, porque o domínio só se prova com a prova da transcrição do título e não com a presunção decorrente do silêncio do réu em relação às pretensões do autor.

Outra hipótese: Digamos que o interessado promova uma ação, de cobrança de honorários médicos, alegando, como serviço prestado, a prática de abôrto, sem esclarecer pormenores que caracterizem êsse abôrto como sendo daqueles permitidos pelo art. 128 do Cód. Penal, por necessidade terapêutica ou por se ter verificado em gestante grávida por estupro. Digamos, ainda, que junte êle, à inicial, o contrato escrito referente a êsse serviço profissional e o respectivo relatório, não esclarecendo também, essas peças, o motivo do parto provocado antes do tempo. Ora, a presunção que se há de estabelecer, decorrente da natureza e fins repressivos da lei penal, é a de que todo abôrto provocado constitui crime. A presunção é a de culpa. Cumpre ao interessado provar a licitude do ato. Para se destruir essa presunção é preciso, portanto, fique provado que o ato, pelas circunstâncias em que se verificou, se enquadra nos casos permitidos pela lei. Teríamos, então, na hipótese que ora formulamos, outro exemplo de conjunto de provas, verificado ab initio, do qual resultaria o contrário das pretensões do autor, porque, se o serviço alegado é a prática de um abôrto e se essa prática, em princípio, constitui crime, segue-se que o objeto do contrato foi ilícito, e como todo contrato é nulo de pleno direito pela ilicitude do objeto (nulidade essa que deve ser decretada de ofício), resulta que o conjunto de provas em aprêço teria de produzir um resultado contrário ao pretendido pelo proponente da ação.

Concluímos, portanto, que nem sempre é necessária a realização da audiência de instrução para formação de um conjunto de provas do qual possa o juiz tirar suas ilações.

Recapitulando, pois, nossa ordem de idéias, temos:

1°) que o art. 209 do Código preceitua que “o fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas”;

2°) que êsse conjunto de provas pode verificar-se de início, com a petição inicial de propositura da ação;

3°) que, se tal conjunto contraria as pretensões do autor, tais pretensões não poderão considerar-se provadas, embora não tenham sido contestadas, e, nesse caso, dever-se-á realizar a audiência de instrução, proporcionando-se, dêsse modo ao autor, oportunidade para produção de novas provas;

4°) que, se referido conjunto de provas não contraria as pretensões do autor, embora não as reforce, devem tais pretensões considerar-se provadas, por não terem sido contestadas, e, nesse caso, seria supérflua, ou desnecessária, a realização da audiência de instrução.

3) Mas os argumentos não ficam aí. Embora exaustivos, devem ser invocados mais os que seguem:

Suponhamos que, não contestada a ação e não contrariadas as pretensões do autor pelas deduções tiradas do conjunto de provas oferecidas com a inicial, realize-se, não obstante, a audiência de instrução. Suponhamos, mais, que a prova produzida em tal audiência não afirme e não negue as alegações do autor… Imaginemos que as testemunhas digam que foram arroladas, mas nada sabem sôbre os fatos articulados na inicial… Isso é freqüente na prática forense. Nessa hipótese, a situação seria, após a audiência, a mesma anterior, visto que nenhum elemento novo de convicção se produziu.

Também pode acontecer que, designada a audiência para a instrução da ação não contestada, o autor não arrole testemunhas (pois não é obrigado a isso)…

Como haveria de proceder o juiz, nas hipóteses que acabamos de formular? Deveria julgar improcedente a ação? Claro que só poderia julgá-la procedente, por não haver prova em contrário ao alegado nos autos, como não havia antes da audiência, e por estatuir o art. 209 que o fato alegado por uma das partes considera-se provado quando não contestado.

É de se observar também que o réu não poderia produzir prova por ocasião da audiência, porque, não tendo contestado a ação, nada alegou, e quem nada alega não pode, em boa lógica, ser admitido a oferecer prova (prova de quê?, se nada alegou…).

De sorte que, na ausência de contestação e de provas iniciais que contrariem as pretensões do autor, a solução acertada é não se realizar a audiência de instrução e julgar-se procedente a ação. O silêncio do réu, em tal hipótese, tem valor de prova favorável à parte adversa.

4) Essa convicção se robustece quando invocamos os têrmos do § 1° do artigo 209, a que nos temos reportado. Êsse parágrafo dispõe: “se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a êste incumbirá o ônus da prova”.

Dêsse dispositivo resulta que o ônus da prova, para o autor, se adstringe a uma condição: o autor terá êsse ônus, se o réu negar o fato alegado. Quer dizer que, se o réu não o negar, o autor estará isento do onus probandi, por não se ter verificado a condição (a contestação) que o obrigaria à produção de provas.

Admitamos que, embora não contestada a ação, o juiz determine a realização da audiência e o autor não produza prova nessa oportunidade… Como procederia depois o juiz? Teria, necessariamente, de reconhecer aquela isenção, do onus probandi, conferida ao autor. Não poderia obrigá-lo a lhe trazer quaisquer elementos novos de convicção, além de suas alegações não contestadas e dos documentos oferecidos com a inicial. Não poderia também arrimar-se na inexistência de conjunto de provas para concluir que, na falta dêsse conjunto, torna-se inaplicável a primeira parte do art. 209.

5) O próprio autor do “Projeto do Cód. de Proc. Civil”. Dr. PEDRO BATISTA MARTINS, comentando o art. 209, deixa, transparecer, claramente, que outra não pode ser a interpretação do texto em análise, pois se manifesta, sem dúvida, partidário da admissibilidade do silêncio como meio de prova, ou como consentimento.

SEBASTIÃO DE SOUSA, cuja opinião se harmoniza com a de JUAREZ BEZERRA, entende “que, no regime do atual Código de Proc. Civil, haja ou não contestação da ação, designa-se dia para a audiência de instrução e julgamento”. Mas, pondera que alcançou essa conclusão “em face do que dispõe o Código e não por motivos de ordem científica e econômica do direito processual. Se fôssemos atender ao elemento histórico, à natureza da ação executiva e à economia processual”, – acrescenta êle, – “talvez nossas conclusões fôssem contrárias” (“Honorários Médicos”, pág. 208).

Achamos, como ficou exposto, que é o próprio Código, ao inverso da respeitável impressão do Dr. SEBASTIÃO DE SOUSA, que nos fornece elemento para demonstração da desnecessidade da audiência de instrução, no caso de ausência de contestação, quando as provas inicialmente oferecidas pelo autor não contrariam suas pretensões.

Também o direito alienígena reforça a doutrina da admissibilidade do silêncio como meio de prova ou como presunção da existência da vontade ou do consentimento num determinado sentido. Comparando o preceito do art. 209 com o direito estrangeiro, PEDRO BATISTA MARTINS transcreve estas palavras de DONA:

“Segundo DE FRANQUEVILLE, no direito inglês, tradicionalista por excelência, tôdas as alegações de fato que não forem implícita ou explicitamente contestadas pela parte adversa consideram-se reconhecidas. Não basta a negativa geral, porque cada fato alegado deve ser separado e distintamente contraditado”.

“A mesma coisa ocorre no cantão de Vaud (art. 164. al. 2ª) e no direito espanhol (arts. 549 e 565 do Cód. de Proc. Civil), onde ainda vigora o sistema das posições juradas (arts. 579 e 580 do mesmo Código), enquanto que o § do Z. P. O. dispõe que: “as partes devem prestar suas declarações sôbre as circunstâncias de fato com tôda amplitude e conforme à verdade, e os fatos que não forem expressamente contestados se considerarão como admitidos se a intenção de contestá-los não resultar de outras declarações das partes”.

Com maior ou menor amplitude, quanto às hipóteses de sua aplicação, a doutrina em aprêço tem tido acolhida também em outras legislações. Fastidioso, porém, seria enveredar-nos pelo campo vasto da legislação comparada.

6) O que é possível, de acôrdo com o Código, é o juiz interferir na produção da prova. É o sistema inquisitorial, decorrente da tendência do Estado no sentido de também se considerar interessado na investigação da verdade no campo do direito privado.

A lei confere, hoje, ao magistrado, uma grande parcela de arbítrio. De modo que o juiz, caso tenha dúvida em reconhecer como provado um fato, poderá determinar a produção de certa prova e designar, para isso, a respectiva audiência.

Não poderá, porém, em face do § 1° do art. 209 do Código, exigir que o autor ofereça nova prova, além das que houver oferecido com a inicial e além de suas próprias declarações, se o réu não contestou a ação e se as provas inicialmente oferecidas não contrariam as pretensões do proponente da causa.

De sorte que, salvo melhor juízo, só se deve realizar a audiência de instrução nas três hipóteses seguintes:

1ª) quando a ação foi contestada;

2ª) quando não contestada, resultar do conjunto das provas existentes no processo uma convicção contrária às pretensões do autor;

3ª) quando o juiz, por sentir-se em dúvida, quiser utilizar-se do arbítrio que a lei lhe confere, para investigação da verdade.

Fora dêsses casos, devem prevalecer como provas as alegações do autor não contestadas pelo réu, tornando-se supérflua, em tal hipótese, a realização da audiência de instrução.

Nota

* Sôbre o insucesso da Lei Sêca, v. nosso artigo “Hermenêutica do Direito Social”, na “REVISTA FORENSE”, maio de 1951, vol. 135, página 15.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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