A posição do autor nas ações populares, de M. Seabra Fagundes

REVISTA FORENSE 164

Revista Forense

04/06/2024

SUMÁRIO: Substituto processual. Incapacidade para transigir. Art. 141, § 38, da Constituição. Litisconsórcio necessário. Desistência impossível.

Na ação popular, o indivíduo que, intentando-a, assume a posição de autor, não é titular do direito substancial lesado, cuja restauração se procura mediante pronunciamento do Poder Judiciário. O seu direito é meramente processual. É o direito de ser parte em sentido formal (CARNELUTTI, “Lezioni di Diritto Processuale Civile”, 1933, vol. II, págs. 231-235), para obter o reconhecimento do direito subjetivo de terceiro. Êste – a União, um Estado ou Município, alguma autarquia ou sociedade de economia mista, Constituição federal, art. 141, § 38 – é que é a parte no sentido material, pois o direito afetado pelo ato que se ataca é seu. O cidadão terá um interêsse a fazer valer no sentido da moralidade administrativa, que a todos diz respeito, mas não um direito substancial próprio (ALVAREZ GENDIN, “Derecho Administrativo”, 1954, págs. 632-633).

2. Daí fazer sentir CINO VITTA que essas ações são concedidas “ao cidadão pertencente a determinada coletividade para fazer atuar direitos que dizem respeito não a êle, mas ao ente público”, e, por isto, ao agir êle se apresenta, perante o Poder Judiciário, “em nome próprio, mas fazendo valer direitos alheios, referentes à coletividade” (“Diritto Amministrativo”, 1950, vol. I, pág. 197). E ZANOBINI, como de resto quantos autores se têm ocupado da matéria, também diz que o autor popular “não defende um interêsse próprio, senão um interêsse de todos, um interêsse coletivo, cuja titularidade pertence a um ente público” (“Corsa di Diritto Amministrativo”, 1939, vol. I, págs. 22-23).

Substituto processual

3. A posição do cidadão, que se faz autor popular, é, por conseguinte, de substituto processual (D’ALESSIO, “Istituzioni di Diritto Amministrativo”, 1949, vol. II, pág. 281; ZANOBINI, ob. cit., vols. I, página 222, e III, pág. 557).

Tanto que o ente público poderia, êle mesmo, através do Ministério Público, ou por determinação de representantes outros, que tivessem sucedido aos responsáveis pessoais pelo ato, promover a sua anulação judicial, ou até anulá-lo por ato próprio (revogação ou, mais pròpriamente, anulamento), por constatada a sua incompatibilidade com texto de lei (D’ALESSIO, ob. cit., vol. I, pág. 322).

4. Se, as mais das vêzes, o ato argüido de ilegítimo emanou da própria pessoa jurídica que se beneficiará com a anulação é porque, agindo esta sempre por intermédio de órgãos ou representantes, êstes, ao agir, foram infiéis ao seu interêsse.

Eis por que, observa FRANCESCO D’ALESSIO, a legitimação passiva da pessoa jurídica pública, (e, em nosso direito, também privada, pois abrangidas as sociedades de economia mista pela ação popular), ao mesmo tempo beneficiária da possível procedência do pedido e ré, porquanto citada para a demanda, por aparecer pùblicamente o ato como seu, é uma das características singulares dêsse tipo de ação (ob. cit., vol. II, pág. 285). Eis por que, ainda, diz CHIOVENDA, pela observação, no plano genérico da substituição processual, do fenômeno da intervenção do titular do direito subjetivo contra o pedido, numa contradição de posições (autor dó ponto de vista do processo, contra autor do ângulo do direito substantivo), sòmente a condenação nas custas apresenta aplicações lógicas constantes do conceito de parte (“Istituzioni di Diritto Processuale Civile”, ed. Eugênio Jovene, vol. II, sec. I, pág. 214).

Incapacidade para transigir

5. A mais significativa conseqüência dessa posição processual do autor na ação popular é a sua incapacidade para transigir no concernente ao conteúdo do pedido. Desde que não é êle titular do direito subjetivo afetado pelo ato ilegítimo, mas tão-só do direito de ir a juízo pedir a nulidade dêsse ato, torna-se-lhe possível demandar ou deixar de fazê-lo, mas, uma vez demandado, só lhe resta uma posição, que é a de defensor do patrimônio estatal ou do patrimônio a êste equiparado, quando e em tudo que atingido pela medida administrativa. Não lhe é dado amoldar o pedido ao seu ponto de vista pessoal. Como, por exemplo, restringindo-o naquilo em que deve ser amplo.

Art. 141, § 38, da Constituição

Do contrário não estará exercitando o direito que o art. 141, § 38, da Constituição o habilita a exercer, que é o de assumir processualmente a defesa do patrimônio afetado pelo ato ilegítimo, acima de considerações e restrições pessoais suas, enfim, como parte da coletividade política (cidadão) e não como indivíduo (NÉLSON CARNEIRO, “Das Ações Populares Civis no Direito Brasileiro”, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 25, pág. 483).

6. Tratando-se, por exemplo, de um ato que envolva diversos benefícios (declarando um grupo de contribuintes abrangido por duvidosa isenção de impôsto, concedendo a vários servidores majoração de proventos não autorizada em lei, etc.), não fica livre o cidadão de restringir o objeto da demanda à sua anulação apenas no concernente a alguns dos favorecidos. Se o ato é um só, se constitui um todo pela origem, pela forma e pelas conseqüências patrimoniais, a declaração de nulidade há de envolvê-lo como um todo.

7. Admitir pudesse o cidadão-autor discriminar entre os sujeitos passivos da medida, para pedir a sua invalidez em relação a alguns dêles e omitir qualquer solicitação a respeito de outros, seria descaracterizar a ação popular como meio de preservamento dos patrimônios públicos. A iniciativa discriminatória transformá-la-ia num instrumento das preferências ou prevenções do indivíduo, que, sob a aparência dê defender o interêsse público, o que em verdade estaria fazendo, ao utilizá-la, era agir em função de sentimentos personalistas seus. O texto do art. 141, § 38, da Constituição, pela finalidade moralizadora que lhe deu origem, – a invalidação judicial de atos ilegais, para restauração da ordem jurídica e preservação dos patrimônios públicos lesados, – não se concilia com a atuação arbitrária do autor, que possa conduzir a uma meia restauração da legalidade e a um parcial resguardo dos valores públicos.

8. Ainda quando tal não defluisse do texto da Lei Suprema, do seu teor e do seu espírito, resultaria da natureza essencialmente pública da ação popular. Traduzindo-se a atuação do autor, nessa ação, num verdadeiro exercício privado de função pública (GASCON Y MARIN, “Derecho Administrativo”, 1935, vol. I, págs. 371-372; D’ALESSIO, ob. cit, vol. I, pág. 322), disso resulta não dispor êle do seu conteúdo, nem das suas conseqüências. Intentando-a, há de fazê-lo contra o ato ilegítimo em todo o seu alcance como tal. Para que pudesse dispor do arbítrio de pleitear derrubá-lo quanto a uns beneficiários, deixando-o de pé em relação a outros, seria mister que o direito de agir lhe fôsse outorgado no seu direto interêsse e não no da comunidade, da qual é partícipe.

Litisconsórcio necessário

9. Demais disso, sendo um só o ato argüido de ilegítimo, tal circunstância faz nascer uma comunhão de interêsses entre os seus sujeitos passivos, que conduz ao litisconsórcio necessário (Cód. de Proc. Civil, art. 88). Apresentando-se a relação jurídica com êsse caráter de unidade e incindibilidade, de ocorrência peculiar ao litisconsórcio obrigatório, e que, no dizer de UGO ROCCO, a impede de “existir em face de um dentre vários sujeitos, sem dever necessàriamente existir em face dos outros” (“Corso di Teoria e Pratica del Processo Civile”, 1951, vol. I, pág. 409), a sentença há de alcançar necessàriamente a todos. A fragmentação do pedido será, portanto, arbitrária do ponto de vista do conteúdo da relação material de direito e, conseqüentemente, impossível sob o prisma processual.

Desistência impossível

10. Além dessa conseqüência principal, outra, também relevante, aparece relacionada com a posição do autor nessas ações. A impossibilidade de desistir da ação, ou da instância (Cód. de Proc. Civil, arts. 181 e 206), esteja ou não contestada a lide, haja ou não aquiescência do réu, sem a invocação de motivo procedente, a critério do juiz. Influi, ainda aqui, a natureza da ação popular, que, instituída para a defesa impessoal, pelos cidadãos, do patrimônio das pessoas jurídicas de direito público e das sociedades de economia mista, não pode ficar à mercê do recuo suspeitável daquele que a propõe. Tolerar a desistência pura e simples (antes da contestação), ou por acôrdo com o réu ou os réus (após a contestação), muito provàvelmente interessados na manutenção do ato, será, tanto como no caso do pedido discriminatório, deixar ao indivíduo transigir com um direito que não é seu. E a desistência – pelo menos em se tratando do pedido em si e não apenas da instância – supõe “a capacidade de dispor do direito litigioso” (PEDRO BATISTA MARTINS, “Comentários ao Código de Processo Civil”, 1ª ed., vol. II, pág. 377), de que carece o autor popular.

A ressalva da ocorrência de motivo sério, apreciável pelo juiz, atende a situações em que a desistência exclua qualquer suspeita de coação ou conluio, como se o pedido se mostra processualmente inepto (desistência da instância), ou se há prescrição consumada (desistência da ação). Ocorre aqui algo de semelhante ao que se passa com o mandatário nos casos de justiça gratuita, o qual, embora recebendo o encargo de terceiro que não o titular do direito a ajuizar, só pode transigir, no seu exercício, mediante autorização direta dêste (PEDRO BATISTA MARTINS, obra cit., vol. I, pág. 322), sob pena de frustrar-se a proteção legal. A lei não o diz, mas a natureza dás coisas está a mostrá-lo. Por ela se concilia a moralidade no uso da ação com justas razões, o que sòmente a prática pode sugerir.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

O atributo alt desta imagem está vazio. O nome do arquivo é revista_forense_1.png

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

adequação à linha editorial;
contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
qualidade da abordagem;
qualidade do texto;
qualidade da pesquisa;
consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

LEIA TAMBÉM: