A improcedência liminar do pedido na contramão do dever de diálogo

Uma afronta ao princípio do contraditório?

No artigo 332 do CPC/15, o legislador autorizou o magistrado a julgar liminarmente improcedente o (s) pedido (s)^[1], independentemente da citação do réu, nos casos em que o (s) pedido (s) contrariar (em): “I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.”

Nessa situação, a excepcionalidade do legislador foi embasada nas apostas da celeridade, economia processual e valorização da jurisprudência^[2], um substituto ao artigo 285-A do CPC de 1973^[3], concedendo ao magistrado o poder de julgar liminarmente improcedentes o (s) pedido (s), quando afetados pelo rol do artigo 332, independentemente do exercício do direito de manifestação do autor. Além disso, o artigo 487, parágrafo único^[4] reforça que nos casos de julgamento de improcedência liminar do (s) pedido (s), especificamente em relação à prescrição e à decadência, o juiz não está obrigado a oportunizar a manifestação do autor, haja vista que isso ocorrerá somente quando a relação processual estiver completa (autor, juiz e réu), é que a abertura ao contraditório passa a ser obrigatória.

Em relação ao artigo 332 houve supressão das expressões “matéria controvertida”^[5] e “unicamente de direito”, passando a constar que a improcedência liminar do (s) pedido (s) ocorrerá “nas causas que dispensem a fase instrutória”, o que revela melhor precisão técnica e coerência, porque o juiz deverá fundamentar a sentença, inclusive explicando porque o caso prescinde de outras provas além das constantes dos autos do processo.^[6]

O juiz também não está autorizado, corrigindo um equívoco do artigo 285-A do CPC/1973, a seguir seus próprios “precedentes” para julgar liminarmente improcedente (s) o (s) pedido (s) do autor, é necessário que seja respeitado o posicionamento predominante nos tribunais superiores, subtraindo o caráter facultativo.^[7]

Do dispositivo supramencionado surge o seguinte questionamento: antes de proferir sentença de improcedência liminar do (s) pedido (s) formulado (s), o magistrado deverá intimar o autor da ação para se manifestar? Não teria o juiz de concretizar o dever de consulta (diálogo) antes de decidir?

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgo Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero entendem que a improcedência liminar do pedido, prima facie, pode parecer violar o direito de a parte influenciar na decisão do juiz, composto pelos artigos 5º, LV da CF e 10 do CPC/15, pois o autor poderia demonstrar que o caso é distinto do caso resolvido em incidente de demanda repetitiva, ou contrário a súmula ou enunciado de súmula do STF, STJ e dos tribunais em relação ao direito local, ou porque não ocorreu nem prescrição ou decadência. Porém, como a apelação, para esses casos, possibilita que o juiz se retrate, artigo 332, § 3º^[8], e ainda, caso essa retratação não ocorra, o processo prosseguirá, e o réu será citado para oferecer contrarrazões^[9], então o contraditório será exercido de forma eficaz.^[10]

Nos dizeres de Denis Donoso não é necessário intimar o autor da ação, porque na própria petição inicial ele já teve a oportunidade de convencer o juízo sobre o seu caso não se enquadrar nas hipóteses de julgamento liminar de improcedência do (s) pedido (s), inclusive cita como exemplo a possibilidade de o autor demonstrar em um capítulo introdutório de sua petição inicial, que o caso não se enquadra nas situações previstas na legislação. Indubitavelmente, mesmo que haja má utilização do dispositivo, o recurso de apelação possibilitará a retratação do julgador, ou o prosseguimento normal da ação com amplo contraditório.^[11]

O julgamento de improcedência prima facie, é hipótese excepcional de julgamento antecipado da lide.^[12] Poder-se-ia assemelhar o artigo 332 do CPC/15 às possibilidades de julgamento antecipado do mérito, não entrando em colisão com o princípio do contraditório, porque promovem a celeridade economia processual, haja vista que não há necessidade de dilação probatória, ou no caso em que ocorreu a revelia e o órgão jurisdicional aplicou seus efeitos, conforme previsão legislativa^[13] (arts. 344 e 349 do CPC/15)^[14] (art. 355/CPC/15)^[15].

Contudo, nas hipóteses de julgamento antecipado do mérito, não há violação ao princípio do contraditório, porque já se oportunizou que as partes se manifestassem, e mesmo assim, somente poderá ocorrer quando a produção de prova for realmente desnecessária, ou seja, que ela apenas ratifique outras constantes dos autos, as quais foram exitosas em realizar a comprovação de algo.^[16]

Há na doutrina quem seja caudatário de que o artigo 332 do CPC/15 é inconstitucional, porque com exceção à súmula vinculante, qualquer tentativa de vincular os juízes às decisões dos tribunais superiores não poderiam ser objeto de lei ordinária, e sim deveriam constar expressamente na Constituição da República, porque violam a garantia constitucional de independência funcional dos magistrados e a separação funcional de poderes, porque até mesmo as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) em controle abstrato de constitucionalidade tiveram que ter previsão constitucional para vincular os tribunais e os magistrados.^[17]

Independentemente dessa acirrada discussão, o autor tem o direito sim de argumentar que seu caso é diferenciado, ou que não contraria precedente, súmula, enunciado de súmula, ou que não se trata de caso decidido em incidente de demanda repetitiva, demonstrando eventual distinção, o que tem supedâneo constitucional, e o processo deve ser interpretado de acordo com a Constituição da República, adequando o princípio do contraditório e do devido processo legal ao artigo 332.^[18] (dever de esclarecimento, diálogo e prevenção).

E até mesmo sobre a prescrição, pode ser que o réu queira adimplir a obrigação.^[19] Todavia, em caso de apelação interposta pelo autor, nada impede que o réu o faça em grau de recurso, mas ele pode demonstrar que no seu caso não ocorreu a prescrição.

Como exemplo, é possível vislumbrar um caso em que o autor promova uma ação de cobrança ou execução, e o magistrado identifique que ocorreu a prescrição. Nessa situação, o juiz poderá requerer que o autor se manifeste, e nada o impediria de apresentar um documento que comprovasse que houve uma notificação (causa interruptiva da prescrição^[20]), cujo prazo seria contado ab initio. Independentemente da atuação do magistrado, essa possibilidade existe, mesmo após a distribuição da inicial, desde que o réu tenha prévio conhecimento e possa se manifestar acerca do seu conteúdo.^[21]

No mesmo exemplo, poder-se-ia imaginar que, um pouco antes do término do prazo prescricional, o autor tenha trocado e-mails com o devedor, e este confessou a dívida, o que também seria causa de interrupção da prescrição, conforme artigo 202, inciso VI do Código Civil (Cf. nota 210). No entanto, o magistrado, por um lapso, não viu essa “confissão”, nesse caso, não seria melhor ouvir o autor em vez de julgar os pedidos liminarmente improcedentes? E ainda, como fica a situação do autor, que terá de pagar o preparo para recorrer?

Embora não se trate de improcedência liminar do (s) pedido (s), porque o processo já estava em fase recursal, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) através de recurso de embargos de declaração, opostos pelo réu, reconheceu a prescrição da pretensão do autor, sem intimação deste, o que implicou oposição de novos embargos declaratórios, dessa vez pelo autor, e este demonstrou que não se operou a prescrição no seu caso, e o colegiado retrocedeu e em nova decisão afastou a prescrição.^[22]

Em nenhuma das situações, houve intimação da parte adversa para tentar influenciar na decisão do Órgão Jurisdicional, e o caso se protelou por meses. A postura do TJ/SP poderia ter sido outra, pois se na primeira oposição do recurso de embargos de declaração houvesse intimação da parte contrária, certamente o curso do processo teria sido abreviado.

Para Humberto Theodoro Júnior, na hipótese de reconhecimento imediato da prescrição o juiz não tem condições de decidir acerca do tema pela mera leitura da petição inicial, pois diferentemente da decadência, cujo cálculo é simples de se fazer, na prescrição existem fatores externos, uma associação entre fatos e direito tenazmente relacionadas, especialmente em relação a interrupções, data do conhecimento do fato, da autoria, dentre outras possibilidades. ^[23]

Não obstante a isso, a garantia da proibição da decisão surpresa e garantia do contraditório são normas fundamentais, razão pela qual, na busca da segurança jurídica, o CPC/15 promove extrema importância ao princípio do contraditório, como por exemplo, os artigos 7º^{^[24]}, 9º^{^[25]} e 10^{^[26]}. Destacando a crucial mudança do texto do artigo 10, o qual prescreve que não proferirão nenhuma decisão, tanto juízes de primeiro grau, como os tribunais, ainda acerca de matérias conhecíveis de ofício, sem ouvir as partes. Vale ressaltar, não somente as questões fáticas, mas também as questões de direito (eminentemente jurídicas).^{^[27]}

A participação efetiva das partes, como método dialético, tem o condão de permitir simetria entre os sujeitos processuais, e contribuírem para a formação do convencimento do juiz, ou seja, influenciarem genuinamente, e não formalmente. Sob essa óptica, o processo passa a não ter o juiz como o protagonista do processo, caso contrário iria-se de encontro ao Estado Democrático de Direito.^[28]

O contraditório está associado ao dever de consulta, porque mesmo nas matérias que podem ser conhecidas de ofício, independentemente das circunstâncias que envolvem o caso concreto, é importante que haja manifestação dos litigantes, evitando assim a decisão surpresa.^[29]

BIBLIOGRAFIA

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[1] “Embora o legislador tenha utilizado a frase “julgará liminarmente improcedente o pedido”, a verdade é que o autor poderá fazer vários pedidos e somente um ou alguns deles serem julgados improcedentes, o que, em tese, desafiaria a interposição de recurso de agravo de instrumento e não apelação, artigo 332, §§ 2º e 3º”. Vide texto do artigo 354, parágrafo único “Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento”. A esse respeito vide: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 909.

[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. I, 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 759.

[3] ABBOUD, Georges e SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Breves comentários ao novo código de processo civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, et al (coord.), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 854-860. Vide também: NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 105-106.

[4] “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1^o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.”

[5] “A norma padece de falta de técnica, pois somente a citação válida torna a coisa litigiosa, isto é, implica situação processual de existência de matéria controvertida. Como a norma prevê decisão do juiz sem citação, quando o magistrado tiver de aplicar o CPC 285-A e julgar liminarmente improcedente o pedido, a matéria ainda não se tornou controvertida”. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. Op. cit., p. 105.

[6] ABBOUD, Georges e SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Breves comentários ao novo código de processo civil. Op. cit., p. 857.

[7] Idem, p. 858.

[8] “§ 3^o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.”

[9] “Art. 322 § 4^o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.”

[10] MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. tutela dos direitos mediante procedimento comum. vol. 2, São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 167-168. Vide também: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. I, 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 762.

[11] DONOSO, Denis. Julgamento prévio do mérito. Análise do art. 285-A do CPC. In: BEUNO, Cassio Scarpinella (coord.). Direito e processo São Paulo: Saraiva, 2011, p. 89-90.

[12] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. vol, 1, 15ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 408.

[13] ALVIM, Eduardo Arruda; THAMAY, Rennan Faria Kruger; GRANADO, Daniel Willian. Processo Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 41.

[14] “Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I – havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos”. “Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção”.

[15] “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

[16] SCHMITZ, Leornard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de respostas no processo civil.. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; TALAMINI, Eduardo. (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p. 276.

[17] ABBOUD, Georges e SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Breves comentários ao novo código de processo civil. Op. cit., p.859. “(O artigo 285-A é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF 5º caput e LIV), do direito de ação (CF 5º XXXV) e do contraditório e ampla defesa (CF 5º, LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão do sei direito e submeter-se à pretensão concordando com o autor (…). Relativamente ao autor, o contraditório significa o direito de demandar e fazer-se ouvir, inclusive produzindo provas e argumentos jurídicos, e não pode ele ser cerceado nesse direito fundamental (…)”. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 11ª ed. Op. cit., p.106.

[18] ABBOUD, Georges e SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Breves comentários ao novo código de processo civil. Op. cit., p. 860.

[19] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 562.

[20] “Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor”.

[21] Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG) – Apelação: 104520804038120011 MG 1.0452.08.040381-2/001(1). Relator: Elpídio Donizete. Julgado em: 15.09.2009. Publicado em: 25.09.2009.

[22] “Primeiros embargos de declaração: TJ/SP, nº 0197453-48.2010.8.26.0100/50000, Relator: James Siano, julgado em: 20.06.2013, publicado em: 22.10.2013. Embargos de declaração nos embargos de declaração: TJ/SP, nº. 0197453-48.2010.8.26.0100/5002, Relator: James Siano, julgado em 20.03.2014, publicado em: 25.03.2014”. “Alegação de inocorrência de prescrição. Verificação da prescrição e seu reconhecimento, na oportunidade do exame dos embargos de declaração anteriormente propostos. Melhor exame e verificação em sede de novos embargos, da inocorrência da prescrição. Autora salvaguardou seus direitos, propondo medidas cautelares de protesto, causa interruptiva da prescrição. Ação de cobrança proposta em tempo hábil”.

[23] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I, 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 761.

[24]“Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”

[25]“Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”

[26]“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.” No direito comparado, semelhante texto no artigo 16 do Código de Processo Civil Francês (Code de Prócedure Civil Français). “Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.”

[27] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, Op. cit., p. 109. Vide também: ABBOUD, Georges e SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Op. cit., p. 860.

[28] Idem, ibidem.

[29] “Ao ver do legislador alemão, uma das circunstâncias capazes de concorrer para que se alcance esse fim consiste na clareza com que, ao longo do processo, possam os litigantes formar ideia sobre o provável desfecho. Para tanto, é mister que saibam quais as questões de fato e de direito consideradas relevantes pelo órgão julgador e tenham oportunidade de trazer ao propósito a sua contribuição. O § 139 da ZPO já consagrava, em semelhante perspectiva, o chamado Hinweispflicht, isto é, o dever do órgão judicial de providenciar para que as partes elucidassem de modo completo todos os fatos relevantes e indicassem as provas respectivas, incumbindo-lhe, na medida da necessidade, discutir com os litigantes os aspectos fáticos e jurídicos do pleito e formular-lhes perguntas. A reforma trata de reforçar este dever. De acordo com a nova redação do § 139, em princípio é vedado ao tribunal colocar-se, para fundamentar sua decisão, em ponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por ambos valorado de maneira diferente da que parece correta ao órgão judicial, a menos que este lhes faça a respectiva indicação e lhes dê ensejo de manifestar-se”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. Temas de direito processual – 8.ª. série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 201-202”.

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