Tema 400 da TNU: salário-maternidade e filiação abusiva

No final de setembro a TNU afetou para julgamento, como representativo de controvérsia, o Tema 400, cuja objeto de debate é o seguinte:

“Na análise do direito ao salário-maternidade, a declaração de inconstitucionalidade do art. 25, III, da Lei 8.213/1991 impede o controle das condições em que ocorre a filiação ou é possível identificar critérios objetivos que caracterizem filiação incompatível com o sistema previdenciário?”

O tema, tal qual ficou conhecido, se refere à discussão sobre a existência de filiação oportunista ao RGPS, com a única finalidade de percepção do benefício do salário-maternidade. Ou, em outras palavras: pode ocorrer abuso de direito na filiação ao RGPS com o único escopo de obtenção do salário-maternidade? Em caso positivo, quais as condições objetivas que identificariam referida conduta abusiva?

Esse assunto decorre do cenário derivado do julgamento das ADIs 2.111 e 2.112, aresto que tanto pôs fim à tese da revisão da vida toda como reconheceu a inconstitucionalidade do art. 25, inciso III, da Lei 8.213/1991, implicando na consequência prática da inexigibilidade de carência para a obtenção do salário-maternidade.

Eis a redação do artigo 25, inciso III, da Lei 8.213/1991, ora declarado inconstitucional:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

(…)

III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 11 e o art. 13 desta Lei: 10 (dez) contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei; e

A partir do resultado prático do julgamento da ADI 2.112 passou-se a exigir tão somente uma única contribuição previdenciária para a segurada, a fim de configurar-se a filiação previdenciária ao RGPS, sendo inexigível carência para a obtenção do benefício de salário-maternidade.

O tema recém afetado pela TNU pretende discutir se configuram abuso de direito algumas situações de recolhimento de contribuição previdenciária única, às vésperas do parto, ou até mesmo a posteriori (viabilizando recebimento ulterior do salário-maternidade).

Por uma perspectiva bastante crítica, podemos argumentar que essa discussão contida no Tema 400 da TNU corresponde a mais um episódio de ativismo judicial regressivo de direitos, visto que a exigência de contribuição única para concessão do salário-maternidade nada mais é do que simples consequência prática do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, baseando-se sobretudo no princípio constitucional da igualdade.

Em outras palavras: não haveria oportunismo em simplesmente se valer de um direito fundamental assegurado expressamente pela Corte Constitucional do país.

Com efeito, é regra tradicional da hermenêutica bem como da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais que só pode haver supressão ou restrição a direitos fundamentais por expressa previsão legal, e nunca mediante interpretação restritiva.

Por outro lado, o Tema 400 da TNU também se revela como sintoma de uma situação bastante típica do ordenamento jurídico brasileiro, que já expusemos em nosso livro PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO: a complexidade do arranjo normativo de algumas matérias (a exemplo do Direito Previdenciário), as quais se espalham em sobrecamadas (comumente permeiam normas constitucionais, infraconstitucionais e regulamentares), formando uma teia normativa que em muito dificulta o exercício da jurisdição (sobrepondo de modo muitas vezes conflitante a atuação do STF, do STJ e por vezes até mesmo da TNU).

Outra disputa hermenêutica que pode ser percebida no recém afetado Tema 400 da TNU: é possível, sem restringir direitos fundamentais, discutir o alcance do precedente vinculante formado pelo STF no julgamento da ADI 2.112?

Isto é: pode-se ter um direito fundamental assegurado pela Corte Constitucional (inconstitucionalidade da carência para o salário-maternidade) e, ao mesmo tempo, definir-se condições para seu exercício através da interpretação dada às normas infraconstitucionais pelo colegiado da TNU?

O Tema 400/TNU é bastante relevante por tudo que envolve (igualdade de gênero, proteção à criança e à maternidade, custeio da Previdência Social, etc) e sua conclusão certamente será destinada a intenso debate nos meios especializados e no Poder Judiciário.

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Para aprofundar o estudo do processo previdenciário e dos impactos dos precedentes do STF, do STJ e da TNU na prática, conheça a obra Processo Previdenciário Judicial, de Marco Aurélio Serau Junior.

GARANTA SEU EXEMPLAR

O julgamento do Tema 400 vai definir até onde a TNU pode ir ao fixar condições para o salário-maternidade sem contrariar o que o STF decidiu. Para quem atua no Direito Previdenciário, acompanhar esse debate é essencial: ele mexe com igualdade de gênero, proteção à maternidade e custeio do RGPS.

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