É possível receber pensão por morte mesmo devendo a Previdência?

Carlos Alberto Pereira de Castro
João Batista Lazzari

Lei de Benefícios da Previdência Social

A pensão por morte é o benefício pago aos dependentes do segurado, homem ou mulher, que falecer, aposentado ou não, conforme previsão expressa do art. 201, V, da Constituição Federal. Trata-se de prestação de pagamento continuado, substituindo a re­muneração do segurado falecido, e que pode ter origem comum ou acidentária.

O fato gerador é o óbito do segurado, comprovado pela respectiva certidão lavrada pelo cartório competente, ou quando este tenha sua morte presumida. Daí por que não há como cogitar de regras de transição em matéria de pensão por morte: a regra a ser aplicada é a da data do óbito (princípio tempus regit actum). Nesse sentido, a Súmula 340 do STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.

O risco social a ser coberto pela Previdência Social, no caso, é a subsistência de dependentes do segurado do RGPS, assim considerados os que estão arrolados no art. 16 da Lei de Benefícios. Dessa forma, os requisitos para a concessão do benefício são:

– a qualidade de segurado do falecido;

– o óbito ou a morte presumida deste;

– a existência de dependentes que possam se habilitar como beneficiários perante o INSS;

– para os óbitos ocorridos a partir de 18.06.2015, o cônjuge, companheiro ou compa­nheira terá que comprovar que o óbito ocorreu depois de vertidas 18 contribuições mensais e pelo menos dois anos após o início do casamento ou da união estável (na inexistência dessas provas, a pensão tem duração de quatro meses, salvo na hipótese de o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou doença profis­sional ou do trabalho; ou se o cônjuge ou companheiro tiver invalidez ou deficiência).

Não é devida pensão por morte quando na data do óbito tiver ocorrido a perda da qualidade de segurado, salvo se o falecido houver implementado os requisitos para obtenção de aposentadoria, ou se, por meio de parecer médico-pericial, ficar reconhecida a existência de incapacidade permanente do falecido, dentro do período de graça. Tal regra se explica pelo fato de que, se o segurado já adquirira direito à aposentadoria, manter-se-ia nessa qualidade por força do disposto no art. 15, I, da Lei do RGPS. Assim, a lei transfere ao dependente do segurado esse direito adquirido, pois, se assim não fosse, perderia o direito à pensão, tão somente pela inércia do segurado. Nesse sentido a Súmula 416 do STJ.

A mesma situação ocorre se o segurado, ao tempo do falecimento, era detentor do direito a benefício previdenciário por incapacidade temporária, ainda que tenha sido indeferido pelo INSS e somente reconhecido em Juízo. É que a sentença, no caso, não cria direito, apenas reconhece que, à época, o segurado perfazia as condições para o de­ferimento, ou seja, comprovado que o segurado estava doente e unicamente por tal razão deixou de contribuir para a previdência, tendo falecido em razão da mesma doença, seus dependentes têm direito à pensão por morte.

Direito à pensão quando o segurado estiver inadimplente com a Previdência

O direito à pensão por morte pressupõe a comprovação da qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, não se justificando a aplicação, ao caso, por analogia, dos precedentes do STJ que afirmam a desnecessidade de concomitância no preenchimento dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por idade.

A Lei 13.846/2019 (conversão da MP 871/2019) alterou o art. 17 da Lei 8.213/1991 e passou a prever expressamente em seu § 7.º que “não será admitida a inscrição post mortem de segurado contribuinte individual e de segurado facultativo”. Todavia, o tema merece maiores considerações.

Em primeiro lugar, convém apontar que o problema em questão se revela pertinente apenas quando o segurado esteja classificado como contribuinte individual e preste serviços exclusivamente a pessoas físicas. Isso porque, se caracterizado como segurado empregado, inclusive doméstico, trabalhador avulso e contribuinte individual que presta serviços a pessoa jurídica, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições é do tomador de serviços, não se podendo negar o direito à pensão pela ausência de recolhimentos, quando comprovada a atividade laborativa no período antecedente ao óbito ou morte presumida.

Registramos a edição de Súmula 52 pela TNU no sentido de que: “Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços”.

Corroborando essa orientação, decidiu o STJ pela “(…) necessidade de recolhimento das contribuições previdenciárias pelo próprio contribuinte individual para que seus dependentes possam receber o benefício de pensão por morte, não se admitindo a regularização do recolhimento das contribuições post mortem” (AgInt no REsp 1.568.139/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, DJe 23.05.2018).

Cumpre destacar que o Decreto 10.410/2020, que atualizou o RPS, incluiu o art. 19-E para tratar da regularização das contribuições abaixo do mínimo legal realizadas após 13.11.2019 (art. 195, § 14, da CF). Nesse contexto, estipulou, no § 7º, que, na hipótese de falecimento do segurado, os ajustes poderão ser solicitados por seus dependentes para fins de reconhecimento de direito para benefício a eles devidos até o dia 15 do mês de janeiro subsequente ao do ano civil correspondente.

Essa regra fere o princípio da isonomia ao tratar os dependentes de forma diversa dos segurados, os quais poderão promover a regularização a qualquer tempo (art. 19-E, § 2º). Ademais, cria uma anomalia com a regra que fixa o prazo para solicitar a pensão por morte (art. 74 da LBPS), ou seja, a pensão tem início na data do óbito, quando requerida em até 180 dias após o óbito, para os filhos menores de 16 anos, ou em até 90 dias após o óbito, para os demais dependentes.

Nesse contexto, vejamos o exemplo de um segurado trabalhador intermitente que possuía contribuições abaixo de um salário mínimo (há mais de 12 meses) e morreu em 15 de dezembro. O cônjuge e os filhos menores comparecem no INSS para requererem a pensão no dia 30 janeiro do ano subsequente, com a expectativa de receber o benefício desde o óbito. No entanto, são informados pelo INSS que o segurado havia perdido a qualidade de segurado por ter contribuído abaixo de um salário mínimo e o prazo para os dependentes regularizarem as contribuições venceu no dia 15 de janeiro.

Esse entendimento lançado no RPS não pode se sustentar, pois poderá gerar desproteção social justamente com os dependentes que, geralmente, não possuem renda para o sustento próprio.

A respeito, escreve Kertzman: “Ao dispor que esses recolhimentos não serão aceitos como tempo de contribuição, como carência e para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado, o regulamento ultrapassa o texto da emenda, fazendo uma interpretação extensiva, limitando direito que a emenda não limitou. Assim, em tese, a parte do Decreto que vai muito além do determinado na emenda é inconstitucional”.40

Questão diversa é a irregularidade na inscrição no Cadastro Único do segurado (CadÚnico); nessa hipótese, a TNU fixou a seguinte tese em Representativo de Contro­vérsia, Tema 286, que permite a regularização (PEDILEF 5007366-70.2017.4.04.7110/RS, j. 23.06.2022).

Veja também: Pensão por morte e relações afetivas: O ex tem direito de receber?

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