Os inquisidores espetaculares e a bigbrotherização do processo penal

Forma é garantia. Ou pelo menos, deveria ser. Dificilmente alguém sustentaria que o Direito Penal é simplesmente (mais) um meio de controle social.  Mesmo quem defende que o sentido do Direito Penal consiste na tutela de bens jurídicos precisa diferenciá-lo das demais instâncias do controle social. Essa distinção consiste precisamente no seu rigor formal: diferentemente de outras realidades do controle social, o Direito Penal moderno encontra sua especificidade na exigência de definição prévia, clara e objetiva dos mandamentos e proibições penais, assim como de eventuais sanções aplicáveis. Veja bem: não estou aqui sequer flertando com concepções que considero mais adequadas para a realidade marginal da América Latina, como a de Zaffaroni. Trata-se de pensamento jurídico-penal amplamente consolidado na dogmática mundial. Não é nada mais do que exige a própria ideia de legalidade.

Logicamente é preciso ampliar o raciocínio e compreender o alcance do que isso representa para a dinâmica do próprio sistema penal: um dos maiores problemas do processo penal consiste precisamente no seu injustificável divórcio conceitual do direito material ao qual está necessariamente ligado.[1] Como rejeito a malfada teoria geral do processo e (re)penso a instrumentalidade processual penal conectada com o Direito Penal, considero que o conceito de tipo processual não é apenas proveitoso: é uma exigência irrenunciável para que a própria faceta de garantia do Direito Penal não seja reduzida a pó no ambiente processual.[2]

Não é por acaso que se fala em devido processo legal: legal é o processo que transcorre dentro das regras do jogo, ou seja, que não tolera que a cognição seja argila manipulável por um magistrado que calcula com base no algoritmo inquisitório e que ativamente visa confirmar suas próprias hipóteses. Um processo inquisitorialmente configurado realmente é infalível: o estilo inquisitório é caracterizado por máquinas que operam com base no monólogo e em automatismos teoricamente perfeitos; nada é deixado ao acaso; prevê tudo que julga.[3] Em tais cenários, o processo não é mais do que uma marcha rumo à inevitável condenação: basta preencher o checklist da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade e assegurar o resultado desejado. Está morta a dimensão de garantia do Direito Penal. Mas será que esse processo mofado convive bem com desejáveis ares democráticos?

O leitor certamente percebe que estou falando de uma inescapável opção entre: a) depositar crença nas virtudes de um dado magistrado para extrair a essência do real e com isso subestimar todos os alertas sobre os perigos do decisionismo e do ativismo judicial;  ou b) apostar na única imparcialidade possível, ou seja, na imparcialidade sistêmica, que consiste fundamentalmente na posição receptiva imposta ao magistrado, que enquanto árbitro deve necessariamente zelar pelo cumprimento das regras do jogo.

Penso que a postura do magistrado no processo penal deve ser receptiva.[4] Por sinal, essa é a atitude que a conformidade constitucional do Direito Processual Penal impõe.[5] Ao sistema acusatório convém um juiz espectador, dedicado acima de tudo à valoração objetiva e imparcial dos fatos, e, portanto, mais prudente do que sapiente, enquanto o rito inquisitório exige um juiz ator, representante do interesse punitivo e por isso leguleio, versado nos procedimentos e dotado de capacidade investigativa.[6] Como observou Prado, “[…] se na estrutura inquisitória o juiz ‘acusa’, na acusatória a existência de parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz do centro do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade que deve marcar a sua atuação”.[7]

No entanto, alguns entendem que o juiz pode ocupar o lugar do acusador e brilhar como se fosse estrela de seu próprio reality show. Processo penal do espetáculo é o nome dado ao ritual de persecução penal que despreza a forma em nome do brilho dos refletores midiáticos.[8] Nele o juiz é o centro de todas as atenções e a cognição é argila manipulável conforme os fetiches político-criminais do momento. Surge assim um processo dedicado à confirmação de expectativas punitivas que nele jamais deveriam prosperar.[9] Um processo penal bigbrotherizado: a pena é objeto de barganha em um balcão de negócios no qual os acusados pedem para sair e oferecem algo em troca.

Alguns encaram tudo isso com surpreendente naturalidade, o que não é por acaso: não escondem sua predileção por estruturas processuais penais autoritárias. Existem precedentes históricos facilmente identificáveis para tais devaneios inquisitoriais. Por essa e muitas outras razões, a escolha entre acusatoriedade e inquisitorialidade não é uma simples opção teórica ou acadêmica. São dois modelos fundamentalmente distintos, que propõem jornadas processuais diametralmente opostas: a) um processo penal do inimigo, de corte inquisitório e autoritário, fundado na ambição de verdade; ou b) um processo penal do cidadão, de corte acusatório e democrático, fundado na dignidade da pessoa humana e na presunção de inocência.[10]

O primeiro parâmetro processual capacita a expansão do estado de polícia e a consequente degradação da própria democracia; o segundo parâmetro processual capacita o Estado de direito e a contenção dos elementos do estado de polícia que nele persistem.[11] Um Estado de direito emancipado do rigor formal democrático sucumbe facilmente às pulsões inquisitoriais que o ameaçam, potencialmente favorecendo a fragilização de suas instituições e a extinção da própria República, em nome da ingênua crença na  capacidade de um poder punitivo arbitrariamente exercido para promover o bem.

No processo acusatório as regras do jogo são fundamentais, enquanto no processo inquisitório conta acima de tudo o resultado, que deve ser obtido de qualquer modo, mesmo que para isso a forma possa ser desprezada. O sistema acusatório é caracterizado pelo seu formalismo: quanto menos espaço ocupa o órgão que julga, mais pesam os ritos.[12] Este modelo reconhece um único valor, a justiça, o jogo limpo.[13] Diferentemente, a estrutura tecnocrática inquisitória dissolve os vínculos legais; não importa como se manifestam ou se revelam os dados, contanto que sirvam para o trabalho; a prova somente é apreciável em função de sua utilidade para um dado fim previamente definido: eis o primado das hipóteses sobre os fatos.[14] A ideia reaparece na época pós-inquisitória, baixo princípios que permitem incontáveis abusos a partir do livre convencimento.[15] Nos meios de cognição do processo inquisitório prova é todo fato ou ato que revela conhecimento sobre o que aconteceu; dirigida à verdade histórica, a busca não admite limites nem amparos formais; ainda que existam algumas regras, resultam burladas, pois as técnicas inquisitoriais produzem um ilegalismo congênito. Os processos inquisitórios são máquinas analíticas movidas por inesgotável curiosidade experimental.[16]

Quem pensa que isso faz parte do passado comete um grave equívoco: a ideia ainda prospera no contexto contemporâneo, sob o abrigo de teorias estruturadas em postulados teóricos defasados, que sustentam que o juiz cumpre uma função epistêmica de busca da verdade no processo e que revitalizam os traços processuais inquisitoriais.[17] Não que a rejeição da “busca da verdade” signifique que o processo acusatório desconsidera a verdade: ela apenas perde sua posição hegemônica, o que permite afastar a patologia resultante de sua elevação a cânone no processo inquisitório, redefinindo seu lugar sistêmico na arquitetura processual penal.[18] Com isso é possível abandonar a ambição de verdade, sem deslizar para o relativismo absoluto. Afinal, “se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, uma justiça penal completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade”.[19]

Enquanto os inquisidores falaciosamente enfrentavam o diabo, o processo acusatório é pura operação técnica, pois um resultado equivale ao outro; a observância das regras é o que importa, acima de tudo: é o que a democracia exige. “Será essa uma das suas maiores glórias: pedirem-lhe sangue e ele oferecer contraditório. Recusar-se, perante a pressão para condenar, a afivelar a lógica do carrasco“, como disse Rui Cunha Martins. O autor é incisivo: se diante do clamor popular ele tiver que escolher a impopularidade, que a escolha.[20]

Mas aparentemente estamos seguindo outro caminho, não é mesmo? A jurisprudencialização do direito e suas escolhas à la carte estão produzindo inovações significativas. Estamos trocando a cognição pela delação; a convicção pela crença; o rigor formal pelo utilitarismo; o hiato e a ruptura processual pelo espetáculo. Pode existir uma prática completamente apartada de fundamentação teórica? Sim, pode. Mas como expressão de violência, se isso é aceitável (e para muitos aparentemente é).

Alguém dirá: mas então o processo e suas categorias valem mais do que o combate à corrupção? Quanta ingenuidade. Não se trata disso. Como disse Rui Cunha Martins, o Estado de direito só é salvo quando um poderoso ou corrupto é punido no decurso do devido processo legal; o contrário disto é populismo puro.[21]

Não estou sendo maniqueísta e denunciando um confronto entre o bem e o mal. As pessoas fazem as suas escolhas e geralmente acreditam que fazem o certo quando assumem determinadas posturas no cumprimento de seus papéis sociais. Mas como disse Agostinho Ramalho Marques Neto, quem nos salva da bondade dos bons?

O desprezo pela forma e o fetiche pelo espetáculo não salvam a democracia: fazem com que um pedaço dela seja comprometido a cada dia. Quem pensa o contrário apenas se ilude com fogos de artifício enquanto os alicerces da liberdade são cada vez mais comprometidos. Mas a plateia aplaude. E a grande mídia joga confete, enquanto os inquisidores se encarregam de esculpir a argila noticiável que será consumida como produto pela patuleia de Pindorama, como diria Lenio Streck. Contra isso é preciso resistir. Não apenas em nome das regras do jogo, mas em nome do próprio Estado de direito.

[1] Como disse Jacinto Nelson de Miranda Coutinho” […] a teoria geral do processo civil, a cavalo na teoria geral do processo, penetra no nosso processo penal e, ao invés de dar-lhe uma teoria geral, o reduz a um primo pobre, uma parcela, uma fatia da teoria geral. Em suma, teoria geral do processo é engodo; teoria geral é a do processo civil e, a partir dela, as demais”. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A Lide e o Conteúdo do Processo Penal. Curitiba: Juruá, 1998. pp.122-123.

[2] Ver LOPES JR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[3] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p.319

[4] GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. In: GOLDSCHMIDT, James. Derecho, derecho penal y proceso I: problemas fundamentales del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2010. p.780

[5] Ver LOPES JR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p.461.

[7] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.106.

[8] CASARA, Rubens R.R. Processo penal do espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[9] CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. São Paulo: Atlas, 2013.

[10] Ver MORAIS DA ROSA, Alexandre; KHALED JR, Salah H. In dubio pro hell I: profanando o sistema penal. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

[11] Ver ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

[12] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p.88.

[13] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p.90.

[14] Ver CORDERO, Franco. Guida alla procedure penale. Torino: UTET, 1986. p.51

[15] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p.40.

[16] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p.40.

[17] Ver TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010 e a desconstrução do seu pensamento em KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

[18] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

[19] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p.38.

[20] CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. pp.98-99.

[21] CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p.105.

Veja também:

• O que não se disse sobre o STF, o HC 126.292 e a antecipação da execução de pena
• Segurança Pública ou Segurança Jurídica? Sentença ou Cultura de Paz?
• Para onde vai o direito penal?
• Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas

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