Resumo: O artigo analisa os porquês de o condenado vir sendo tratado como inimigo e como isto traduz um Direito penal de autor. Comenta-se o suporte teórico desde posturas funcionalistas sistêmicas a um perfil discriminatório do sistema penal. Mostra-se como este perfil tem estreita relação com um modelo sociológico e até mesmo jurídico, dual, que induz ao maniqueísmo. Em seguida, apresenta conclusões sobre as conseqüências de tal identificação, mostrando como a compressão do espaço é a conseqüência da aplicação do sistema punitivo, visando sempre a supressão da interrelação. A superação do modelo dual pela incorporação de sujeito e objeto, através do holismo próprio da filosofia da linguagem, pode conduzir a uma política criminal capaz de oferecer uma melhor perspectiva de análise crítica do sistema criminal, minimizando os efeitos deletérios naturais derivados da intervenção do sistema criminal.

Abstract: The article analyzes the reasons for the prisioner being treated as an enemy and how this signifies a criminal law based in an offender. It comment the theoretical support from a systemic functional theory to a discriminatory profile of the criminal justice system. It shows how the profile is closely related to a sociological model or even legal, dual, which leads to Manichaeism. It then presents the consequences of such identification, showing how the compression of space is the result of applying punitive system, always aiming at the abolition of the interrelationship. The overcoming of the dual model by incorporating subject and object, through the philosophy of language’s holism, may lead to a criminal policy can offer a better perspective of critical analysis of the criminal system, minimizing the deleterious effects come from the criminal intervention system.

Palavras-chave: Dualismo. Inimigo. Condenado. Direito penal. Filosofia da linguagem.

Keywords: Dualism. Enemy. Prisioner. Criminal law. Philosophy of language.

Introdução.

Estudos históricos e sociológicos recentes^[1] apontam que a humanidade tem permanentemente mantido um grupo de pessoas à margem da participação social. Aos membros deste grupo é destinada uma identificação com uma espécie de culpa atávica pelo sofrimento próprio, que conduz à qualificação de inimigo.

A figura do inimigo está sempre associada ao outro, ao que não sou eu, àquele que, por razões diversas, se pretende ver excluído do plano de vida, como fórmula de aplacar os temores que se tem.

O que se pretende destacar no presente estudo é o fato de que o medo tem crescido exponencialmente na modernidade reflexiva^[2], sendo que, para aplacá-lo, cada vez mais vem sendo convidado o Direito penal, cuja resposta é direcionada à rotulagem do condenado como inimigo, determinando-se a compressão máxima do seu espaço, como fórmula de exclusão.

Pretende-se concluir que é a própria dinâmica dual de antonomasia na identificação do inimigo o que produz e reproduz o medo, sem que se resolva a questão, razão pela qual, a superação da dualidade através da inclusão do outro, pela via da interação holística proposta pela filosofia da linguagem, deve também estar inserta no modelo políticocriminal, como fórmula de ajuste do sistema punitivo, para a produção de melhores resultados sociológicos.

1. O outro como inimigo: um panorama social.

As atividades cotidianas da sociedade, cada vez mais, se vêem associadas a um padrão elevado de riscos que fogem ao controle daquele que se arrisca^[3]. Não há dúvida nenhuma de que no período medieval, por exemplo, uma pessoa estava muito mais exposta a doenças, a violência e toda a sorte de percalços que levavam a uma vida de sobressaltos e dificuldades. Em resumo, havia mais perigo, entendido como problema derivado de situações que não englobam como regra, uma decisão humana^[4]. Por outro lado, a comodidade de nossos dias em utilizar energia elétrica, em movermo-nos em automóveis e utilizarmos telefones celulares, implicam em riscos de funcionamento das usinas nucleares ou termo-elétricas, nas enormes cifras de acidentes de trânsito e do depósito altamente contaminante das baterias dos telefones. Em resumo, estamos expostos mais permanentemente a riscos, que são problemas derivados de decisões humanas. A verdade é que nossa média de sobrevida é muito superior à do homem medieval, mas também é verdade que temos muito menos percepção das fontes de risco^[5].

A distância para com as fontes de risco gera uma falsa sensação de insegurança^[6], que faz com que o homem comum migre em busca de uma segurança que deve, no mundo institucionalizado em relações político-jurídicas, ser fornecida pelo Estado. As pessoas, insufladas por uma insegurança social permanente, pedem pela intervenção do Estado, para que tal insegurança seja aplacada.

O Estado goza de um vasto instrumental político de intervenção social. Entre os vários mecanismos de que dispõe, o mais interventivo, o mais grave e, ao mesmo tempo, o de maior dimensão simbólica, é o Direito penal. O que de mais interventivo que dispõe um Estado é o Direito penal, afinal, é com ele que se suprime a liberdade.

O instrumental jurídico penal é posto em cena para responder à insegurança, porém, seu funcionamento natural se dá em um perfil dual de identificação, rotulação e exclusão daquele que, teoricamente, agiu em contraposição aos ditames que interessam à sociedade.

O discurso público com que o Estado responde à ânsia por segurança justifica um tratamento diferenciado e recrudescente ao delinqüente, convertendo o modelo de controle social do intolerável em um modelo intolerável de controle social, transformando-se de um Direito penal do risco em um Direito penal do inimigo^[7]. E, no afã de alcançar este objetivo inatingível de paladino do controle da violência, o Direito penal “tem deixado cair a bagagem democrática, a qual é um obstáculo na realização das novas tarefas”^[8].

2. O inimigo como produto da dualidade.

O funcionamento do sistema penal se dá justamente pela estruturação de mecanismos que permitam identificar e neutralizar um desvio de conduta socialmente indesejado. Neste processo, ocorre a identificação e necessária imposição do estigma de criminoso a determinado sujeito.

Esta postura corresponde diretamente a – e até quiçá derive de – uma fórmula de comportamento social repetitiva, tendencialmente maniqueísta, de divisão dual de todas as relações que passa pelas categorias morais (bom e mau), estéticas (belo e feio), históricas (ficção e verdade), de conteúdo (interno e externo) e filosóficas (ideal e real), que conduz a uma idêntica fórmula de tratamento sociológico humano (turistas e vagabundos; cidadãos e inimigos)^[9].

O Direito penal, que também responde ao compasso binário (ação e omissão; culpa e dolo; antijuridicidade e culpabilidade; tentativa e consumação; autor e partícipe) especialmente em sua vertente penitenciária, realiza uma função diretamente associada à marcação deste compasso binário, identificando o condenado com o rótulo de inimigo, através dos processos de etiquetamento^[10].

Este processo de etiquetamento hoje goza do suporte de determinadas teorias de base que dispendem sensível esforço em disseminá-lo.

Assim é, por exemplo, com as idéias do Prof. Günther Jakobs, que reconhece a legitimidade do Estado para – em alguns casos – deixar de considerar o delinqüente como “pessoa” para tratá-lo como inimigo. A divisão conceitual entre amigo e inimigo, dedicando a este último, a grosseira intervenção jurídico-penal é que causa o problema.

O Prof. Jakobs^[11] parte do reconhecimento como fato concreto da realidade moderna que muitas normas penais se revestem da característica de uma reação de combate a um inimigo.

Esta perspectiva faz com que o legislador reaja contra o “estado de vida” do autor do delito, como se sua maneira de viver representasse uma ameaça permanente ao próprio Estado.^[12]

Jakobs^[13] defende que na medida em que o autor, por exemplo, de um delito de terrorismo, não admite submeter-se à idéia de Estado, o que ele pretende é a manutenção de um “estado de natureza” que não é admissível. Com isso, “a necessidade de reação frente ao perigo que emana de sua conduta, reiteradamente contrária à norma, passa a um primeiro plano”.

A partir dessa idéia, Jakobs^[14] considera que “se deve inquirir se a fixação estrita e exclusiva nas categorias do delito não impõe ao Estado uma atadura – precisamente, a necessidade de respeitar o autor como pessoa – que frente a um terrorista, que precisamente não justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada”.

Jakobs^[15] entende que a crítica permanente que se faz ao processo de expansão e a crescente violência da legislação penal deriva de uma confusão entre duas categorias distintas: a do cidadão e a do inimigo. “Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente cidadão não deve se assustar se os conceitos de “guerra” e “processo penal” se mesclam”. Abre-se, então, ainda segundo Jakobs^[16], a possibilidade de tratamento diferenciado entre o inimigo e o cidadão.

Propõe Jakobs,^[17] que para a preservação do Direito Penal do cidadão é necessário “chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas se não se quiser sucumbir, ou seja, isto deveria chamar-se Direito Penal do inimigo, guerra refreada”.

Trata-se de legitimar, no âmbito do Estado, como única forma de preservação do cidadão, uma categoria de “não cidadãos” de “não pessoas”, definitivamente, de “inimigos”^[18].

Com isso, propõe Jakobs^[19] que “quem por princípio se conduz de modo desviado não oferece garantia de um comportamento pessoal; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas sim deve ser combatido como inimigo”. Jakobs entende que deve ser estabelecida uma diferença também a respeito da reação penal, sendo que enquanto ao cidadão se ameaça com uma pena, “o inimigo é excluído”.

No entender de Jakobs,^[20] para a preservação do Direito Penal do cidadão é necessário “chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas se não se quiser sucumbir, ou seja, isto deveria chamar-se “Direito Penal do inimigo, guerra refreada”. Trata-se de legitimar, no âmbito do Estado, como única forma de preservação do cidadão, uma categoria de “não cidadãos” de “não pessoas”, definitivamente, de “inimigos”^[21].

Nesta perspectiva Jakobs aproxima-se claramente do conceito de inimigo de Carl Schmitt, qual seja, o inimigo total, a quem se nega a própria medida do “ser”.

É curioso notar como a postura encontra adequação perfeita com a exposição de motivos redigida por Edmund Mezger para o projeto de Lei para o tratamento de “Estranhos à Comunidade” que ele enviou ao governo nacional socialista em 1943:

“No futuro, haverá dois (ou mais) Direitos penais:

– Um Direito penal para a generalidade (no qual em essência seguirão vigentes os princípios que vigeram até agora), e

– Um Direito penal (completamente diferente) para grupos especiais de determinadas pessoas, como, por exemplo, os delinqüentes por tendência. O decisivo é em que grupo se deve incluir a pessoa em questão…Uma vez que se realize a inclusão, o “Direito especial” (ou seja, a reclusão por tempo indefinido) deverá ser aplicado sem limites. E desde este momento carecem de objeto todas as diferenciações jurídicas…Esta separação entre diversos grupos de pessoas me parece realmente novidade (estar na nova Ordem, nela reside um “novo começo”)”^[22].

Resulta óbvia aqui a retórica do medo. As dificuldades contemporâneas de convívio com o risco geraram uma atitude de identificação da alteridade, da diferença, com o risco, personificando na figura do inimigo o risco de fonte desconhecida, da vida social^[23].

A adoção desta perspectiva seria equivalente a institucionalizar a diferença de tratamento entre o “cidadão” e o “inimigo”. De um lado, reduzindo a nada a pouca efetividade prática que até hoje se conseguiu para o princípio da igualdade, e por outro, legitimando o Estado a escolher o perfil dos “inimigos” de plantão. Aparece a sinistra possibilidade de dizer se a classificação como “inimigo” deriva de sua condição de terrorista, de membro de uma quadrilha criminosa, de sua preferência religiosa, de sua raça ou sua condição social, quaisquer das condições que possam convertê-lo em um “estranho à comunidade”^[24]. Obviamente, nenhum Estado que negue a qualidade de pessoa a um indivíduo pode auto-proclamar-se democrático de Direito.

Não é à toa, conforme observa Herzog, que “em muitas leis do Direito penal moderno se emprega a palavra ‘luta’ (contra a criminalidade econômica, contra a criminalidade ambiental, contra a criminalidade organizada). Como se o Direito penal pudesse vencer o mal e afastar o caos mediante a violência”^[25] e a realização da guerra.

A postura belicista admite a eliminação do inimigo. No entanto, a guerra de eliminação física é um instrumental bárbaro de difícil possibilidade de imposição e nula viabilidade jurídica. O tratamento de guerra bélica situa-se fora do direito.

Isto não significa que o direito fique fora da realização do projeto de eliminação do inimigo. Dentro das fileiras do direito, que é um instrumental simbólico, a eliminação ocorre também de maneira simbólica, justamente através do impedimento da interrelação. A vida no mundo globalizado é por essência complexa e baseada em uma multiplicidade de relações como forma de manifestação de existência das pessoas.

A supressão dos processos de comunicação que validam o ato de existir^[26], compõem a fórmula jurídica de anulação do outro.

Jakobs defende a possibilidade de tratar de maneira distinta “cidadãos” e “inimigos” em todos os sistemas de controle associados à realização de um delito, quer dizer, tanto no Direito penal^[27], quanto no Processo penal^[28], e inclusive no âmbito da Execução penal^[29], o que leva para dentro do próprio sistema penitenciário a dualidade excludente do reconhecimento de pessoas em condição pior que outras e, conseqüentemente, merecedoras de uma compressão do sistema penal ainda maior do que simplesmente a prisão.

3. O preso como o inimigo e o projeto de compressão do espaço como fórmula de sua anulação.

O criminoso, rotulado pelo sistema penal como diferente, torna-se merecedor da compressão do seu espaço. A fórmula de compressão do espaço, no atual nível de desenvolvimento da sociedade globalizada é, de longe, o mecanismo de opressão mais forte que existe, pois se trata de subtrair do sujeito justamente a possibilidade de interrelação é que o que valida a existência das pessoas em um mundo tão complexo e de tanta diversidade.

Note-se que o processo de etiquetamento, de identificação do diferente, com perniciosas conseqüências de exclusão não termina com a criminalização primária e secundária, mas se transfere para dentro do cárcere, a partir dos critérios de classificação dos detentos, que não são o grau de escolaridade, a origem cultural, o local de moradia ou nascimento, mas sim uma duvidosa avaliação de periculosidade. Há uma clara associação entre perigo e merecimento de redução espacial. Vale dizer, a associação do sujeito à condição de uma fonte de medo é o que valida discursivamente o plano de sua exclusão da intersubjetividade.

Assim, a prisão, como conseqüência da intervenção do sistema penal, conquanto seja o que identifica o sujeito como criminoso, rotulando-o e colocando-o na condição de diferente, de pessoa sobre quem deve o Estado intervir como forma de aplacar o medo dos demais, é apenas a primeira etapa do processo de anulação do outro.

A partir do ingresso da pessoa no sistema penitenciário, sucessivas avaliações de uma suposta periculosidade conduzem a utilização de mecanismos de compressão espacial que atinge o ápice com a fórmula do chamado regime disciplinar diferenciado^[30].

A redação do artigo 52 da Lei de Execuções Penais estabelece o isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por até um ano, com possibilidade de repetição por um prazo igual a um sexto do prazo estabelecido inicialmente. Além disso, impõem-se restrições quanto à possibilidade de receber visitas.

Aqui aparece um evidente retorno ao sistema auburniano.^[31]

Veja-se os termos em que a lei se expressa:

“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol”.

O problema é mais grave quando se observa o conteúdo dos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo, que estabelecem literalmente:

“§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”.

“§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou condenando sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos”.

Veja-se que há possibilidade de receber o sujeito no sistema de execução penal, desde o princípio, submetido a um esquema de isolamento completo, em cela individual, sem mais razões do que as que derivam de um juízo de valor que pouco ou nada tem a haver com um Direito penal do fato e muito mais com um Direito penal do autor.

A submissão ao regime diferenciado deriva da presença de um “alto grau de risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Porém, a respeito de que se está falando? Não seria da realização de um delito ou de uma falta grave regulada pela administração da cadeia, porque esta já se encontra referida na redação principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitenciário podem decorrer de comissões que não sejam faltas nem delitos? E mais, a mera suspeita de participação em bandos ou organizações criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porém, se o juízo é de suspeita, não há certeza à respeito de tal participação e, não obstante, já aparece a imposição de uma pena diferenciada, ao menos no que se refere à sua forma de execução.

Este direito penal do autor se reconhece na seleção e exclusão de pessoas em função da aplicação de um rótulo que os qualifica como inimigos.

Nota-se claramente que todas estas restrições não estão dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do cárcere, mas não porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle penitenciário, representam um risco social e/ou administrativo ou são “suspeitas” de participação em bandos ou organizações criminosas. Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde “não importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem – personalidade, registros e características do autor – faz ou omite (a pessoa do autor)”.^[32]

4. A quebra da estrutura dual pela filosofia da linguagem e a diluição do inimigo, pela inclusão do outro.

Enquanto persista uma leitura sociológica e filosófica de caráter dual em que se separam os cidadãos dos inimigos, para efeitos de inclusão e exclusão nos vários aspectos das relações sociais, identificando estes últimos com a figura daquele que passou pelo sistema penitenciário, não será possível nem minimizar os efeitos perniciosos da intervenção penal, nem desviar-se das tendências teóricas que visam legitimar o perfil excludente.

Sendo assim, há uma tarefa também de caráter políticocriminal que pode ser cumprida pela filosofia da linguagem: dar orientação e sustentação para a superação da dualidade excludente, através da fórmula de autovalidação pela inclusão do outro no projeto de realização pessoal. Este perfil, de caráter holístico e inclusivo, tomado como via de orientação das diretrizes penitenciárias, poderá lograr uma conscientização de caráter jurídico e sociológico que leve, por um lado, à minimização dos efeitos deletérios produzidos pelo sistema penal e, por outro, à diluição da figura do inimigo e com ela, dos discursos de legitimação do recrudescimento e do desprezo a uma parte da humanidade.

É evidente que uma postura dual, de separação entre eu e o outro não pode produzir uma aproximação que permita a completa validação do ser. Nem do outro, nem de si mesmo.

A verdade é que o modo de vida da sociedade da modernidade reflexiva exige que no plano da autorrealização esteja incluído o outro.

Não se desconhece o hedonismo e o egoísmo como marcas da sociedade do Século XXI, especialmente no mundo de cultura ocidental.

Entretanto, mesmo de um ponto de vista absolutamente egocêntrico, o projeto de plena realização da vida inclui, necessariamente, o outro. E o outro, em qualquer plano em que esteja de diferença.

É muito comum que se rechace qualquer classe de interrelação com o detento e que se dificulte imensamente a introdução social do egresso, em função da rotulagem que estes sofrem por parte do sistema punitivo.

O que não é percebido é que mesmo a realização plena do plano de felicidade daqueles que se consideram diferentes dos clientes do sistema penal, depende deles.

É comum que se identifique na população em geral uma opinião de que o condenado deve permanecer o máximo possível de tempo em compressão máxima do seu espaço, como modo de cumprir a pena.

O que estas pessoas não se dão conta é de que, cumprida a pena, os condenados voltarão ao seu convívio com todas as marcas e heranças adquiridas no cárcere. Tudo o que a prisão lograr produzir nele de ruim, será manifestado em seguida, nas relações sociais que certamente guardará com aquele que quer vê-lo detido.

Quem foi um dia condenado estará guardando o carro, dividindo o banco do ônibus ou do metrô, sentado na mesma arquibancada do estádio, com aquele que julgou-se diferente dele.

A questão que resta é saber como as pessoas desejam que os inimigos se comportem, uma vez que acabe a guerra. De nada adiantam planos para a guerra que não incluam o que fazer uma vez obtida a paz. Ou seja, mesmo do ponto de vista mais cínico e egocêntrico, pensando unicamente no próprio bem estar, não é possível deixar de considerar a essencialidade do outro na composição do meu mundo!

É óbvio que o outro está incluído obrigatoriamente em nosso plano de vida, pelo que, deve haver um plano específico para isso.

A saída parece estar na adoção de uma política de aproximação comunicativa, ou seja, de partilhar quadros de mundo, de conscientização e absorção das diferenças, mesmo daquelas geradas pelo próprio sistema penal.

Admitir a existência de diferenças, aceitá-las e incluí-las no próprio modo de vida é a única forma válida de minimizar aplacar o medo de viver.

Assim, é preciso, em primeiro lugar, reconhecer o fenômeno criminal a partir de sua dimensão social.

As verdadeiras e endêmicas causas de criminalidade não são alcançáveis pela via da incriminação ou da repressão com Direito penal, mas sim pelo trabalho no âmbito social, cada vez mais abandonado^[33]. É da ausência do Estado que se alimenta o poder paralelo e da interferência do crime nas instâncias de poder – leia-se, passividade para com o crime organizado propriamente dito – que deriva a impunidade^[34].

A crise da modernidade reflexiva, levou a uma insegurança permanente que faz com que as pessoas cada vez mais anseiem por controlar as fontes de sua insegurança, ainda que com medidas sabidamente paliativas e geradoras de um efeito tranquilizador muito mais psicológico do que efetivo. Por outro lado, o sub-produto desta modernidade é uma massa de excluídos que, por sua condição de excluídos, é também fonte de triplo medo: o medo da diferença, para quem não faz parte daquela massa; o medo de vir a fazer parte dela^[35] e o medo de quem dela faz parte, constatando que sua eliminação é indiferente para o próprio sistema.

Sendo assim, a fonte do medo está no próprio direcionamento do desenvolvimento social e não no fenômeno “crime”. Deste modo, um “combate” ao crime não devolve a sensação de segurança e tampouco ajuda a identificar o verdadeiro risco.

Portanto, trata-se de uma “guerra” perdida ab initio, cujo resultado central é apenas a identificação de um inimigo no outro. Os poucos eleitos (incluídos) pensam equivocamente que o inimigo é o excluído, e vice-versa.

Há necessidade, portanto, de abolir a idéia de combate, ou guerra contra a criminalidade^[36].

Além disso, é preciso promover o reconhecimento da própria existência através da alteridade inserta em um processo de comunicação, o que deflui da aplicação das máximas da filosofia da linguagem.

Conforme refere Vives Antón^[37], “no pensamento de Wittgenstein, o sentido surge da interação social intermediada por regras, cuja inteligibilidade só é possível no marco de uma forma de vida. O que temos que aceitar, o dado – poderíamos dizer – são as formas de vida”.

Assim, a possibilidade de darmos um passo em direção ao rompimento das regras de exclusão, depende, inicialmente, da adoção de uma perspectiva de comunicação como forma de demonstração de sentido. Se o que é dotado de sentido (jurídico, social, ou de qualquer ordem) somente pode ser determinado através de um processo de comunicação, de interação, de compartilhamento de regras, a demonstração de minha condição de cidadania, depende deste processo, depende de interação, depende de reconhecer-me no outro.

O que prejudica o reconhecimento da instância penal como instrumento de realização dos direitos de cidadania, é o não reconhecimento discursivo do alter como cidadão. Os realizadores da instância penal, cada vez mais, vêm identificando o criminoso como o “elemento” (discurso policial) ou o “inimigo” (discurso dogmático e político criminal).

Enquanto não houver o rompimento com estes discursos para o reconhecimento do “Eu” na figura do “Outro”, não se direcionará corretamente as instâncias de controle social jurídico, muito menos o controle social penal.

A descaracterização de pessoa no discurso de Jakobs (o inimigo é uma não pessoa), visa justamente burlar o reconhecimento do alter como uma forma de vida que partilha com o sujeito regras de comunicação, representadas pelos direitos fundamentais de cidadania. Uma vez que se rompe com o reconhecimento do alter como tal, uma vez que deixa de haver regras passíveis de compartilhamento, não resta qualquer possibilidade de reconhecimento do alter como “algo que existe”.

Vale dizer, sua “não existência” como cidadão precede sua não existência como ser humano, titular de garantias por esta simples condição, e abre portas, finalmente, para a possibilidade de sua aniquilação ou extermínio físico, sem que isso signifique, de alguma forma, a perda de “algo que existe no mundo”.

Esta anulação da existência do outro vem sendo realizada, cada vez mais, com o instrumental da compressão do espaço (e toda compressão de espaço resulta em explosão, em um momento ou em outro), que efetivamente deve ser o primeiro objeto de transformação, se for pretendida uma aproximação intersubjetiva positiva.

Ou seja, todas as medidas descarcerizantes constituem elementos essenciais da inclusão do outro na vida de relação, de modo a permitir uma redução de perda de horizontes de interrelação.

O controle penal não pode ser exercido mediante a anulação da individualidade através da privação da comunicação.

É imprescindível repensar a estrutura punitiva do Direito penal a partir das funções atribuídas à sanção penal. É que a falência da pena de prisão assim denominada por Cezar Roberto Bitencourt^[38], tem menos a haver com o fracasso de seu projeto ressocializador e mais com a sua conformação a um projeto de exclusão pelo isolamento da comunicação.

Observa Baumann^[39] que “a questão da reabilitação destaca-se hoje menos por seu contencioso do que por sua crescente irrelevância”. Não se trata mais de discutir se a privação da liberdade é ou não capaz de produzir reabilitação. Esta discussão é simplesmente abandonada. Para ele, “o significado mais profundo da separação espacial era a proibição ou suspensão da comunicação e, portanto, a perpetuação forçada do isolamento”.

Acontece o que Baumann^[40] refere como o “impedimento de um acesso comunicativo”, como forma de compressão da visão do outro, que, segundo sua análise, sempre foi a tônica do confinamento espacial.

Com isso a compressão do espaço e a proibição da interrelação, se alcança o objetivo central de impedir a existência, através da cessação dos processos comunicativos. A redução do espaço se traduz na compressão do ser. Eis a motivação central do encarceramento^[41].

Portanto, urge romper com a retórica permanentemente deslocada a respeito dos fundamentos da pena, e concebê-la com a função garantista que se assinala ao próprio Direito penal, qual seja, a de controle social do intolerável expresso pelo ataque grave a um bem jurídico importante para o desenvolvimento do ser humano na sociedade.

Mais do que isso, não se deve perder de vista que a perspectiva punitiva só tem lugar se inclui um projeto de aproximação e de inclusão daquele que é circunstancialmente colocado em situação de diferença pela rotulagem própria do sistema. A inclusão dele no projeto de vida dos que não recebem a estigmatização é verdadeira condição de validade e legitimidade do processo de controle social, seja ele de que ordem for.

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[1] Nesse sentido, veja-se extenso panorama traçado em FRANÇA, Leandro Ayres. Inimigo ou uma história ocidental da inconveniência de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, (no prelo).

[2] O termo é de Ulrich Beck e aparece em toda a obra BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. Trad. de Jorge Navarro, Daniel Jiménez e María Rosa Borrás, Barcelona: Paidós, 1998.

[3] Sobre a tendência da perda de controle sobre as fontes de risco na sociedade pós-moderna, vide BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo…cit., p. 33: “Muchos de los nuevos riesgos (contaminaciones nucleares o químicas, sustâncias nocivas en los alimentos, enfermedades civilizatorias) se sustraen por completo a la percepción humana inmediata”.

[4] “[…] o termo ‘risco’ vincula-se sempre a uma decisão racional, mesmo que na maior parte das vezes se desconheça as conseqüências que dela possam advir; ao passo que se fala em perigo quando o dano hipotético é acarretado por uma causa exterior, sobre a qual não se tenha controle, nem sequer para evitá-lo”. MACHADO, Marta Rodríguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCrim, 2005, p. 37.

[5] Observa precisamente Paulo Silva Fernandes a dimensão deste fenômeno, ao comentar: “Não terá, por um lado, a sociedade sido sempre “de risco”? Não são os riscos “entemporais” e inerentes mesmo à própria vida e às decisões nela tomadas? Não vivemos, pelo contrário, numa sociedade caracterizada. Precisamente, por uma redução dos riscos e até por um incremento considerável de confiança nas soluções encontradas pela técnica e pela ciência para reduzir e/ou prever as doenças e as catástrofes naturais? Então não é certo que vivemos mais e melhor, que temos avanços notáveis na ciência ao nível, nomeadamente, da prevenção e cura das doenças, que “controlamos” a natureza, que tivemos conquistas de vulto conseguidas pelo triunfo do chamado “estado de bem-estar” (Welfare State)? FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 48.

[6] No mesmo sentido FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco”…cit., p. 44.

[7] Prittwitz alerta para esta transformação, ao comentar que “O direito penal do risco e direito penal do inimigo não são dois conceitos independentes um do outro; direito penal do inimigo não é uma expressão que está na moda, e que apenas substitui outra expressão que está na moda – o direito penal do risco. Este último descreve, a meu ver, uma mudança no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele, mudança esta resultado de uma época, estrutural e irreversível; uma mudança cujo ponto de partida já é fato dado e que tanto encerra oportunidades como riscos. Direito penal do inimigo, em contrapartida, é a conseqüência fatal e que devemos repudiar com todas as forças, de um direito penal do risco que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direção errada – independentemente de se descrever o direito do risco como um «direito que já passou a ser do inimigo», como o fez Günther Jakobs em 1985 – naquela época ainda em tom de advertência – ou de se defender veementemente o modelo de um direito penal parcial, o direito penal do inimigo, como o fez Günther Jakobs mais recentemente”. PRITTWITZ, Cornelius. “O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal”. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 47, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 32.

[8] Esta é a expressão utilizada por Hassemer em HASSEMER, Winfried. “Características e crises do moderno Direito penal” in Revista de Estudos Criminais nº 8. Porto Alegre: Notadez Editora, 2003, p. 59.

[9] Sobre o dualismo como traço característico do modelo científico moderno, veja-se o comentário de BAPTISTA, Isabelle de. “A desconstrução da técnica da ponderação aplicável aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: Uma reflexão a partir da filosofia de Jacques Derrida” in Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, nº 4, vol. 77, ano XXVIII, out-nov-dez. 2010. Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 2010, p. 97.

[10] O tema do etiquetamento foi completamente desenvolvido em BECKER, Howard S. Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance. New York: Free Press, 1966. Para comentários mais recentes, a respeito, vide MUÑOZ CONDE, Francisco e HASSEMER, Winfried. Introdução à Criminologia. trad. de Cíntia Toledo Miranda Chaves, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 110 e ss.

[11] “Hay otras muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos em los que la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposición a tratar al delincuente como persona. Así, por ejemplo, el legislador (por permanecer primeiro en el ámbito del Derecho material) está passando a una legislación – denominada abiertamente de este modo- de lucha, por ejemplo, en el âmbito de la criminalidad econômica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en el caso de delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas”. JAKOBS, Günther. Derecho Penal del enemigo. Trad. Manuel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, 2003, pp. 38-39.

[12] Nesse sentido JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., p. 40.

[13] JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., pp. 40-41.

[14] JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., pp. 41-42.

[15] JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., pp. 41-42.

[16] JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., pp. 47-48.

[17] JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., p. 42.

[18] A desconsideração do criminoso como cidadão faz recordar um dos piores períodos da história político-criminal. É que o discurso do próprio líder nacional-socialista partia deste mesmo ponto: “O cidadão alemão é privilegiado em relação ao estrangeiro. Essa honra excepcional também implica em deveres. O indivíduo sem honra, sem caráter, o criminoso comum, o traidor da Pátria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado desses direitos”. (Mein Kampf, Adolf Hitler). HITLER, Adolf. Minha Luta. Trad. de Klaus Von Puschen, São Paulo: Centauro, 2003, p. 330.

[19] JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., p. 56.

[20] JAKOBS, Günther. Derecho Penal del enemigo…cit., p. 42.

[21] A desconsideração do criminoso como cidadão faz recordar um dos piores períodos da história político-criminal. É que o discurso do próprio líder nacional-socialista partia deste mesmo ponto: “O cidadão alemão é privilegiado em relação ao estrangeiro. Essa honra excepcional também implica em deveres. O indivíduo sem honra, sem caráter, o criminoso comum, o traidor da Pátria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado desses direitos”. (Mein Kampf, Adolf Hitler). HITLER, Adolf. Minha Luta. Trad. de Klaus Von Puschen, São Paulo: Centauro, 2003, p. 330.

[22] MUÑOZ CONDE, Francisco. “Las reformas de la parte especial del Derecho penal espãñol en el 2003: de la ‘tolerancia cero’ al ‘derecho penal del enemigo’”. In Studi in onore di Giorgio Marinucci. Milano: Giuffré, 2006, pp. 2552-2553.

[23] Confira-se em PRITTWITZ, Cornelius. “O Direito Penal…cit., p. 32.

[24] Não é demais lembrar que a expressão “estranhos à comunidade” (Gemeinschaftsfremde) foi utilizada pelo Direito penal nacionalsocialista, como fundamento da incriminação.

[25] HERZOG, Felix. “Algunos riesgos del derecho penal del riesgo”, in Revista Penal, Barcelona: Praxis, 1999, p. 54.

[26] Segundo Wittgenstein, o pai da filosofia da linguagem, os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo “Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt”. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico. Trad. de M. S. Lourenço, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1987, ?5.6.

[27] “Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos pólos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura de la sociedad, y por outro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estádio prévio y al que se le combate por su peligrosidad”. JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., pp. 42-43.

[28] “[…] al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar uma referencia a la incomunicación, es decir, a la eliminación de la posibilidad de entrar em contracto un preso con su defensor para la evitación de riesgos para la vida, la integridad física o la libertad de una persona (§ § 31 y ss. EGGVG)”. JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., pp. 45-46.

[29] “La ambígua posición de los prisioneros – delincuentes? Prisioneros de guerra? – muestra que se trata de la persecución de delitos mediante la guerra”. JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo…cit., p. 46.

[30] Para mais detalhes, a respeito, veja-se BUSATO, Paulo César. “Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito penal do inimigo”. In Revista de Estudos Criminais, nº 14. Porto Alegre: Notadez, 2004.

[31] Comenta Cezar Bitencourt que “em 1976 o governador John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comissão até a Pensilvânia para estudar o sistema celular. E, 1796 ocorreram trocas importantes nas sanções penais, substituindo a pena de morte e os castigos corporais pela pena de prisão, conseqüência direta das informações obtidas pela comissão já referida. Em 1797 foi inaugurada a prisão de Newgate. Como esse estabelecimento era demasiadamente pequeno, foi impossível tornar o sistema de confinamento em solitário. E diante dos resultados poucos satisfatórios, em 1809 foi proposta a construção de outra carceiragem, no interior do Estado para absorver o crescente número de delinqüentes. A autorizacão definitiva, porém, para a construção da prisão de Auburn só ocorreu em 1816. Uma parte do edifício destinou-se ao regime de isolamento. De acordo com uma ordem de 1821, os prisioneiros de Auburn foram divididos em três categorias:[31] 1º) A primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinqüentes, aos quais se destinou um isolamento contínuo; 2º) Na segunda situavam-se os menos incorrigíveis e somente eram destinados às celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para trabalhar; 3º) A terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos. A estes, somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinados às celas individuais um dia na semana. As celas eram pequenas e escuras e não havia possibilidade de trabalhar nelas. Esta experiência de estrito confinamento solitário resultou em grande fracasso: de oitenta prisioneiros em isolamento total contínuo, com duas exceções, resultaram mortos, enlouqueceram ou alcançaram o perdão. Uma comissão legislativa investigou este problema em 1824 e recomendou o abandono do sistema de confinamento solitário durante a noite. Esses são os elementos fundamentais que definem o sistema auburniano, cujas bases, segundo Cuello Calón, foram estabelecidas no Hospício de San Miguel de Roma, na prisão de Gante.

[32] ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho penal. Valência: Tirant lo Blanch, 1993, p. 360.

[33] “Hoje, apesar de sermos a 12ª economia do mundo, somos, pelo último levantamento da ONU, entre 140 países, o pior em distribuição de renda depois de Serra Leoa, na África. Esta é, indiscutivelmente, a causa maior do incrível aumento da criminalidade violenta”. DELMANTO, Roberto. “Da máfia ao RDD” In: Boletim do IBCCrim. nº 163. São Paulo: Instituto brasileiro de Ciências Criminais, junho 2006, p. 05.

[34] Nesse sentido NAHUM, Marco Antônio Rodrigues. “A repressão ao crime, e o antiterrorismo.” In: Boletim do IBCCrim. nº 128. São Paulo: Instituto brasileiro de Ciências Criminais, julho 2003, p. 02.

[35] Bauman, utilizando interessante comparação dos incluídos a turistas e dos excluídos a vagabundos, observa que “o vagabundo é o pesadelo do turista, o ‘demônio interior’ do turista que precisa ser exorcizado diariamente. A simples visão do vagabundo faz o turista tremer – não pelo que o vagabundo é, mas – pelo que o turista pode vir a ser. Enquanto varre o vagabundo para debaixo do tapete – expulsando das ruas o mendigo e o sem-teto, confinando-o a guetos distantes e ‘proibidos’, exigindo seu exílio ou prisão – o turista busca desesperadamente, embora em última análise inutilmente, deportar seus próprios medos”. BAUMAN, Zygmunt. Globalização. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999., p. 106.

[36] Nesse sentido concorre a opinião de Leonardo Sica, ao afirmar que “A terminologia bélica usualmente empregada (guerra contra drogas, batalha contra o crime, etc.) revela, mais do que um deslize de linguagem, a concepção arcaica e retributivista de que a violência deve ser respondida com mais violência. É visível a contradição que esse discurso tenta esconder: não se obtém a paz declarando a guerra! SICA, Leonardo. “Medidas de Emergência, violência e crime organizado”. In: Boletim do IBCCrim. nº 126. São Paulo: Instituto brasileiro de Ciências Criminais, maio 2003, pp. 07-09.

[37] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pp. 190-191.

[38] Veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, passim.

[39] BAUMAN, Zygmunt. Globalização…cit., p. 119.

[40] “O confinamento espacial, o encarceramento sob variados graus de severidade e rigor, tem sido em todas as épocas o método primordial de lidar com setores inassimiláveis problemáticos da população, difíceis de controlar. Os escravos eram confinados às senzalas. Também eram isolados os leprosos, os loucos e os de etnia ou religião diversas das predominantes. Quando tinham permissão de andar fora das áreas a eles destinadas, eram obrigados a levar sinais do seu isolamento para que todos soubessem que pertenciam a outro espaço. A separação especial que produz um confinamento forçado tem sido ao longo dos séculos uma forma quase visceral e instintiva de reagir a toda diferença e particularmente à diferença que não podia ser acomodada nem se desejava acomodar na rede habitual de relações sociais.”. BAUMAN, Zygmunt. Globalização…cit., p. 114.

[41] “Hoje a nossa preocupação é com a grande massa de negros, pardos, pobres, feios e, principalmente, favelados cujo olhar nos incomodam, estragam a paisagem, andam de pés descalços no asfalto quente, usam roupas sujas e são todos integrantes de uma terrível seita que possui um pacto de sangue com o mais terrível dos demônios dos círculos do inferno: as drogas ilícitas, e por isso merecem ser controlados, vigiados, trancafiados, mortos e exorcizados, pois não fazem parte de nós, homens brancos e civilizados, são, na verdade, nossos inimigos e não merecem perdão”. SILVA, Luciano Filizola da. “A falácia do Sistema Penal: A gênese de uma criminalização desviada”. In: boletim do IBCCrim. nº 165. São Paulo: Instituto brasileiro de Ciências Criminais, agosto 2006, p. 02.

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