O caráter e a finalidade da pena e seus reflexos no penitenciarismo, de Valdir de Abreu

SUMÁRIO: Sentimentalismo funesto. Pena e castigo. Readaptação social do delinqüente. Conclusão.

Superficial e funesto é o sentimentalismo que se condói das más ovelhas e fica indiferente ao sacrifício do rebanho. Por tôda a parte, variando apenas de vulto, assinalam-se audaciosas correntes doutrinárias no campo do penitenciarismo, visando tirar as grades das prisões, transformar as colônias penais em verdadeiros “country clubs”, conceder aos sentenciados benefícios e padrão de vida acima do nível médio da população livre.

Afirmam os partidários dessa orientação que as penitenciárias, nos moldes clássicos, entraram em falência. Insistem em que o rigor da disciplina aniquila os sentimentos bons, que ainda possuam os condenados. Negam que a intimidação seja capaz de impedir o crime. Como prova, lembram que a criminalidade aumenta em quase todos os países. Seria necessário, por isso, que se transformasse a pena em medida capaz, não de punir, mas de curar e reeducar, ou que visasse a defesa social.

Fazendo côro nesse entendimento, que vem minando os meios intelectuais há um século, destacam-se eméritos mestres, desde o correcionalista ROEDER até os psicanalistas, passando pelos partidários da Escola Penal Positiva, LOMBROSO, FERRI, EUSÉBIO GOMEZ, RUIZ FUNES, ASÚA e DOBADO MONTERO. Êste, na conhecida obra “O Direito Protetor dos Criminosos”, pretendeu conciliar o correcionalismo com o positivismo, preconizando para a criminalidade adulta tratamento semelhante ao que se dá à impròpriamente chamada delinqüência infantil, isto é, legislação pedagógica de proteção.

Pena e castigo

Mostram-se simpatizantes dessas idéias, entre nós, ROBERTO LIRA, NOÉ AZEVEDO e BASILEU GARCIA, os dois últimos de tendência acentuadamente correcionalista. Afirma BASILEU GARCIA que o moderno direito penal foge cada vez mais à antiga preocupação expiatória e punitiva.¹ Condensa ROBERTO LIRA a argumentação oficial da escola positiva, da qual é um dos nossos últimos partidários: “A idéia de uma pena-castigo em medida fixa, para ser proporcional à gravidade do delito e ao grau da falta moral, em primeiro lugar não é realizável, como confessaram ELLERO, TISSOT, CONFORTI e outros, porque delito (esperança de uma utilidade) e pena (temor do mal) não são comparáveis e ninguém poderia estabelecer qual é a pena proporcionada, por exemplo, ao parricídio. A pena-castigo produz efeitos desastrosos e, algumas vêzes, grotescos quando aparecem indivíduos condenados e recondenados dezenas de vêzes, contra tôdas as necessidades de defesa social e, ao mesmo tempo, contra as possibilidades de reeducação social dos delinqüentes menos perigosos e mais numerosos. Em nossos dias, a pena é, antes de tudo e sobretudo, um instrumento de defesa social. A generalizada aceitação dêsse conceito constitui mesmo uma das vitórias mais importantes e mais líquidas da escola positiva”.² Também BASILEU GARCIA se pronunciou do mesmo modo em trabalho produzido em 1944, embora já tenha sido menos incisivo nas suas recentes “Instituições de Direito Penal”. “O nosso Código não se manifestou de forma peremptória, nem lhe cumpria fazê-lo, sôbre êste grave problema doutrinário: se a pena é um castigo, se a pena é principalmente ou exclusivamente um meio de regeneração. Isso não impede, entretanto, que o interpretemos de acôrdo com as suas diretrizes progressistas. A pena não deve ser encarada como um castigo”.³

Tranqüiliza-nos SOLER, afirmando que não devemos dar excessiva importância a êsses enganos, porque se têm mantido no plano da pura teoria. Frisa ainda que os partidários mais decididos dessa tendência, quando tiveram, que projetar alguma lei penal, construíram-na ameaçante. Como exemplos, cita os projetos de FERRI e de COLL e GOMEZ. Êste último caracteriza-se, até, por assinalado aumento na gravidade da pena, embora os citados penalistas tenham justificado que consideram necessária “A maior duração das sanções, para certos delitos, em benefício do melhor tratamento dos seus autores”. Êsse tratamento, claro está no projeto, se apresenta sob a forma de reclusão, prisão, internação em manicômio, expulsão do país, inabilitação e multa!⁴ Do mesmo modo se exprime a exposição de motivos do projeto de Cód. Penal em vigor, referindo-se ao Código cubano e ao projeto FERRI e acrescentava depois categòricamente: “As penas têm finalidade repressiva e intimidante”.

A verdade é que a pena é uma retribuição. A sua essência consiste na diminuição ou privação de certos bens jurídicos do delinqüente, são palavras de COSTA E SILVA, interpretando o Código vigente.⁵ Também é o pronunciamento de NÉLSON HUNGRIA: “A compensatio mali cum malo é ditada por uma lei da natureza e depara justificação em nossa própria consciência. Não há argumentar que a pena-retribuição é resquício do talião primitivo. O modus faciendi da punição tem evoluído no sentido da brandura e da proporção, mas a idéia da retorsão do mal pelo mal continua inscrita e viva na razão humana, tal como no tempo do “ôlho por ôlho, dente por dente”. Surgiu com os primeiros homens e há de ser pedagogia de todos os tempos a correspondência entre o mal e o castigo, entre o bem e o prêmio. A pena, como sofrimento impôsto aos que delinqüem ou como contragolpe do crime (malum passionis quod infligitur ob malum actionis), traduz, primacialmente, um princípio humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece. Além disso, é reparação, é disciplina e é escarmento. É reparação porque restabelece a ordem jurídica violada pelo crime, aplaca a indignação contra o criminoso e reintegra a consciência jurídica da coletividade. É disciplina porque reafirma o princípio da autoridade, que o criminoso desrespeitou. É escarmento porque representa indelével momento para o criminoso que a sofre e indireto contramotivo aos possíveis criminosos de amanhã.

“Sem dúvida alguma, a pena não deve ser um castigo infligido exclusivamente por amor ao castigo. O direito penal não é construído no plano da “razão pura” de KANT. Não visa à justiça absoluta, não atende apenas a um imperativo ético. A pena não é sòmente um fim em si, senão também um meio de utilidade social. É repressiva e preventiva: quia peccatum est et ne peccetur. Destina-se a punir o mal pretérito e a evitar o mal futuro. Retribuindo o mal é, simultâneamente, um meio profilático da fames peccati. Do ponto de vista relativo, a pena é incontestàvelmente um meio de emenda, um instrumento de regeneração e um freio contra o crime. Não vale dizer que a pena é impotente para conjurar uma grande percentagem de reincidentes, assim como não impede a delinqüência primária. A ilação a tirar-se daí não é que a pena seja ineficiente, mas, sim, que é insuficiente“.⁶

A palavra pena, diz também ANTOLISEI, é sinônimo de castigo: ela geralmente indica a dor, o sofrimento que é infligido àquele que violou uma determinação. Seu caráter essencial é a aflitividade: uma pena não aflitiva constitui verdadeira contradictio in terminis; seria como dizer – luz escura ou fogo frio. O caráter indicado é próprio de todos os castigas, também daqueles que são aplicados no âmbito privado: na família, no colégio, na associação, etc. Em todos os casos o castigo implica um sofrimento procurado intencionalmente. E, mais adiante, contestando FERRI, WARGHA, MONTERO, ASÚA e outros, acrescenta: “Todos os escritores citados se mantêm fora da realidade. Não consideram um fato de capital importância, isto é, que a tendência ao delito não é circunscrita a uma particular categoria de indivíduos, segundo a tese de LOMBROSO, mas tem um caráter generalíssimo. A “tendência ao delito, a capacidade de delinqüir, em medida maior ou menor, “existe de forma latente em quase todos os homens”, conclui, apoiando-se em PATRICI e NICEFORO.⁷ Os delinqüentes possíveis não constituem uma espécie à parte; são homens, são todos os homens, insiste SOLER. O princípio da retribuição trata o delinqüente como pessoa e não como coisa desprovida de direitos. É neste princípio e não no sentimentalismo vago em que deve apoiar-se esse preceito que FINGER chama “humanidade” e MEZGER “consideração pessoal”. Ninguém há de que possa dizer-se que é total e absolutamente mau ou bom. Encerra o mestre argentino com a frase de PLATÃO: “O homem de bem tão pronto é mau como bom”.⁸

A irreputabilidade das afirmativas acima é de tão acentuada evidência que os modernos partidários da escola penal positiva já se mostram menos intransigentes em aceitá-las. Assim é que GRISPIGNI, um dos diretores da velha revista “Escuola Positiva”, referindo-se ao aperfeiçoamento desta escola, sustenta que a mesma quanto à pena, atualmente “reconhece que a sua função de defesa da ordem jurídica atua não sòmente com a prevenção especial (ou individual), como também com a prevenção geral, cuja importância não fôra nos primeiros tempos adequadamente considerada, pela necessidade de reagir contra o sistema dominante que a indicava como a única função da pena”. E, mais adiante, depois de reconhecer que a pena defensiva não exclui de fato a possibilidade de a concebermos também como retribuição moral, acrescenta, ainda fazendo concessões: “O que interessa é sòmente isto: que a função defensiva não seja subordinada ao fim da retribuição moral subjetiva, no sentido de que, se pela necessidade da defesa, ou pela escolha do melhor meio de se recuperar o réu, se tornar preciso recorrer a forma diversa da pena intimidativa (ou retributiva), seja esta substituída por outras formas de sanções”.⁹

Está hoje demonstrado que até as personalidades psicopáticas, os chamados delinqüentes fronteiriços, são intimidáveis. Sustentou-o NÉLSON HUNGRIA na 1ª Conferência Pan-Americana de Criminologia realizada em 1947, apoiando-se na autoridade de BIRNBAUM e WILMANNS, opondo-se, embora sem êxito, à tese de SALVAGNO CAMPOS, professor uruguaio, no sentido de que os delinqüentes fronteiriços deviam ser recolhidos a estabelecimento especial inteiramente alheio à rotina carcerária. Um ano depois dizia MAX GRUNHUT: “Tendo em vista a experiência na Alemanha e na América, o pêndulo está recuando para uma política de retenção e custódia das personalidades psicopáticas, tanto quanto possível, dentro de uma rotina penitenciária adequada”.¹⁰

Readaptação social do delinqüente

Se é verdade que em relação aos códigos penais os enganos doutrinários acima criticados não têm sido funestos, pois nos diplomas legais não chegaram a refletir-se, como ressaltou SOLER, o mesmo, porém, não tem ocorrido no campo do penitenciarismo, comprometendo-se, não raro, a própria finalidade da pena. É a objetivação de pronunciamentos utópicos, no seio de congressos penitenciários. Assim ia acontecendo em 1935, em Berlim, onde os representantes da maior parte das nações participantes sustentavam que a finalidade principal da pena era a educativa, tendo os congressistas alemães, em minoria, hàbilmente evitado a votação. Mas no II Congresso Internacional de Criminologia, realizado em Paris, em 1950, embora timidamente, era recomendado aos países representados “a adoção de um sistema penitenciário moderno, no qual desde a construção dos estabelecimentos até o regime de vida dos detentos, tudo estivesse orientado no sentido da proteção da personalidade física e moral dos reclusos”.¹¹ Esqueceram inteiramente o caráter retributivo da pena. Afinal, no Seminário Latino-Americano sôbre a Prevenção do Crime e Tratamento do Criminoso, organizado pela O. N. U., em 1953, foi aprovado o seguinte princípio geral: “O fim e a justificativa das condenações a penas privativas da liberdade são proteger a sociedade contra o delito. O propósito da pena privativa da liberdade deve ser o de lograr, por meio da readaptação social do delinqüente, que, quando êste reingresse na sociedade, não sòmente queira levar uma vida normal, bem adaptada e prover às suas próprias necessidades, como membro útil da sociedade, como também que seja capaz de fazê-lo sem coação”.

Concordamos plenamente que a pena deva ter os objetivos recomendados nas regras citadas, mas sem que esqueça, todavia, a sua finalidade precípua, que é punir, não por vingança, mas para que seja intimidativa. Como adverte MANZINI. “A pena mesma deve ser escolhida pelo legislador e aplicada pelo juiz de modo a possibilitar tôdas as utilidades desejáveis, mais ou menos como acontece na industria, na qual à produção principal se procura associar a de produtos secundários”.¹²

No mês de março do corrente ano realizou-se mais um congresso nacional penitenciário, em Belo Horizonte. Que conclusões terá aprovado? E, falando naquela bela cidade, recordamo-nos de recente visita, que fizemos à famosa Penitenciária Agrícola de Neves, acompanhando uma embaixada de estudantes da Faculdade de Ciências Jurídicas do Rio de Janeiro. Além dos pavilhões carcerários clássicos, oficinas e praças de esporte conhecemos uma das fazendas-prisões abertas e um conjunto de casas-lares de sentenciados, que trabalham por conta própria na cidade. Distinguem-se dos que não têm contas a ajustar com a justiça porque, enquanto êstes, não raro, lutam rudemente pela subsistência, aquêles, que são criminosos, recebem de graça casa para morar com a família e víveres, estando a administração da Penitenciária cogitando da possibilidade de fornecer a comida já pronta! Apesar de tratar-se, como logo se vê, de audaciosa realização, já bem antiga, pois data de 1937, não possui a Penitenciária um regimento sequer!

Durante os trabalhos do Seminário Latino-Americano promovido pela O.N.U. acima referido, quando se discutia a questão das prisões abertas, o Sr. VITÓRIO CANEPPA citou, com um dos melhores exemplos, uma “prisão” no município dos Palmares, em Alagoas, onde 40 homens vivem em completa liberdade. Têm a sua própria vida, fazem as suas compras, vendem os seus produtos, têm a sua organização disciplinar e procuram os seus recursos econômicos, sociais, médicos, etc., nas organizações existentes na cidade mais próxima por conta própria. Apenas, uma vez por semana, o diretor do estabelecimento central vai ali para inteirar-se de tudo e traçar normas, resolvendo certos casos que êles presos não souberam solucionar.

Cabe agora perguntar: mesmo do ponto de vista doutrinário, estará isto certo? E do ponto de vista legal? Com que direito se atenta tão frontalmente contra a lei? Todos sabemos que o nosso Código Penal contém minuciosas normas para o cumprimento das penas de reclusão e detenção. Adotamos o sistema penitenciário progressivo, vigorante em quase todos os países civilizados. Por que não se observa o Cód. Penal, vigente há quase 15 anos, e arbitràriamente se estipulam arremedos de penitenciarismo, sem obediência a qualquer sistema, entregues ao arbítrio de pessoas muitas vêzes sem conhecimentos técnicos do assunto?

É imperioso que se elaborem regulamentos para tôdas as penitenciárias, segundo manda o art. 32 do Cód. Penal, nos quais se devem estabelecer a natureza, as condições e os favores gradativos, bem como as restrições ou os castigos disciplinares que mereça o condenado. Conforme frisava na II Conferência Penitenciária, ocorrida em São Paulo, em 1944, o Dr. CÉSAR SALGADO, atual chefe do Ministério Público bandeirante, a mens legis daquela norma transparece nitidamente: “O que o legislador pretendeu foi evitar o arbítrio das administrações penitenciárias em matéria de tamanha importância quanto a ora em aprêço. Já não podem diretores, carcereiros ou guardas dos presídios distribuir a seu bel-prazer, recompensas e punições aos detentos. Os favores e as sanções disciplinares devem constar dos regulamentos das prisões para coibir abusos que não raro desvirtuam as finalidades da pena. Umas e outras, ademais de seus fins de emenda e regeneração, não podem descurar do caráter aflitivo da pena, indisfarçável num código que assenta a responsabilidade criminal no pressuposto da responsabilidade moral”.¹³

Impõe-se, portanto, severa repressão a êsses abusos, que atentam contra a justiça e constituem relevante fator da criminalidade. O Estado não deverá nunca renunciar à pena; se o fizer, adverte ANTOLISEI, estará promovendo o seu suicídio.

Valdir de Abreu, juiz de direito no Distrito Federal.

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Notas:

1 “Reforma Penitenciária”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 98, pág. 738.

2 “Comentários ao Código Penal”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. II, págs. 51 e 54.

3 Ob. cit., pág. 743.

4 “Derecho Penal Argentino”, vol. II, página 411.

5 “Código Penal”, vol. I, pág. 204.

6 “Novas Questões Jurídico-Penais”, páginas 131-132.

7 “Manuale di Diritto Penale”, vol. I, páginas 365-366.

8 Ob. cit., pág. 405.

9 “Diritto Penale Italiano”, vol. I, páginas 106-107.

10 “Penal Reform”, pág. 445.

11 “Rev. de la Escuela de Estudios Penitenciarios”, Madri, nº 68, pág. 42.

12 “Diritto Penale”, vol. III, págs. 2.3.

13 “Arq. Judiciário”, suplemento, vol. 71, págs. 53-54.

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