Limites jurídicos da pornografia infantil: o caso do filme “Lindinhas” (Cuties)

Victor Gabriel Rodríguez^[1]

Carolina Christofoletti^[2]

O filme francês “Lindinhas” (Cuties), dirigido pela senegalesa Maïmouna Doucouré, enstreando na plataforma Netflix em 2020, inflamou o debate mundial^[3] sobre quais seriam os conteúdos mínimos para que um material possa ser entendido como pornografia infantil. O problema específico está no cartaz que anuncia o filme: nele, quatro garotas de 11 anos posam sensualmente sobre um pretexto de coreografia. Esse cartaz, da apresentação da Netflix, era bastante distinto daquele previsto pelo original francês^[4].

Demorou pouco mais de um mês da estreia do filme para que governos de diversos países, entre eles o Brasil, se mobilizassem com moções de censura ao filme, apoiados por extensos pedidos de “cancelamento” da referida plataforma de streaming^[5]. A discussão incide sobre os contornos da pornografia infantil, mas aparentemente argumento jurídico que fundamentava os pedidos não foi acertado nas hipóteses de intento de censura, o que talvez justifique a improcedência do pedido^[6].  No caso, a incidência da norma deveria ser o conceito de“Posing^[7]”.

A controvérsia, claro, está inserta no contexto de polarização ideológica e imediaticidade de crítica da contemporaneidade, pois muitos que atacam o conteúdo da produção cinematográfico decerto a ela não assistiram. Para decidir ou não se um determinado material se amolda objetivamente ao tipo de pornografia infantil, como já temos defendido, é o contexto da produção^[8], não da narrativa, o que deve entrar em jogo. Um pequeno trecho bastaria para a subsunção ao tipo.

É justamente nesses casos em que a qualificação é ambígua, isto é, onde se está a falar de imagens softcore^[9] (como é o caso da uma dança sensual) que o tipo objetivo da conduta merece ser analisado com mais cuidado. Isso porque a lei de pornografia infantil brasileira é indiferente sobre o erotismo das imagens. Importa, antes disso, que a descrição objetiva esteja preenchida, independentemente da reação emocional que cause no observador.

A versão brasileira dessa matéria existe em uma decisão proferida em 2016 pelo Superior Tribunal de Justiça^[10], através do qual reconheceu-se o posing (poses sensuais) infantil como conduta passível de ser compreendida no conceito de pornografia infantil. Preliminarmente, ali se reconhece algo nodal: que nem toda pornografia infantil está a deflagrar a) ato de nudez^[11] ou b) ato sexual.

O Supremo Tribunal de Justiça afirmou, na ocasião, serem típicos os materiais “sensuais” infantis, vez que adequados ao conceito de pornografia infantil, pois  “na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas – ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica”. (REsp 1543267/SC). Porque a jurisprudência não tem o poder para criar novos tipos penais, o conceito de posing só se aplica, à brasileira, nos casos em que se trata de efetiva representação de órgãos genitais, quando presente o fim primordialmente sexual. Não sendo esse o caso, posing não é pornografia.

Conforme se demonstrará mais adiante, a locução “cena de sexo” seria a única possibilidade de subsumir, em concreto, a obscenidade ao conceito de pornografia infantil. Mas a lei brasileira, ao cuidar de pornografia, não se contenta com mera sugestão: a norma cuida de cena de sexo explícito (art. 241-A e art. 241-E, do CP), o que certamente não ocorre quando se trata de pose coreográfica ou atos de dança[12]. No contexto nacional, ainda que a nova intelectualidade venha a defender o contrário,  a disseminação dos bailes funk em nosso país indicia a adequação social da dança sensualizada, que está ao alcance de crianças e adolescentes. Mesmo que moralmente reprovável, não pode configurar delilto, caso se trate de simples posing.

Mas ainda se consideramos que, diante de uma cena sensual, existe um ato de sexo explícito em progressão^[13], e que portanto o conceito de pornografia infantil é aplicável ao material comentado, parece ser imprescindível que este ao menos insinue essa circunstância. Nesse sentido, a intenção do produtor do conteúdo, ao menos em matéria criminal, deve vincular toda a cadeia subsequente de imputação. Daí que a ausência de consenso internacional sobre o conceito de pornografia infantil (cujo ponto alto de contraste está justamente na adequação social) aparece como problema hermenêutico agudo. Mundialmente.

Mesmo que um material possa, sob o ponto de vista do terceiro “neutro”^[14] observador, ser considerado como sexualmente escandaloso a ponto de configurar objetivamente pornografia infantil, o delito não se sustenta se ausente a intenção, ao menos genérica, do seu produtor no sentido de configurá-la. Uma simples questão de dolo no tipo.

A título de ilustração, note-se que durante a pandemia do Covid-19, dados da Interpol demostram um aumento substancial nas taxas de conteúdos de pornografia infantil compartilhados, de forma viral, a) No intuito de identificação de vítimas[15] b) Através de “memes” e quadrinhos, duas formas de expressão propícias a serem manifestadas em redes abertas em razão de sua aparente legalidade. Como distinguir, aqui, os casos em que se abandona ou se extrapola a liberdade artística para alcançar o que se denomina como “lavagem de pornografia infantil”? É uma pergunta da contemporaneidade.

Ainda que pensar em uma “lavagem de pornografia infantil”, como seria o caso de um possuidor de coleções de pornografia infantil alegasse fim jornalístico para a sua difusão, seja uma das razões pela qual o direito penal tenta aproximar-se da normatividade, desconsiderando motivações específica, o fato é que a  tipicidade deve ser interpretada à luz do bem jurídico que tutela. E desde que o tipo se justifique menos por uma moralidade etérea e mais pela específica noção de “combate à pedofilia na internet”^[16], um filme de teor crítico não cabe no conceito proibitivo .

O problema secundário em assim concluir está em saber se também a possibilidade de potencialmente alcançar a um público pedófilo não bastaria para a tipicidade. Pois que a tutela é sobre a autodeterminação sexual da criança e à honra e não sobre a sexualidade comunitária é que as condutas pedofílicas estão aqui no conceito de ação e não de resultado. A pornografia infantil não está, e não pode estar em um Estado de Direito, apenas nos olhos de quem vê^[17]. Eis a razão pela qual a âncora do tipo permanece ainda sobre a) O ato sexual explícito b) a representação imagética de genitálias para fins primordialmente sexuais, não se chegando sequer a mencionar o simples erotismo^[18] do conteúdo.

A difusão de materiais eróticos ou semi-eróticos infantis, ainda que somente assim o sejam por estarem fora de contexto (como foi, há pouco, o caso dos vídeos de ginástica no Youtube), arrisca alcançar o mesmo fim de outros materiais de natureza mais grave: os clubes de pornografia infantil. Mesmo assim, o mero perigo de que a futura circulação do material possa perverter a finalidade precípua deste, não se pode desconsiderar a condição originária da imagem.

Isso significa que não há alternativa, e o jurista deve decidir: ou o conteúdo que mostra uma cena de dança erotizada realizada por crianças de 11 anos é em sua origem pornografia infantil, ou então está não se pode transformar em tal condição, apenas por mudança de alocação. Ou seja, mesmo que eventualmente venha a ser, por terceiros, incorporado  em coleções de materiais de abuso sexual infantil (ao lado de pornografia infantil hardcore).

É verdade que as imagens de pornografia infantil softcore, justamente porque condizentes ainda com muitos Termos de Comunidades de plataformas sociais bastante populares, podem servir de porta de entrada para clubes de pornografia infantil com conteúdos mais severos (modelo de progressão de Gutmman^[19]). O fenômeno da pornografia infantil softcore está todavia ainda pouco mapeado e a perversão de seu uso para criação de portais é algo que merece estudo muito mais avançado. Trata-se entretanto de hipótese nossa, que não é aventada na cizânia sobre o filme da Netflix. A lei brasileira, especificamente[20], jamais se preocupou com o problema dos clubes de pornografia: seu fundamento, ainda quando se trate de atos meramente obscenos (isto é, dissociados da figura do ato libidinoso ou conjunção carnal e logo também do estupro de vulnerável), continua a ser a exploração sexual.

Se faz então plausível interpretar a referida decisão-paradigma do STJ de acordo com a própria racionalidade da criminalização da pornografia softcore: o ato em progressão. Afinal, desde que se pode selecionar apenas alguns trechos de vídeos de atos sexuais praticados com menores por mero recorte gráfico ou apenas algumas fotos de uma extensa coleção (séries, no vocabulário científico) a interpretação ampliada[21] visa a suprir uma lacuna ainda existente: serão punidos todos aqueles que produzirem ou tiverem consigo representações da narrativa de exploração sexual, e não somente aquele que possui a fotografia de ilicitude explícita.

O posing mantém inalterada a conduta alvo de imputação (mercado de exploração sexual de menores). O bem jurídico não foi, e nem poderia ter sido, “modificado” pela jurisprudência. Do ponto de vista moral, é possível que o teor sexualizado do filme desagrade boa parte do público. Do ponto de vista criminal, desde que ausente a exploração sexual, o conteúdo está desprovido de tipicidade.

Ademais, a tipicidade da pornografia infantil requer um elemento subjetivo específico^[22], qual seja, para fins primordialmente sexuais. Nesta menção, o legislador brasileiro deixa claro que é a exploração sexual infantil, e não propriamente a erotização das imagens feitas pelo público^[23], o que se pretende coibir com a norma criminalizadora.

Estivéssemos aqui a falar em uma simples sexualização infantil, então a tutela deveria ser feita por meio de uma lei de obscenidades, em que o espectro moral haveria de ser reconhecido como objeto de tutela. Não é impossível que o Brasil caminhe numa produção legislativa nesse sentido, até pela sensibilidade do tema infantil, mas se trata de um caminho muito perigoso. Enquanto o bem jurídico permaneça como sendo a honra e a liberdade sexual infantis, a consideração moral sobre a erotização lúdica que transparece em Lindinhas não tem espaço na discussão jurídico-penal. Enquanto não haja a caracterização de “cena de sexo explícito” ou o vislumbre de genitais^[24], não há como subsumir a norma.

A última possibilidade seria a ampliação ampliação do conceito de cenas de sexo para abarcar as meras poses^[25] sensuais^[26]. E aí se entraria nos limites da dança sensual, que, se existe no filme, teria de ser produzida para fomentar o mercado pedofílico, se estamos cuidando de incidência de norma penal, como já explicado.

O que se espera da lei penal é que esta seja o mais precisa possível em proibir condutas em que há consenso que são socialmente danosas. Certamente, Cuties (“Lindinhas”) não é uma produção que se tenha preocupado em ser politicamente correta. Não obstante, a discussão moral não pode entorpecer a interpretação dos tipos penais, tal como redigidos.

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^[1] Professor livre-docente de Direito Penal da Universidade de São Paulo (USP), membro do Prolam/USP e bolsista da Fundación Carolina (Espanha).

^[2] Graduanda em Direito Penal da USP, intercambista na Universidade de Freiburg (Alemanha) e Universidade de Salamanca (Espanha) e bolsista na USP.

^[3] Claro que a controvérsia esteve recheada de conteúdo político: Controversial Netflix film ‘Cuties’ pulled into US election fray. South China Morgen Post. 17 de setembro de 2020. Acesso em: 30 de setembro de 2020. Disponível em: https://www.scmp.com/news/world/united-states-canada/article/3101865/controversial-netflix-film-cuties-pulled-us

^[4] Netflix pede desculpas por pôster polêmico do filme Lindinhas. Tecmundo. 20 de agosto de 2020. Acesso em: 29 de setembro de 2020. Disponível em: https://www.tecmundo.com.br/minha-serie/ 170502-netflix-desculpas-poster-polemico-filme-lindinhas.htm

^[5] Governo quer censurar ‘Lindinhas’ e vê pornografia infantil em obra da Netflix. Folha de São Paulo. 21 de setembro de 2020. Acesso em: 30 de setembro de 2020. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/2020/09/governo-pede-censura-de-lindinhas-e-investigacao-da-netflix-por-pornografia-infantil.shtml

^[6] Gentile, Rogério. Justiça rejeita pedido de censura a “Lindinhas”, filme que irritou Damares. Uol Notícias. 26 de setembro de 2020. Acesso em: 1 de outubro de 2020. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/colunas/rogerio-gentile/2020/09/26/justica-rejeita-pedido-de-censura-a-lindinhas-filme-que-irritou-damares.htm?cmpid=copiaecola.

^[7] Por posar, entenda-se o ato de exibir-se em posições não naturais para fins de despertar o desejo erótico no público. Desde o início, verifica-se aqui uma equiparação simbólica entre a indústria de pornografia adulta, a infantil e aquilo que se pretende aqui evitar.

^[8] Caso paradigma para se discutir a perversão do contexto após a produção das imagens parece ser definido em R. v. Murray, 2004 SKQB 66 (CanLII), onde a edição de uma fotografia de um documentário médico (urológico) para fins de enfoque na genitália levou a condenação por posse de pornografia infantil.

^[9] Para uma abordagem prática da questão da pornografia softcore e, em consequencia, o controle destas pelas políticas da comunidade de plataformas virtuais (limites éticos), veja: Hancock, Jaime Rubio. YouTube enfrenta um escândalo com milhares de comentários pedófilos em vídeos de menores. El País. 21 de fevereiro de 2020. Acesso em: 2 de outubro de 2020. Disponível em:https://brasil.elpais.com/brasil/2019/02/21/tecnologia/1550748035_065824.html

^[10]REsp 1543267/SC, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/12/2015, DJe 16/02/2016

^[11] Veja a discussão, especificamente para o caso dos sites de modelos infantis, em: Calvert, Clay. The Perplexing Problem of Child Modeling Web Sites: Quasi-Child Pornography and Calls for New Legislation. California Western Law Review, vol. 40, no. 2, Spring 2004, p. 231-264.

[12] A alternativa seria subsumir ao artigo 218 C, o único que não refere diretamente ao sexo “explícito”. Mas isso implicaria encontrar uma definição de sexo não-explícito na lei, além de mudar o conceito para divulgação de estupro de vulnerável, o que está longe de ser o caso do filme. As possibilidades de interpretação que traz o 218 C, pela lei de 2018, têm de ser matéria de outro estudo.

^[13] Isto tem uma razão político criminal de ser. Desde que se espera que as imagens de maior gravidade estejam mais protegidas, são as imagens softcore que restam, não raro, como prova de materialidade para a imputação.

^[14] Outro debate doutrinário é sobre se o terceiro deveria ser realmente neutro ou avaliar o material com os olhos daqueles que o consomem de maneira “sexualizada”. A discussão ocupa parte substancial dos debates sobre as leis de obscenidade, principalmente em matéria de censura literária.

[15] Existe divulgação de pornografia infantil para que se encontram as vítimas delas. Veja-se Child pornography man ‘was trying to find Madeleine. 15 de fevereiro de 2015. BBC News. Acesso em: 3 de outubro de 2020. Disponível em: https://www.bbc.com/news/uk-scotland-north-east-orkney-shetland-31455880

^[16] LEI Nº 11.829, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2008. Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet.

^[17] O estranhamento crítico é apresentado por Haustein (2014) quando este questiona a subjetivização do conceito de posing, que faria que alguns materiais tidos como pornografia infantil para uns não fossem assim consideradas para outros, o que foge da uniformidade que se espera de uma lei penal.; Haustein, Bertold H. (2014).Europarechtliche Bezüge des Kinder- und Jugendpornogra phiestrafrechts Zum unionsrechtlichen Hintergrund aktueller Auslegungsfragen der §§ 184b, 184c StGB. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. 7-8/2014. p. 351.

^[18] Observe que esta é uma concepção que é inclusive bastante distinta daquela que se prevê para as cenas de estupro de vulnerável, em que ai sim o conceito de libidinosidade aparece. A intersecção entre estupro de vulnerável e pornografia infantil não cabe ser, todavia, aqui explorada.

^[19] Tipo de progressão em que “a person transitions from being a non deviant to deviant pornography user”; Vide: Seigfried-Spellar, K. C.; Rogers, M. K. (2013). Does deviant pornography use follow a Guttman-like progression? Computers in Human Behavior, vol. 29, n. 5, 1997–2003, DOI: https://doi.org/10.1016/j.chb.2013.04.018

[20] Claro que um clube de pornografia infantil pode cair no conceito genérico de “organização criminosa”, do caput do art. da lei 12.850/2013, mas essa seria uma saída subsidiária, que não autoriza a dizer que a lei tenha compreendido o tema.

[21] É o que diz fragmento da referida decisão do STJ  (Resp 1.543.267-SC) : 5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance.”

^[22] Para uma discussão mais aprofundada sobre o dolo de produzir imagens para fins primordialmente sexuais, assim como a relevância de que o elemento genital ou a prontidão em engajar-se em conduta sexual para a configuração do tipo, vide: James Cummings and Donna Cummings v. State of Arkansas. 110 S.W.3d 272 2003. Arkansas Supreme Court Decisions. Justia. Acesso em: 30 de setembro de 2020. Disponível em: https://law.justia.com/cases/arkansas/supreme-court/2003 /cr03-009.html

^[23] O ponto de vista “pedofílico” que a qualificação das imagens adota por vezes, em uma erotização sem limites, é a principal crítica, à nosso ver bem feita, em Adler, Amy. The Perverse Law of Child Pornography, Columbia Law Review, vol. 101, n. 209, 2001.

^[24] Esse debate não está fechado dentro dos esquemas de tipificação internacional. Destacam-se duas outras abordagens que não estão inclusas na lei brasileira: glúteos infantis e mamilos femininos infantis.

^[25] Esta crítica foi demonstrada quando da inclusão do conceito de posing na legislação alemã, conforme menciona Eisele, Jörg; Franosch, Rainer. Posing und der Begriff der Kinderpornografie in § 184b StGB nach dem 49. Strafrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. ZIS 8/2016. p. 519

^[26] A lei brasileira é aqui muito mais rígida do que outras legislações, como ocorre por exemplo na legislação alemã, onde o mero ato sexual (sexuelle Handlung) é suficiente para a configuração do material como pornografia infantil.