Indulto de medida de segurança – pena cumprida

– A expressão “penas” foi usada pela Constituição em sentido amplo, compreensivo tanto das penas pròpriamente ditas, como das medidas de segurança.

– O indulto pode ter por objeto a medida de segurança, mesmo quando a pena já esteja cumprida.

PARECER

I. Tendo o réu José Maria Moreira da Silva obtido comutação da pena de detenção a que estava condenado, para dois anos e sete meses, foi pôsto em liberdade, por já tê-la cumprido. Mas, em seguida, foi prêso, porque subsistia a condenação em medida de segurança de internação em colônia agrícola, pelo prazo de dois anos. Pede, agora, que se encaminhe a S. Exª o Sr. presidente da República uma petição de indulto da medida de segurança.

Em parecer hoje emitido, sôbre caso semelhante, fiz as seguintes considerações:

“Ainda não está assentado pela jurisprudência se S. Exª o Sr. presidente da República pode indultar medida de segurança. Segundo o preceito do art. 87, nº XI, da Constituição federal, “compete privativamente ao presidente da República… conceder indulto e comutar penas com audiência dos órgãos instituídos em lei”.

“Há quem entenda que m indulto deve se limitar às penas. De acôrdo com o texto ao presidente cabe “comutar penas”. Não se fala em comutar medidas de segurança. E afirma-se que medida de segurança não é pena.

“Realmente, de acôrdo com a melhor doutrina, a medida de segurança não deve ser equiparada a uma pena. Mas, no sistema do Cód. Penal brasileiro, ela funciona como pena, ou como uma espécie de pena complementar. Só se impõe em conseqüência da prática de um crime. E em todos os casos em que importa na privação da liberdade, tem caráter aflitivo. Importa na imposição de um sofrimento ao internado. E a inflição dêsse sofrimento equivale à aplicação de uma pena.

“Tendo sido aproveitados em nosso país, especialmente no nosso Estado, presídios como o da ilha Anchieta, para o cumprimento de medidas de segurança, estas apresentam, na sua execução, todos os característicos de pena, e pena muito severa.

“E se a internação se faz no presídio para o qual eram anteriormente relegados os sentenciados havidos como incorrigíveis, ou, pelo menos, como rebeldes ao tratamento penitenciário, e se o regime que ali se mantém é mais de segregação do meio social do que de educação, temos de chegar à conclusão de que, sob o nome de medida de segurança, o que se aplica, com êsse internamento é pena, e pena que se cumpre em estado de promiscuidade, desfazendo, muitas vêzes, todos os benefícios do regime progressivo ministrado na Penitenciária.

“Por outro lado, se a concessão de indulto autorizada pelo texto da Constituição não está coarctada, como a comutação, pelo objeto enunciado – “penas” – penso que no indulto podem perfeitamente ser incluídas as medidas de segurança.

“A concessão de graça, perdão ou indulto constitui uma das prerrogativas do órgão, da soberania nacional. No nosso sistema constitucional, que mantém a tricotomia de poderes, atribui-se ao chefe do Executivo o exercício dessa soberania. Se é em virtude dela que S. Exª o Sr. presidente da República pode interferir na coisa julgada produzida pelas sentenças penais, e conceder o perdão total das penas impostas, ou determinar a sua comutação, é incompreensível que não possa usar dessa mesma soberania, com o critério superior que deve sempre nortear os seus atos para indultar medidas de segurança, que figuram em tais sentenças como simples complementos, ou partes acessórias das penas corporais.

“Quem pode indultar o principal tem, necessàriamente, o poder de indultar o acessório.

“Êsse é o meu ponto de vista.

“Opino, assim, pelo perdão da medida de segurança imposta ao impetrante, pois nenhum benefício tirará a sociedade com o seu internamento na ilha Anchieta.

“As razões que justificaram a redução da pena de detenção de quatro anos e meio para dois anos e sete meses justificam também a dispensa do cumprimento da medida de segurança.

“O douto Conselho e S. Exª o Sr. presidente da República melhor decidirão”.

II. Pena e medida de segurança

Apesar do brilho com que foram expendidos, os argumentos do voto divergente do douto conselheiro Dr. MÁRIO MOURA E ALBUQUERQUE não me convenceram de êrro nos pareceres que emiti, encarando a realidade dos fatos, que se observa na aplicação da nossa legislação penal, e não a pureza da doutrina que os reformadores de 1940 pensaram em adotar.

Comecei advertindo de que, segundo a melhor doutrina, a medida de segurança não deve ser equiparada a uma pena.

Desenvolveu o Dr. MÁRIO MOURA E ALBUQUERQUE grande esfôrço no sentido de sustentar a doutrina dualista e demonstrar que, segundo o testemunho de NÉLSON HUNGRIA, fôra ela seguida pelo Código de 1940.

Quanto a isso não há a mínima dúvida. Nesse sentido eu ainda poderia acrescentar que os dois autores que melhor estabelecem os característicos comuns e os diferenciais da pena e da medida de segurança, no meu entender, são FILIPPO GRISPIGNI, no seu “Diritto Penale Italiano”, ed. de 1947, vol. I, páginas 140 e segs., e SEBASTIAN SOLER, no seu “Derecho Penal Argentino”, ed. de 1951, vol. 2°, págs. 456 e segs.

Mas a função do Conselho Penitenciário não é a de uma Academia de Direito Penal, e sim a de órgão consultivo, integrante do nosso sistema de execução das penas e tratamento dos delinqüentes. Êle tem de encarar os casos ocorrentes dentro da nossa organização penal e penitenciária. Aí é que seus pareceres podem ser úteis e concorrer para o maior acerto e justiça na função individualizadora da pena e das medidas de recuperação dos delinqüentes.

Essa função individualizadora é normalmente exercida pelo Poder Judiciário, que se serve das informações dos órgãos administrativos, louvando-se, no mais das vezes nos pareceres do Conselho Penitenciário, que formula suas conclusões com base nos elementos informativos fornecidos pelos que mais diretamente observam a personalidade e a conduta dos sentenciados.

A Comissão Penal e Penitenciária Internacional, em 1943, deliberou estudar como funcionavam as medidas de segurança em diferentes países. Constituiu, para isso uma Subcomissão integrada por MARC ANCEL, BELEZA DOS SANTOS, LIONEL W. FOX, PELLA, RAPPAPORT, SCHLYTER e VOLPE. Os trabalhos dessa Subcomissão foram assistidos ainda por VASSALI e THORSTEN SELLIN, que tomaram parte nas suas deliberações. Em 1950 publicou MARC ANCEL o seu relatório, em volume com o título “Les Mesures de Sûreté em Matière Criminelle”. Êsse relatório baseia-se nas informações fornecidas por 19 países, dando conta do funcionamento prático das medidas de segurança, adotadas pelas respectivas legislações. E dêle se vê que na prática não sa mantém aquela nítida distinção entre pena e medida de segurança, preconizada pela doutrina dualista:

“Quoi qu’il en soit, il résulte d’un examen, même extérieur, du droit pénal moderne, que les mesures de sûreté se présentent avant tout dans le droit positif comme des moyens d’action et que le législateur leur fait une place, d’ailleurs variable, en vue de parvenir, grâce à elles, à des fins sociologiques précises. La conséquence, que l’on retrouvera plus loin, est que, dès l’origine, l’opposition doctrinale de la peine et de la mesure de sûreté parait n’avoir dans la réalité du droit positif, ni toute l’acuité ni toute l’importance que se plaisent à lui accorder certains théoriciens. En fait, la question qui se pose dans le droit positif d’aujourdihui est beaucoup moins celle de savoir s’il convient de substituer un régime des mesures de sûreté au régime des peines que celle qui consiste à élaborer, au moyen du procédé le plus efficace, qu’on l’appele peine ou mesure de sûreté, peu importe, le système le plus approprié aux conditions, au caractère et au développement de la criminalité moderne”.

Do que adianta fazer uma distinção nítida entre pena e medida de segurança e ainda elaborar uma classificação minuciosa destas medidas, como faz, por exemplo, o Código uruguaio, em curativas, educativas, eliminatórias e preventivas? Para que distinguir entre capacidade para delinqüir e periculosidade? Para que falar em diagnose, com relação à primeira, e prognose, ao tratar da segunda?

Segundo observava INGENIEROS, o que mais importa ao estadista contemporâneo não é a etiologia criminal, e sim a terapêutica.

Perdem-se os criminalistas e os penologistas em aprofundados estudos sôbre as causas da criminalidade, sôbre as suas diversas manifestações e sôbre os métodos para debelar êsse flagelo.

Mas o Estado contemporâneo não conseguiu renovar a sua farmacopéia. Esta continua limitada à prisão, com os ensaios de laborterapia. Fêz-se, em 1940, a reforma penal, mas, até agora, não foram criados nem instalados os estabelecimentos adequados para o cumprimento das medidas de segurança.

Temos o Manicômio Judiciário para o recolhimento dos delinqüentes considerados irresponsáveis. Mas ainda não foi possível construir a casa de custódia e tratamento, indispensável para o recolhimento de personalidades psicopáticas. Institutos de educação ainda não foram instalados. E temos o absurdo da consubstanciação, pela magia de um simples regulamento, de um presídio, tantas vêzes condenado, como o da ilha Anchieta, em estabelecimento reeducacional para o cumprimento de medidas de segurança detentivas.

A coisa única para a qual pode servir essa ilha é para aplicação de pena relativamente eliminatória. Pela relegação para um presídio distante, de comunicação dificílima, isola-se o delinqüente do meio social. Realiza-se a defesa da sociedade enquanto dura essa eliminação temporária do mau elemento. Mas nada se faz para prevenir os males conseqüentes da sua volta, quando do cumprimento do tempo pelo qual foi imposta a sua medida de segurança. Só por um eufemismo é que se pode dizer, que êsse internamento, que até agora só servia para os criminosos tidos como incorrigíveis, vem a constituir uma medida de segurança. O que êle é na realidade é pena, e pena aflitiva, como disse em meu parecer.

Encarando, assim, a realidade dos fatos, e emitindo parecer em caso de sentenciados que completaram o tratamento recuperatório em São Paulo, e devem ser enviados para o regime de promiscuidade da ilha Anchieta, a pretexto de cumprir medidas de segurança detentivas, entendi que estavam ameaçados da execução de pena, e não em véspera de serem beneficiados com tratamento curativo ou educativo.

E como S. Exª o Sr. presidente da República tem o poder explícito de indultar penas, entendi que podia indultar ou comutar essa pena rotulada com o nome de medida de segurança.

Não há a mínima dúvida que a expressão “penas”, que figura no art. 87, nº XIX, da Constituição, foi empregada em sentido genérico, compreendendo tanto a pena tradicional do nosso Direito, como a medida de segurança.

Alega-se que já existindo a distinção entre pena e medida de segurança, na legislação penal de 1940, não podia a Constituição de 1946 ignorar êsse fato.

Mas ela não o ignorou. O que o legislador constituinte entendeu foi que devia pairar acima dos pequenos distínguos doutrinários do Código de 1940. Dispôs simplesmente que compete ao presidente da República conceder indulto e comutar penas, com audiência dos órgãos estatuídos em lei.

Os que argumentam com a falta de referência às medidas de segurança deviam também se lembrar do silêncio da Constituição quanto à concessão da graça.

Tanto o Cód. Penal, como o Cód. de Proc. Penal, fazem questão cerrada em criar uma distinção entre graça e indulto. O indulto é concedido espontâneamente pelo chefe da Nação. A graça é um ato de clemência que S. Exª pratica mediante requerimento formulado pelo condenado.

A prevalecer o argumento de que não é possível perdoar medidas de segurança, porque a Constituição silencia, sôbre estas também não seria possível a concessão da graça, isto é, de indulto ou comutação, mediante requerimento dos interessados. Só poderia haver indulto por ocasião de festas nacionais ou em atenção a feitos e virtudes excepcionais do beneficiado, como no caso do perdão que S. S. o papa concedeu, nos áureos tempos da Renascença, a CELINI, dizendo que o Cód. Penal não fôra feito para os gênios.

Mas são os próprios autores ou co-autores do Cód. Penal que afirmam, como o Dr. ROBERTO LIRA, que, entre os institutos individualizadores do tratamento penal, se incluem o indulto e a comutação, como remédios outorgados aos sentenciados. Naqueles casos em que não cabe livramento condicional, nem sursis, diz o acatado mestre que pode ter lugar o requerimento do indulto ou da comutação.

Para analisarmos o texto constitucional prendendo-o à técnica da legislação penal de 1940, teríamos de considerar como nulos os milhares de indultos e de comutações que os presidentes DUTRA e VARGAS concederam depois de 1946, mediante requerimento dos interessados.

O que, em substância, desejam os defensores da técnica da legislação penal de 1940 é coarctar as atribuições de S. Exª o Sr. presidente da República, em assunto que não permite coarctada, por se tratar de manifestação da soberana nacional, pelo órgão que a Constituição instituiu para isso, fazendo as decisões do magistrado supremo prevalecerem até mesmo contra a coisa julgada produzida pelos arestos dos tribunais judiciários.

A idéia de monopólio judiciário, de que fala HUNGRIA, nada tem que ver ou haver com êsse poder excepcional que a Constituição outorgou a S. Exª o Sr. presidente da República. Nenhum “monopólio” de atribuições poderia ser instituído pela legislação ordinária, ofendendo atribuições outorgadas pela Constituição ao chefe do Executivo.

Quando NÉLSON HUNGRIA diz que a legislação penal de 1940 estabeleceu monopólio judiciário quanto à aplicação das medidas de segurança, quis contrapor as atribuições do Poder Judiciário às das autoridades administrativas.

Se, na concepção dualista de pena e medida de segurança, seguimos o direito italiano, dêle, entretanto, nos afastamos no que concerne à aplicação das medidas de segurança. Na Itália são elas aplicadas pelas autoridades administrativas. Na Suíça, segundo o preceito do art. 345 do Código Penal, cabe aos cantões designar as autoridades competentes para aplicar e fazer cessar as medidas de segurança. Em Portugal foram criados, em 1944, os tribunais de execução das penas, com juízes singulares em primeira instância e recurso para um tribunal composto de três magistrados, sendo êsses tribunais de execução das penas que decidem todos os problemas relativos à execução das penas pròpriamente ditas e das medidas de segurança, concedendo livramento condicional e fazendo cessar as medidas de segurança, quando se verificar que houve cessação da periculosidade (veja-se a comunicação de Portugal no citado relatório de MARC ANCEL e o folheto de BELEZA DOS SANTOS sôbre “Os Tribunais de Execução das Penas em Portugal”, Coimbra, 1953).

Em vários outros países as medidas de segurança são executadas por autoridades e órgãos administrativos, com ou sem supervisão de autoridade judiciária.

No Brasil, quis a reforma penal de 1940 sujeitar a imposição e a revogação das medidas de segurança à decisão do Poder Judiciário, prevendo, entretanto, a colaboração de órgãos administrativos.

A exigência de um ato judiciário pare imposição, modificação ou revogação das medidas de segurança atende à garantia clássica da legalidade das penas, do nullum crimen nulla poena sine lege, princípio que o nosso Código manteve quanto às medidas de segurança.

Para tornar efetiva essa garantia foi que os autores da reforma penal de 1940 subordinaram a imposição e a revogação das medidas de segurança a decisões do Poder Judiciário, admitindo apenas a colaboração de órgãos administrativos na colheita de elementos informativos, indispensáveis para a formação de juízos seguros quanto à cessação da periculosidade, ou quanto à sua subsistência.

O monopólio judiciário, de que fala NÉLSON HUNGRIA, tem necessàriamente essa significação. Alude a essa reserva feita ao Poder Judiciário quanto aos atos decisórios que entendem com a imposição e revogação das medidas de segurança. Trata-se de um monopólio do Poder Judiciário, contraposto à função das autoridades administrativas. Estas podem apenas colaborar, mas não decidir no processo de execução das medidas de segurança.

Mas, declarando que compete às autoridades judiciárias a função decisória de tôdas as ocorrências do processo de execução das medidas de segurança, tiveram os organizadores dos Códigos de 1940 em vista, sòmente, a função ordinária da aplicação das medidas de segurança. Quiseram dizer que, assim como as penas são executadas pelo Poder Judiciário, também ao Poder Judiciário competia executar as medidas de segurança. Mas, com isso, não foi, evidentemente, excluído o poder excepcional do presidente da República de indultar ou comutar penas. Êsse poder, que constitui tradição em todos os países civilizados, tradição que foi respeitada, quando vieram as Constituições estabelecendo a tripartição dos poderes, de modo a conservar sempre ao chefe do Estado a atribuição extraordinária de quebrar ou atenuar o rigor das sentenças judiciárias, que tem de ser pautadas pelo dever de estrita obediência à lei, é um poder excepcional e extraordinário que no regime constitucional do Império foi reservado ao Poder Moderador, exercido pelo soberano e que, nas Constituições da República, foi mantido.

Constituição de 1891

Na Constituição de 1891, na qual se mantiveram resquícios do primitivo projeto que considerava os Estados como soberanos, ficou o presidente da República com a atribuição de indultar e comutar as penas nos crimes sujeitos à jurisdição federal.

Assim, as Constituições dos Estados deram aos respectivos presidentes idêntica atribuição. Mas a Constituição de 1934 restabeleceu a tradição de que só ao chefe do Estado, como órgão da soberania nacional, compete comutar e indultar penas.

A Carta Constitucional de 1937 e a Constituição de 1946 mantiveram essa atribuição como prerrogativa do chefe da Nação.

Pode ser discutível a conservação dêsse poder excepcional que permite ao chefe de Estado quebrantar os efeitos da coisa julgada, como se vê do consciencioso e erudito estudo do Prof. ALOÍSIO DE CARVALHO FILHO no longo comentário ao art. 108, n° II, do Cód. Penal, que vai da pág. 91 a 170 do volume a seu cargo, da edição da “REVISTA FORENSE”.

Mas o que é fato é que êsse poder é conservado em quase todos as países organizados mesmo com estrita observância da separação de poderes.

Assim, o tal “monopólio judiciário”, objetivando as medidas de segurança, não pode ser mais fechado e exclusivista do que o concernente à aplicação das penas.

Ainda que a conceituação de pena fôsse inteiramente diversa da de medida de segurança, ainda que essas entidades jurídicas tivessem na teoria e na prática substratos diferentes, ainda que fôssem essencialmente diversas – nada impediria que o chefe do Estado pudesse exercer em relação às mesmas aquêle Poder Moderador que sempre exerceu, por via do perdão ou da comutação.

Mas, em nosso direito penal, em face da reforma de 1940, embora tenha o Código seguido a doutrina dualista, aparece a medida de segurança como substitutiva ou complemento da pena. Ela só perderia aquêle caráter se a reforma não tivesse mantido o princípio da legalidade também quanto às medidas de segurança. Tendo estendido a estas a regra nulla poena sine lege, por não permitir que sejam aplicadas medidas de segurança sem delito, é evidente que a medida de segurança constitui, em regra, um complemento da pena, funcionando, em casas excepcionais, como substitutivo da mesma em casos em que ela não pode ser aplicada, por ser o agente irresponsável.

E basta atentar para a dosimetria das penas e das medidas de segurança, que o próprio Código estabeleceu, para desde logo se ver que aquelas desempenham papel incomparàvelmente mais importante na repressão e na prevenção da criminalidade.

A dosagem das penas, incomparàvelmente maior do que a das medidas de segurança (salvo na Lei das Contravenções Penais), coloca estas medidas, no regime do Código, na situação de complemento ou acessório.

Assim, seria incompreensível que pudesse o presidente da República quebrantar o rigor da coisa julgada, quanto ao principal, que são as penas, e não tivesse poder de tocar nas decisões sôbre medidas de segurança, quanto é certo que estas decisões não fazem coisa julgada, sendo, por sua própria. natureza, revogáveis, e até impostas por decisões com o caráter de sentenças indeterminadas, em muitos países.

Dêsse modo, é incontestável que a expressão “penas” foi usada pela Constituição em sentido amplo, compreensivo tanto das penas pròpriamente ditas, como das medidas de segurança. Se o presidente da República pode comutar ou indultar “penas”, que representam o “principal”, no nosso sistema de prevenção e repressão da criminalidade, pode necessàriamente indultar e comutar “medidas de segurança”, porque estas figuram em nossa legislação penal com uma função complementar das penas, como um acessório em relação ao principal.

Arts. 86 e 108, número II, combinados, do Cód. Penal.

Por outro lado, continua inteiramente de pé o argumento dos arts. 86 e 108, número II, combinados, do Cód. Penal.

Aquêle dispõe:

“Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta”.

Êste declara:

“Extingue-se a punibilidade:

…………………………..

pela anistia, graça ou indulto”…

É claro, portanto, que a concessão do indulto acarreta a revogação da medida de segurança. Se o indulto extingue a punibilidade, e se a extinção da punibilidade determina a insubsistência da medida de segurança, é manifesto que o indulto torna insubsistente a medida de segurança.

“Insubsistente”, segundo AULETTE, é o que não pode subsistir. E “subsistir”, segundo a mesmo dicionarista, é “existir, ser; existir na sua substância, existir individualmente”… “continuar a ser, existir ainda, durar, permanecer”.

Se o indulto torna insubsistente a medida de segurança, gramaticalmente a torna inexistente. Ela deixa de ser. Deixa de existir em sua substância. Deixa de ter continuidade. Não continua a ser medida de segurança. Não pode durar mais. Não pode permanecer. Passa a inexistir.

“Revogar”, tanto na concepção jurídica como na lógica, é “anular, desfazer, tornar sem efeito” (AULETTE). O conceito de revogação equivale, portanto, ao de insubsistência. A medida que se tornou insubsistente, que deixou de existir, é medida revogada.

Assim, se o Sr. presidente da República pode tornar insubsistente ou revogar medidas de segurança, pela concessão do indulto, ou pelo só fato de conceder o indulto, segundo as disposições combinadas dos arts. 86 e 108, nº II, do Cód. Penal, é evidente que êle tem b poder implícito de conceder indulto de medida de segurança.

E segundo a lógica, cujas regras dominam o próprio direito, quem tem poder para praticar implicitamente um ato, há de necessàriamente ter êsse poder para o praticar de maneira explícita.

Não podemos, desta forma, aceitar os argumentos do Dr. MOURA E ALBUQUERQUE, contrários à ilação que tiramos dos arts. 86 e 108, nº II, do Cód. Penal, para mostrar que, se o Sr. presidente da República pode implìcitamente indultar medidas de segurança, concedendo o indulto da pena, também pode explicitamente conceder o indulto da medida de segurança, se o réu já tiver cumprido tôda a pena.

Joga S. Exª com o som das palavras, mas não com a substância dos conceitos.

Por êsse motivo, também não me parecem convincentes estas considerações do parecer emitido pelo eminente consultor geral da República, Dr. CARLOS MEDEIROS SILVA, no parecer n° 120, inserto no vol. III, págs. 247 a 250, da publicação feita pela Livraria Coelho Branco Filho, parecer êsse datado de 22 de dezembro de 1953, onde S. Exª põe a questão nestes têrmos:

“A extinção da punibilidade, que o indulto opera (Cód. Penal, art. 108, número II), atinge, entretanto, a medida de segurança, que, imposta anteriormente, não mais subsiste (Cód. Penal, art. 86; RAIMUNDO MACEDO, “Da Extinção da Punibilidade”, 1946, pág. 241).

“Mas, na espécie, a pena foi cumprida e não pode mais ser objeto de indulto. Concedê-lo, agora, sòmente para o efeito de suspender a medida de segurança, parece-me uma desnaturação do instituto, aplicando-o a uma medida preventiva que não se confunde com a pena privativa da liberdade”.

Vê-se, desde logo, que a conseqüência lógica que S. Exª tira da combinação dos arts. 86 e 108, n° II, de que o indulto acarreta a extinção da punibilidade, e de que a extinção da punibilidade torna insubsistente a medida de segurança, sendo esta implìcitamente indultada, tinha de necessàriamente levar o parecer à conclusão de que, podendo o Sr. presidente da República indultar implicitamente medida de segurança, a pode também indultar explìcitamente.

Entretanto, S. Exª, para fugir dessa conclusão, abandona a análise lógica dos textos legais e passa a argumentar com idéias gerais, relativas à desnaturação do instituto do indulto e concernentes à função da medida de segurança, dizendo que a mesma não se confunde com a pena privativa da liberdade.

Tornamos a advertir que, se os teóricos persistem em fazer a distinção doutrinária de medida de segurança e penas privativas da liberdade, na prática observada em nosso país e naqueles 19 que enviaram relatórios à Comissão Penal e Penitenciária Internacional, analisado por MARC ANCEL, essa oposição doutrinária da pena e da medida de segurança não tem suficiente acuidade e importância para impedir a prática de um ato de clemência pelo chefe do Poder Executivo, órgão da soberania nacional.

Dizer que o internamento no presídio da ilha Anchieta, que até agora se destinava a delinqüentes rebeldes a todo tratamento penitenciário, presídio em que tinha de ser mantida rigorosa disciplina, para impedir levantes, como o de 1952, dada a dificuldade de receber auxílio imediato da Fôrça Pública do Estado, presídio de difícil aceso, onde os presos não poderão receber visitas de seus parentes e amigos, não se confunde com uma pena privativa da liberdade, equivale, também, a sobrepor as palavras do novo regulamento dêsse instituto à realidade objetiva e gritante das próprias coisas.

E aí estão as petições de graça formuladas pelos que cumpriram a pena em todos os estágios do regime progressivo, na Penitenciária e em Taubaté, petições que encerram brados veementes contra a paradoxal medida de segurança, ou tratamento benéfico, representado por essa verdadeira relegação, por êsse isolamento da família e da sociedade, por êsse internamento em presídio famo o que, por um passe de magia ou por um milagre do taumaturgo que hoje dá o nome à ilha, se transmutará em estágio ameno de trabalho agrícola, de modo a não, se confundir com a pena privativa de liberdade.

Atendendo a êsses reclamos de justiça, muito mais impressionantes que simples pedidos de clemência, por via de processo de indulto, não terá o chefe do Estado desnaturado o instituto, cuja função primordial é a de atenuar os rigores das decisões judiciárias e de impedir a consumação de injustiças, de impossível ou difícil remédio, dentro dos recursos ordinários.

O Prof. ROBERTO LIRA, cuja opinião tantas vêzes temos citado, afirmando que no regime do Código de 1940 o indulto e a comutação suprem as deficiências dos institutos de individualização da pena, quando não podem ter lugar o sursis nem o livramento condicional, deixando, assim, de ser um remédio excepcional, para funcionar como processo normal de adaptação do tratamento penal – transcreve êste tópico bem elucidativo de um parecer do ministro interino da Justiça, datado de 6 de janeiro de 1942:

“Para os condenados que, pela simples aplicação da lei, não puderem ser colocados na situação mais favorável em que deveriam ficar, se fôssem julgados de acôrdo com o Cód. Penal, a favor dêles será o indulto a medida própria, justa, insubstituível.

“Quando não fôr possível ajustar às suas disposições mais favoráveis a condenação, corrija-se a injustiça dessa conseqüência pelo indulto. É por meio do indulto que se pode realizar a justiça essencial, integralmente humana, quando esta transcende as fronteiras da simples aplicação da lei, a que o juiz está adstrito” (“Comentários”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. VI, pág. 370).

O único instituto aparelhado para os exames exigidos para fundamentar o diagnóstico de periculosidade, existente no Estado de São Paulo, é o Instituto de Biotipologia. Êste não vende o trabalho normal de observação dos reclusos na Penitenciária e de elaboração de pareceres para instruir pedidos de livramento condicional e de indulto.

Por isso, já são bastante demorados êsses processos. Sendo necessário o exame prévio para revogação da medida de segurança pelo Poder Judiciário, e não podendo êsse exame ser feito sem observação detida dos pacientes, nos estabelecimentos em que cumprem as penas, e já estando a Justiça criminal assoberbada de trabalho, temos como certo que quase todos os pacientes cumpririam integralmente as medidas de segurança detentivas, curtiriam tôdas as aflições da relegação para a ilha Anchieta, sofrendo tôdas as conseqüências da vida promíscua que ali necessàriamente será observada.

Impõe-se, portanto, o remédio extraordinário do indulto da medida de segurança, pouco importando que a pena já esteja cumprida. Se faltasse alguns dias para o cumprimento da pena, não veria o Sr. consultor geral da República nenhuma dificuldade para o indulto da medida de segurança, por via do indulto dêsses poucos dias de reclusão. Então, por que não foi requerido o indulto antes de cumprida tôda a pena, ou por que o Sr. presidente da República, em vez de indultar, resolveu comutar a pena, extinguindo-a, tem o paciente de ficar privado daquele benefício?

Diz o douto consultor que, extinta a pena, o indulto já não tem objeto.

Não tem o objeto direto, mas tem o indireto. Se a medida de segurança podia ser indiretamente indultada, por via do indulto da pena, não existindo mais a pena, existe, todavia, êsse objeto indireto do indulto, que é a medida de segurança. Seja direto ou indireto o objeto do indulto, continua êle a existir. E existindo, há uma razão de ser para a concessão da graça.

Argumentou, ainda, o Dr. MÁRIO MOURA E ALBUQUERQUE com o art. 685 do Cód. de Proc. Penal.

Mas êsse preceito não tem a mínima aplicação ao caso. Disciplina a execução das penas pròpriamente ditas. Está subordinado ao título II – “Da execução das penas em espécie”. Não cogita da hipótese de indulto ou graça, de que o mesmo Código trata no Título IV, capítulo I. Cuida ùnicamente dos casos de cumprimento normal da pena. Chegando esta ao seu término, será o réu pôsto em liberdade, se por aí não estiver prêso. Se, todavia, existir medida de segurança, será o sentenciado removido para o estabelecimento adequado. É o que determina o parágrafo único do art. 685.

Mas aí não cogita o legislador da interferência do pedido de perdão ou graça. Dêste assunto trata o Código nos arts. 734 e segs. E o art. 738 é que deve orientar a atuação do juiz, em face da concessão da graça, e não o art. 685. Dispõe êste preceito que,

“Concedida a graça e junta aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou penas, ou ajustará a execução aos têrmos do decreto, no caso de redução ou comutação da pena”.

Nesse ajuste, o juiz declarará extinta a medida de segurança, se tiver sido concedido indulto da pena, ou ajustará a execução aos têrmos do decreto. Se um decreto de comutação vier reduzi a pena de tal maneira que esta já esteja cumprida na sua data, e houver medida de segurança, o juiz terá de mandar que esta seja cumprida. Mas isso não impede que, mediante novo processo, possa o Sr. Presidente Da República indultar a medida de segurança.

Em suma: o art. 685 nada tem que ver com as hipóteses de indulto ou comutação. E o art. 738, que prevê a hipótese de concessão de graça, nenhum argumento oferece contra a possibilidade de ser indultada ou comutada a medida de segurança.

E como precedente de comutação de medida de segurança, em vista da redução da pena criminal, temos o caso de Manuel Machado Ribeiro, beneficiado por ato do Sr. presidente da República, concedido nos seguintes têrmos:

“À vista do parecer favorável do Conselho Penitenciário do Estado de São Paulo e atendendo a que o sentenciado Manuel Machado Ribeiro já cumpriu mais de metade da pena de seis anos de reclusão e Cr$ 2.000,00 de multa, além da medida de segurança detentiva de dois anos, em colônia agrícola, a que foi condenado, como incurso no art. 155, § 4º, nº II, do Cód. Penal, por sentença do juiz de direito da 10ª Vara Criminal, daquele Estado, confirmada por acórdão do Tribunal de Justiça: resolve, usando da atribuição que lhe confere o art. 87, nº XIX, da Constituição, comutar a mencionada pena para quatro anos e seis meses e converter a medida de segurança em liberdade vigiada.

Rio de Janeiro, 11 de novembro de 1953; 132° da Independência e 65° da República. – Getúlio Vargas; Tancredo de Almeida Neves“.

Pelo que vimos, nenhum excesso de poder se verificou, nessa comutação ou conversão da medida de segurança detentiva liberdade vigiada. E Sua Excelência o Sr. presidente da República tanto podia converter ou comutar medida de segurança como conceder o indulto da mesma.

Finalmente, observamos que o suposto monopólio judiciário, no que tange às medidas de segurança, refere-se à sua execução normal, que deve ser superintendida pelas autoridades judiciárias.

Mas, assim como a execução normal das penas, presidida pelas autoridades judiciárias, não impede a concessão de indulto, como remédio extraordinário, também a execução normal dás medidas de segurança, subordinada à supervisão do Poder Judiciário, não impede a concessão do perdão.

Nota BELEZA DOS SANTOS, no folheto a que aludimos, que os tribunais de execução de penas, em Portugal, funcionam como órgão informativo ou consultivo em matéria de indultos (nota 2, à pág. 47). E a Constituição da República portuguêsa, de 19 de março de 1933, dá ao presidente da República, no artigo 81, item VIII, a atribuição de indultar ou comutar penas.

Assim, se em Portugal existe, como órgão competente para execução normal das penas e medidas de segurança, os chamados tribunais de execução das penas, essa atribuição normal não impede a concessão de indultos pelo presidente da República, funcionando, nesses casos, os aludidos tribunais como órgãos consultivos.

Sobre o autor

Noé Azevedo, membro do Conselho Penitenciário de São Paulo.

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