Execução penal, de Ademar Raimundo da Silva

SUMÁRIO: 1. Conceito. Crítica a MARSICH. 2. Natureza jurídica. 3. Opinião de SABATINI (Giuseppe). 4. Conclusões.

1. Conceito

Exaurida a relação processual penal com a sentença material¹ (condenatória ou absolutória), sobrevém a execução, cuja finalidade é tornar concreta, positiva, a vontade da lei, objetivando os escopos do processo. Com o trânsito em julgado do decreto judicial, o Estado, que se autolimitara no tocante ao exercício de seu direito de punir, submetendo-se às exigências processuais, porquanto em jôgo a liberdade individual, adquire o poder de sujeitar o condenado à pena, tornando efetiva a sanção contida na lei material. Isso porque, antes de qualquer comprovação sob o contrôle jurisdicional, é impossível a execução da pretensão estatal contra o indivíduo a quem se imputa a prática de uma infração penal. Daí o dizer-se com propriedade que a função punitivaé atividade administrativa, exercida no interêsse da comunidade, constituindo, no entanto, uma das mais transcendentais exceções ao princípio da executoriedade das pretensões administrativas (CALAMANDREI). Ressalte-se, portanto, que a atividade estatal, que consiste em executar a sentença condenatória ou absolutória, é administrativa, uma vez que se tutela interêsse coletivo, em nome do qual se priva o condenado de sua liberdade, ou se restitui esta ao inocente. Sujeita-se o Estado, pois, à jurisdição penal, vale dizer ao juízo de comprovação, e assim se institui em favor do cidadão a garantia contra o perigo do êrro e do arbítrio. Logo, a prévia declaração da certeza do direito, fundamento da jurisdição, é um prius em relação à exigência da punição.²

Estas considerações são valiosas, porque sôbre elas assentaremos o nosso ponto de vista, no tocante ao debatido problema da natureza jurídica da execução, assunto a ser examinado linhas adiante.

A execução, portanto, sucede ao juízo de comprovação, vale dizer à declaração de certeza, positiva ou negativa, quanto à existência do crime e seu autor. Instituiu-se o processo como condição indispensável à efetivação do jus puniendi, razão por que a jurisdição penal é exceção ao princípio da executoriedade das pretensões administrativas. Queremos com isso acentuar que, comprovada a infração penal, uma vez exaurida a relação processual, os órgãos da execução (juiz e autoridades penitenciárias) exercem atividade administrativa, rigorosamente material e prática, atuando em razão de interêsses próprios e imediatos, uma vez que o Estado, executando a sentença, quer e age segundo a lei, para usar expressão de GRISPIGNI.

Através da execução penal se realiza a atuação da lei. É a certeza um dos requisitos fundamentais, no ensinamento de MARSICH,³ porquanto a norma inicialmente abstrata adquire concreta validade com a execução: a justiça na face executiva atinge o máximo grau de individualização e concretização. Outro caráter da execução penal é a coatividade, uma vez que nela há uma ordem, à qual terá de se sujeitar o condenado ou o órgão público, vale dizer, a execução penal traduz-se num comando estatal, diante do qual se realiza o conteúdo de uma decisão condenatória ou absolutória.⁴ São êsses elementos (certeza e coatividade) que dão à execução penal os seus traços específicos. Podemos, pois, conceituá-la: a atividade estatal que se exerce coativamente com o objetivo de se concretizar o conteúdo de uma sentença condenatória ou absolutória.

Limitamos o conceito de execução penal, abrangendo apenas os atos posteriores à condenação ou absolvição.

MARSICH, em magnífico ensaio sôbre o assunto em foco, estende o conceito de execução penal, defendendo o ponto de vista de que ela abrange não só os atos posteriores à sentença, como também os anteriores, tais as decisões interlocutórias de caráter provisório ou cautelar.⁵

Diz o eminente jurista italiano, para justificar o seu ponto de vista, que os atos da execução penal ditos cautelares ou de conservação, anteriores à sentença definitiva, não diferem substancialmente dos outros (os posteriores à sentença final), chamados de repressão, porquanto constituem realização mediata do comando legal, isto é, atuação de uma vontade manifestada através do comando jurisdicional. A prisão processual, a busca, o seqüestro, continua MARSICH, apesar de cumpridos pela autoridade administrativa, são resultantes de uma determinação judicial, isto é, expressam o comando jurisdicional contido no ato do juiz.

O êrro de MARSICH, a nosso ver, reside na imprecisão do seu conceito de ato jurisdicional. Não se põe em dúvida a natureza jurisdicional dos atos praticados, pelo juiz na fase preparatória da ação penal (instrução criminal). A concepção de LANZA, MIRTO, RENDE e PETROCELLI, segundo a qual são jurisdicionais sòmente as decisões, está superada, frente aos seguros ensinamentos de MANZINI, SABATINI, FLORIAN e MASSARI. Assim, os atos do juiz, anteriores à sentença final, que representam atuação do direito objetivo, regulando o desenvolvimento do processo, através do interrogatório do acusado, da direção da prova e de tudo que represente atividade como órgão do direito, acima dos interêsses em jôgo, são jurisdicionais, porque expressam a vontade da lei. Interrogando, inquirindo, determinando a condução do acusado e testemunhas, providenciando a realização de diligências que interessam ao esclarecimento da verdade, age o juiz no interêsse da Sociedade, que exige acima de tudo o respeito às normas de convivência social, ditadas pelo Estado, em benefício de todos, velando, dessarte, pela realização do direito. Mas inoperante seria essa função altamente pacificadora, qual a de dirimir contendas ou solucionar as questões de direito, se êsses atos jurisdicionais, anteriores à sentença final, não tivessem “o poder de obrigar”, vale dizer “a fôrça de coerção”, mercê da qual êles se tornam obrigatórios. No jus dicere está implícita a coertio, que garante a aplicação da lei e através da qual a jurisdição dá ao órgão do Estado o poder de se fazer respeitado. Jurisdictio sine coertio nulla est.

Quando o juiz sumariante determina a prisão processual (prisão preventiva no sentido estrito), ou o seqüestro de bens adquiridos com os proventos da infração ou a busca (domiciliar ou pessoal), realiza ato jurisdicional, visando assegurar a aplicação da lei processual, e o faz porque está investido, como órgão da jurisdição, do poder de limitar a liberdade do acusado e dispor de coisas que interessam sobremodo ao esclarecimento do fato. Assegura-se a presença do acusado aos atos do processo, através da prisão processual, para que êle venha colaborar na descoberta da verdade e não se subtraia à ação da justiça, de modo a não frustrar a aplicação da lei penal, da mesma forma que se buscam coisas, cuja importância é vital para o desenvolvimento da atividade processual.⁶

Se êsse poder de obrigar, que é a coertio, se contém na jurisdição, como um dos seus elementos, não é jurídico falar-se, quanto aos casos apontados, como faz MARSICH, em execução penal, com natureza e finalidade idênticas à da sentença final. No que diz respeito aos atos anteriores a esta, não há, no sentido rigorosamente jurídico, execução, pois esta pressupõe necessàriamente um ato conclusivo do juízo, condenando ou absolvendo.⁷ O cumprimento dêsses atos, vale dizer a sua efetivação, a cargo da autoridade administrativa, decorre da sua própria natureza, sendo, pois, atos intrinsecamente compulsórios, destinados a produzir efeitos exclusivamente processuais. Realizados no processo, dentro dêle têm curso e estão, ipso facto, servindo ao desenvolvimento da relação processual penal. Trata-se, portanto, de atividade rigorosamente processual do juiz que os realiza, porque, nesses casos, está dito órgão estatal aplicando normas instrumentais. Bem diversa é a natureza da execução penal, porque, conforme mostraremos adiante, longe de ser atividade jurisdicional, é ato da administração, pois, destinada a concretizar a função punitiva, em que pêse aos conceitos dos eminentes processualistas que defendem ponto de vista oposto.⁸ Em suma: diversos são os efeitos que promanam dos atos jurisdicionais, em geral, e da sentença final (excetuados determinados efeitos processuais). No primeiro caso, êles são exclusivamente processuais, porque ligados ao desenvolvimento da relação processual; no segundo, concretiza-se uma pretensão administrativa (função punitiva), que define a relação material entre o culpado e o Estado, em virtude da qual êste inflige àquele o castigo (pena). Efetivam-se as medidas de coerção processual, para que se alcancem objetivos que interessam ao desenvolvimento do processo; executa-se a sentença final, depois de declarado o direito, quando, então, o Estado, obtido o necessário reconhecimento jurisdicional, se reintegra no seu poder de punir.

2. Natureza jurídica

A natureza jurídica da execução tem suscitado grande controvérsia entre os processualistas. A doutrina francesa defende o ponto de vista de que os atos da execução penal são administrativos, contra o que se levantam os corifeus da escola tedesca, que sustentam a jurisdicionalidade daquela.⁹ Os cultivadores da ciência processual italiana dividem-se entre os que vêem na execução penal atividade jurisdicional e os adeptos da sua ajurisdicionalidade, além dos que lhe dão um caráter misto, concebendo-a um complexo de atos administrativos e jurisdicionais.

LUCCHINI foi, na Itália, o primeiro a dar ao problema da execução penal importância e relêvo, afirmando que a tarefa executiva exorbita do campo judiciário, limitado aos assuntos do procedimento (procedura), sendo, portanto, matéria da administração. E assim como a ação, doutrinava o eminente processualista italiano, representa a transição do direito material ou substantivo para o direito formal ou processual, também a execução realiza a junção das funções judiciária e administrativa.¹⁰

O sistema tedesco alicerça o seu ponto de vista da jurisdicionalidade da execução penal no brocardo latino “jurisdictio sine executione esse non potest“. Aderem a êste ponto de vista, dentre outros, MANZINI (em parte, quando dá à execução caráter misto, por haver nela atos administrativos e jurisdicionais),¹¹ FLORIAN,¹² CARNELUTTI,¹³ FENECH,¹⁴ SABATINI,¹⁵ ALTAVILLA (com idêntico ponto de vista ao de MANZINI),¹⁶ ROBERTO LIRA (que sustenta a autonomia da relação executiva, que se manifesta através de atividade judiciário-executiva),¹⁷ FREDERICO MARQUES.¹⁸

Antes de fazermos a crítica dêsse sistema, que propugna a jurisdicionalidade da execução penal, citemos os processualistas de vulto que dão a esta atividade caráter administrativo. Dentre outros, estão LUCCHINI, MARSICH, SANTORO, LANZA,¹⁹ VANNINI,²⁰ ROCCO (Arturo),²¹ MASSARI,²² GRISPIGNI,²³ RANIERI,²⁴ LEONE,²⁵ CHIOVENDA,²⁶ ANGELOTTI,²⁷ BELING,²⁸ TORNAGHI,²⁹ CAVALLO,³⁰ REDENTI.³¹

Afirmar-se, como fêz BIRKMEYER, que não há jurisdição sem execução, e daí concluir-se que a execução penal é atividade jurisdicional, é dar a estas atividades, profundamente diversas, uma identidade inexistente, só porque uma completa a outra. A prevalecer êste argumento, teríamos de considerar o direito material da mesma natureza do direito processual, só pelo fato de as normas dêste terem como pressuposto aquêle (natureza acessória das normas processuais). Nem se argumente, de outro lado, com o fato de a execução penal pertencer ao juiz (ainda é assertiva de BIRKMEYER), pois como assevera oportunamente TORNAGHI, sob o arnês de ANGELOTTI e LONGHI, não é o órgão que caracteriza a função. Acrescente-se, ainda, que o juiz na fase da instrução criminal realiza atos não-jurisdicionais (polícia de audiência, prisão de testemunha faltosa, à qual pode impor prisão até 15 dias, ut arts. 794 e 219 do Cód. de Proc. Penal). A simples expedição de uma carta de guia ou de um alvará de soltura pelo juiz, nos têrmos da nossa legislação processual penal; não representa, de modo algum, ato jurisdicional, porquanto êles não encerram um juízo, que é o conteúdo da jurisdição, nem através dêles se declara o direito, mas, bem ao contrário, condensam uma ordem, que visa à realização do comando contido na sentença final. E o faz como órgão do Estado, uma vez que a êste interessa a realização do conteúdo jurisdicional, cuja declaração envolve o reconhecimento da culpa ou da inocência de determinada pessoa, cumprindo-lhe, pois, fazer atuar a vontade da lei nela concretizada, em benefício da paz social. Reintegra-se, portanto, o Estado na plenitude do seu poder de punir (no tocante à sentença condenatória), porquanto a execução do jus puniendi, de natureza administrativa, sofreu com a jurisdição penal uma limitação, ditada pelo respeito à liberdade individual. Aguarda o Estado o pronunciamento jurisdicional para poder, frente à declaração contida na sentença final, executar a sua função punitiva, tarefa da administração.

Nem se argumente, finalmente, como fazem os partidários da jurisdicionalidade da execução penal, com a possibilidade de a sanção penal, imposta na sentença condenatória, vir a ser modificada, com o pedido de sursis, livramento condicional, (incidentes da execução penal), anistia, graça, indulto ou reabilitação. Diz-se que em tais casos o conflito entre o Estado e o indivíduo perdura, de modo que tôda atividade que se desenvolve para dirimi-lo na fase executiva tem caráter jurisdicional.³²

Na suspensão condicional da pena, frente ao sistema franco-belga, adotado pelo nosso legislador, não há, de modo algum, modificação da sanção penal contida na sentença, pois o que se verifica é a não-execução da pena, tanto assim que subsiste a condenação para os efeitos de reincidência e responsabilidade civil do autor da infração. A sanção penal existe sem qualquer modificação, uma vez que ela se não altera na sua qualidade ou quantidade. É uma medida de política criminal, condensada no direito material (v. o art. 57 do Cód. Penal brasileiro), porquanto intimamente ligada ao exercício do jus puniendi. A não-execução da pena, em tais casos, é de real interêsse para o Estado. Se assim é, onde o conflito entre êste e o indivíduo? Não foi o próprio Estado que criou o instituto do sursis para beneficiar os criminosos primários e não-perigosos, renunciando à execução das penas de pequena duração? Se o conflito se manifesta quando há uma pretensão contra a qual alguém resiste (para usar das palavras de CARNELUTTI), vale dizer, quando há uma lide, como enxergar nesses casos um litígio entre o Estado e o condenado, uma vez que êste não possui um direito subjetivo, visto ser a suspensão condicional da pena um benefício instituído pelo poder público? Se denegado fôr o pedido, a matéria em foco, apreciada na sentença condenatória (v. art. 697 do Código de Proc. Penal), será objeto de exame da instância superior, que verificará se determinados pressupostos estabelecidos na lei existem ou não.

A propósito, observa GRISPIGNI que aos órgãos jurisdicionais é confiada a missão de resolver os incidentes da execução, em razão da especialização das suas funções e da prontidão e eficácia da solução, sem que, contudo, tal atividade seja rigorosamente jurisdicional.³³

Quanto ao livramento condicional, que também não é direito do condenado (v. ROBERTO LIRA),³⁴ a sanção penal modifica-se, de fato, na sua quantidade, mas da sua postulação não exsurge conflito entre o Estado e o indivíduo. Diz a lei material (art. 60) que o juiz pode concedê-lo, razão por que é considerado benefício instituído pelo Estado, uma etapa no sistema penitenciário progressivo. O papel do juiz, frente ao pedido do condenado, tem as mesmas características apontadas quanto ao do sursis. Terá, por conseguinte, não de decidir acêrca de um conflito entre o Estado e o postulante, mas de verificar a existência de determinados requisitos, consignados no diploma legal.

Vimos linhas acima que a jurisdição penal é exceção ao princípio da execução imediata das pretensões administrativas. Conclui-se, pelo exposto, que a subsunção do Estado ao direito processual tem por finalidade averiguar a existência do crime, sem o que a pretensão administrativa (punitiva) não se realiza. Tem, pois, o processo penal a finalidade de averiguar se existem condições, que legitimem a condenação ou a absolvição, para poder infligir a pena ao culpado ou libertar o inocente. É, portanto, o processo penal instrumento utilizado pelo Estado para legitimar a efetivação da pena, quando procedente a acusação. Cessada a atividade do Estado-jurisdição com a sentença final, começa a do Estado-administração com a execução penal.

Só o exagêro de CARNELUTTI no que é seguido por FENECH, faz da inflição do castigo ao condenado atividade jurisdicional, afirmando que o verdugo exerce um ofício judicial, porquanto, diz o insigne mestre, quem julga castiga, quem castiga julga.³⁵ Nesse cometimento, vale dizer na efetivação da sanção declarada na sentença penal, está o traço característico da atividade administrativa, que “provê agindo”, em razão de interêsses próprios e imediatos.

3. Opinião de SABATINI (Giuseppe)

Em livro recentíssimo, “Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale”, ed. de 1953, SABATINI (Giuseppe), ampliando conceitos já esposados anteriormente (“Il Pubblico Ministero nel diritto processuale penale”), depois de acentuar, seguindo MARSICH, que a execução penal é uma fase do processo, não como faz êste que amplia o conceito de ação, contra o que se insurge SANTORO, acentua com justeza que o traço característico da execução penal é a sua ajurisdicionalidade, porque ela pressupõe o exaurimento da jurisdição. No entanto, prossegue o emérito professor, a execução continua e desenvolve a função de justiça, que, nesta fase, toma o nome de judiciária, bem diversa da função jurisdicional.³⁶

Para o professor de Sassari, a execução penal não é atividade jurisdicional, nem administrativa, mas judiciária, de natureza idêntica à exercida pelo órgão do Ministério Público no processo penal, um aspecto da função de justiça, que tem como escopo a manutenção e atuação do ordenamento jurídico. Desdobra-se essa função em duas outras: a jurisdicional, que visa à averiguação imparcial e à declaração imperativa do conteúdo das normas jurídicas, fazendo a sua aplicação aos caos concretos; e a judiciária, cometida a órgãos do Estado com o objetivo de garantir o respeito e a aplicação do ordenamento jurídico, quer provocando a atividade jurisdicional, quer em conexão com esta.³⁷

Já ALLORIO,³⁸ anteriormente, tinha observado que a atividade de justiça não termina com a função jurisdicional, abrangendo também a administrativa. A jurisdição, diz ALLORIO, é função pura de justiça, seu fim único, ao passo que a administração tem dois objetivos: um genérico – de justiça, e outro específico que consiste na satisfação de um interêsse coletivo.

Grandes méritos possui a doutrina de SABATINI, entre os quais o de precisar com justeza os caracteres da função jurisdicional. A sua concepção tem de ser examinada à luz do direito positivo italiano. Assim, o seu ponto de vista, qual o de considerar a execução penal atividade judiciária, e não jurisdicional, resulta da sua tese, exposta em livro anterior, já citado, através da qual o órgão do Ministério Público, quer promovendo a ação pena:, quer a execução,³⁹ exerce função judiciária.

Dessarte, a crítica à tese exposta deverá cingir-se ao exame da conclusão a que chegou SABATINI, no tocante à atividade do órgão do Ministério Público, uma vez que a êste, frente à legislação processual penal italiana, incumbe ao lado do pretor, nos feitos da sua competência (v. art. 31 do Cód. de Proc. Penal italiano), proceder à execução das penas impostas pela Corte d’Assise e pelo tribunal. E não se pode negar que a doutrina vitoriosa dá à atividade do órgão do Ministério Público, no processo penal, caráter administrativo, superadas as concepções de SABATINI e VASSALLI.

A natureza jurídica da execução penal é examinada, portanto, nos têrmos da concepção de SABATINI, sob prisma diverso, atendendo-se, sobretudo, não ao ato em sua contextura, mas ao órgão encarregado de promovê-la. Subestima-se, pois, o aspecto teleológico da execução penal.

Desferiu GUARNERI tremenda crítica ao ponto de vista de SABATINI, quando teve oportunidade de examinar as suas assertivas.⁴⁰

4. Conclusões

A execução penal é de natureza administrativa; b) a execução penal constitui atividade processual, uma vez que a negação de jurisdicionalidade não importa exclusão de processualidade;⁴¹c) não há relação processual executiva, mas relação jurídico-material entre o Estado que exerce o seu poder punitivo (sentença condenatória) e o condenado que a êle tem de se submeter (SANTORO); d) a relação processual, definida na sentença final, pode ressurgir na fase executiva, determinando o exercício de atividades processuais, tendentes à obtenção de outra decisão (exemplo; a aplicação de medida de segurança durante a execução da pena, ut arts. 751 e 757 da nossa lei processual penal).

_________________

Notas:

1 As sentenças processuais, quais as que declaram a incompetência do juízo a nulidade do processo, a extinção da punibilidade etc., estão à margem dêste estudo, porque a execução é realização do comando contido na sentença, que resolve o mérito da causa penal.

2 V. GRISPIGNI, “Diritto Processuale Penale”, vol. 1º, pág. 92.

3 “L’esecuzione penale”, 1927, pág. 4.

4 V. BIRKMEYER, “Deutsches Strafprozessrecht”, 1898, pág. 745.

5 Ob. cit., 14 a 17.

6 V. MANZINI, “Tratado”, trad. espanhola, vol. 3º, pág. 553. V., ainda, CANUTO ALMEIDA, “REVISTA FORENSE”, vol. 84, pág. 576.

7 SANTORO ensina: “A característica da execução penal é a atuação pela administração da sentença”, in “Fondamenti dell esecuzione penale”, 1931, pág. 109.

8 São de LUCCHINI: “O caráter executivo é inerente a qualquer ato que pode potencialmente exaurir o procedimento; mas a execução se refere aos julgados e decisões definitivas”, in “Elementi di Procedura Penale”, 1905, pág. 399. Também MANZINI sentencia: “A execução penal se refere a tôdas as providências do juiz; mas, entre elas é necessário distinguir, sendo uma coisa a execução de decisões que importam simples disposições processuais, e outra a relativa à decisão definitiva do juízo”, in “Tratado”, tradução espanhola, vol. V, pág. 312.

9 BIRKMEYER, “Strafprozessrecht”, página 751: BENNECKE BELING, “Lehrbuch” página 613; BINDING. “Gründriss des deutschen Strafprozessrechts”, pág. 295.

10 “Elementi di procedera penale”, 1905, página 399.

11 “Tratado”, trad. espanhola, vol. 50, página 314.

12 “Elementos”, trad. espanhola, pág. 469.

13 “Lecciones”, trad. espanhola, 145, 1º.

14 “Derecho Procesal Penal”, vol. 20, página 621.

15 “Il Codice”, direção de UGO CONTI, volume 3º, pág. 738.

16 “Lineamenti”, pág. 350.

17 “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 6º, págs. 16 e 29.

18 “Da competência”, pág. 29.

19 “Sistema”, vol. 2º, pág. 388.

20 “Manuale”, pág. 286.

21 “Riparazione”, in “Riv. Penale”, vol. LVI, pág. 82.

22 “Il processo”, pág. 93.

23 “Diritto Proc. Penale”, pág. 65.

24 “Istituzioni”, pág. 311.

25 “Lineamenti”, pág. 318.

26 “Instituições”, vol. 2º, pág. 22.

27 “La pretesa”, pág. 259.

28 “Derecho Proc. Penal”, trad. espanhola, pág. 367.

29 “A relação p. p.”, pág. 100.

30 In FREDERICO MARQUES, ob. cit., página 27.

31 “Profili”, pág. 133.

32 V. FREDERICO MARQUES, ob. cit., página 30.

33 Ob. cit., págs. 66 e 67.

34 Ob. cit., pág. 258.

35 “Lecciones”, vol. 1º, págs. 72, 145 e 219.

36 Ob. cit., págs. 730 e 734.

37 SABATINI, ob. cit., pág. 730.

38 “Il pubblico ministero”, in “Rev. it. diritto proc. civile”, 1941.

39 V. art. 577 do Cód. de Proc. Penal italiano.

40 “Le parti”, págs. 104 e segs.

41 PANNAIN, “Le sanzioni”, pág. 162.

Sobre o autor

ADEMAR RAIMUNDO DA SILVA, Juiz de direito no Estado da Bahia

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