Do mandado de segurança como medida preventiva

SUMÁRIO: Antecedentes constitucionais e legais. Inconstitucionalidade e ilegalidade. A lei em tese. Ampliação da competência do Poder Judiciário. Atos ilegais. Conclusão.

O mandado de segurança teve sua acolhida no direito brasileiro pelo art. 113, nº 33, da Constituição de 1934, que assim dizia:

“Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado, por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.

Êste dispositivo, que era auto-executável, não tinha, contudo, disciplina processual traçada no direito brasileiro e a simples alusão ao processo do habeas corpus não bastava para tirar tôdas as dúvidas quanto à sua execução, o que levou o Supremo Tribunal Federal (ao tempo, Côrte Suprema) a debater, em sessão plena de 10 de julho de 1935, para que constasse do seu regimento interno a formula executória da medida (“Arq. Judiciário”, vol. 35, pág. 159).

Dando regulamento a êste dispositivo, sobreveio a lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, que lhe estabeleceu o processo, o alcance, prazo de caducidade, etc.

A Carta de 1937 omitiu a menção dessa garantia, que perdeu, assim, suas prerrogativas constitucionais, baixando à condição de medida ordinária de processo, com o alcance previsto no Cód. de Processo Civil, em seus arts. 319 a 331. A salvo dos seus efeitos ficavam os atos do presidente da República. dos ministros de Estado, dos governadores e interventores, assim:

“Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito certo e incontável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal, de qualquer autoridade, salvo do presidente da República, dos ministros de Estado, governadores e interventores”.

Sobrevindo a Constituição de 1946, a medida a reconquistar os foros de lei maior, com a amplitude anterior, pelo art. 141, § 24, da mesma Constituição, cuja redação é a seguinte:

“Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual fôr a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

Nova lei veio a lume para dar execução e disciplina a êste dispositivo, lei que tomou o n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, e que é a atualmente em vigor. Esta lei diz no seu art. 1º:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria fôr e sejam quais forem as funções que exerça”.

Inconstitucionalidade e ilegalidade

No conceito de ilegalidade, inclui-se como parece óbvio, a ilegitimidade maior, que toa o nome específico de inconstitucionalidade, quando a lei ferida é a Constituição. Não se compreenderia bem, com a devida vênia do doutíssimo ministro Sr. HAHNEMANN GUIMARÃES, como se preocupasse a Lei Máxima em perfilhar medida extraordinária de proteção contra uma ilegalidade menor, pondo em movimento o complicado maquinismo da justiça para impedi-la ou repará-la, e deixasse sem êsse benéfico resguardo a ilegalidade maior, consistente no desrespeito a uma medida definida pela própria Constituição.

Por isso, os tribunais têm entendido que a “ilegalidade”, de que falam a Constituição e a lei, abrange a “inconstitucionalidade”, sendo, assim, o mandado de segurança remédio contra ambas as modalidades de ofensa ao direito do individuo.

Fixado êste ponto, verificamos, de todos os dispositivos transcritos, que o mandado de segurança é, não só remédio contra uma ilegalidade já sofrida, mas, mais do que isso, meio de proteção contra ilegalidade pendente.

A princípio, houve discrepância, ante os têrmos usados pela Constituição de 1946, sôbre se a segurança continuava a ser medida de prevenção, porque o dispositivo não usava expressão clara neste particular. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal chegou mesmo, por acórdão de 8 de agôsto de 1947, a declarar que, diante do texto constitucional vigente, já não seria mais possível o mandado preventivo (“Arq. Judiciário”, vol. 87, páginas 115-117). A nosso ver, data venia, sem fundamento, porque, se a medida é concedida, nos próprios têrmos constitucionais, “para proteger direito líquido e certo”, excluir-se a prevenção seria inutilizar-lhe a melhor forma de o proteger.

A lei de 31 de dezembro de 1951, no dispositivo supra transcrito, tirou as dúvidas que pudessem subsistir ante a redação constitucional.

Basta, pois, que alguém tenha “justo receio” de sofrer violação por ilegalidade ou abuso de poder, para que esteja habilitado a invocar a segurança desde que, naturalmente, os outros requisitos essenciais se façam presentes. Não está o indivíduo, portanto, obrigado a esperar o início, ou a consumação do agravo.

O princípio da harmonia e igualdade entre os poderes, clássico nas democracias do tipo americano, divulgado nos EE. UU, por MARSHALL e no Brasil por RUI BARBOSA, estabelece, contudo, que o Judiciário não tem alçada para anular uma lei, embora evidentemente inconstitucional. Esta faculdade, a ser-lhe reconhecida, colocá-la-ia a cavaleiro do Poder Legislativo, popular por excelência, perturbando a boa convivência dos chamados órgãos da soberania nacional.

Por isso, ensinavam aquêles constitucionalistas, e todos os outros posteriormente repetiram, que o decreto de inconstitucionalidade, proferido em cada caso pelo Poder Judiciário, não anula a lei em si mesma, apenas impede seja ela aplicada, no caso em lide. Guarda-se, assim, uma aparência de respeito ao estatuto legislativo, deixando-se, porém, de aplicá-lo a quantos casos venham a ser debatidos nos tribunais, pleiteando a sua imprestabilidade.

Como se vê, ato de simples, mas conveniente cortesia, para o bom convívio de vizinhos que se devem respeitar. Na realidade, desmoralização completa da lei, mal velada em adornos de pura diplomacia. Tanto assim que, declarada inconstitucional uma lei ou decreto, pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão definitiva, ao Senado Federal incumbe suspender-lhe a execução, no todo ou em parte (Constituição federal, art. 64). Portanto, o que há no processo é apenas uma forma delicada de impor ao Senado a revogação da lei, ou, em outras palavras, um modo eufêmico de manifestar a verdade cobrindo-a com “o manto diáfano da fantasia”, de que falava EÇA DE QUEIRÓS.

A lei em tese

Graças a êsse procedimento, costuma-se dizer que o Poder Judiciário não investe nunca contra a lei em tese, mas contra o fato que, ferindo direito, nela se apóia.

Em mandados de segurança esta tem sido, em todos os nossos tribunais, com o beneplácito máximo de sua expressão mais elevada, o Supremo Tribunal Federal, a prática pregada e seguida. De tôdas as decisões proferidas neste particular, uma das mais antigas foi prolatada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, por acórdão de 13 de fevereiro de 1935, cuja ementa é a seguinte:

“Contra a lei em tese é inadmissível o mandado de segurança, porquanto ao Poder Judiciário não é permitido revogá-la, mas apenas negar-lhe aplicação em casos concretos” (“Rev. dos Tribunais”, vol. 95, pág. 69).

Depois disto, o Supremo Tribunal Federal, num ror de vêzes como diz o eminente ministro OROZIMBO NONATO, repetidamente confirmou esta jurisprudência, que é hoje corrente e indisputável. Corrente, sim; indisputável, entretanto, não deveríamos dizer, porque o que vimos fazer neste despretensioso trabalho é exatamente discuti-la.

Não nos move a isso a petulância de supor que as nossas razões possam merecer confronto com as em que se baseiam tantas respeitáveis decisões. Move-nos, apenas, o desejo de dizer o que sentimos, obedecendo àquele conselho pragmático de EMERSON, de grande alcance como norma de conduta e conteúdo moral: “Insista sempre em suas convicções, não se limite a repetir e a imitar”. É o que vimos, com a devida vênia, modestamente, fazer.

O poder de contrôle do Judiciário, longe de se conservar nos quadros estreito de sua configuração primitiva, tem-se ampliado sempre, de modo que hoje, mais do que nos tempos de consolidação do regime, do Poder Judiciário se pode dizer que é a pedra angular do nosso sistema democrático, de que todos os outros poderes dependem. O mais fraco pela fôrça, é o mais forte pelo prestígio e alcance da investidura.

A sua seara amplia-se, tanto assim que, vedados que lhe eram as questões puramente políticas, hoje são os órgãos do Poder Judiciário a autoridade constitucionalmente investida para os próprios atos de eleição, de apuração, investidura e permanência nos cargos eletivos, e de suas decisões não há apêlo para outro poder.

Apreciando a ilegalidade dos atos administrativos, vai tão longe a sua competência, que o que fica no Executivo, sob o título de “conveniência da medida”, é um quase nada de arbítrio.

Até no que tange ao princípio sôbre todos clássico, de que o juiz não aplica a lei, senão através de “controvérsia” jurídica que nela se funde – até si foi manifesta a incursão operada pelo Poder Judiciário. As ações declaratórias são, antes, meio de prevenir litígios do que litígios pròpriamente ditos, transformando os tribunais em verdadeiros órgãos de consulta sôbre a existência ou inexistência de determinada relação jurídica, ou da valida de ou falsidade de determinado documento (Cód. de Proc. Civil, art. 2°, parágrafo único). Consulta sui generis, a que se liga fôrça decisória, sem o complemento e executório – a que se convencionou chamar, por isso, sentença do mero preceito. E a própria Suprema Côrte americana, vacilante e tímida em acolhê-la, parece, no depoimento de WILLIS, ter tomado ùltimamente posição no sentido de admiti-la (WILLIS, “Constitucional Law”, págs. 107-108).

É inegável que a esfera de ação do Poder Judiciária tem-se alargado sempre e continua cada vez mais se alargando, à custa da esfera de ação dos outros Poderes, a ponto de já se falar, de uns tempos para cá, com maior insistência, nessa nova modalidade de ditadura que seria a “ditadura do Poder Judiciário”.

Desde STORY e MARSHALL, até hoje muito se amplificou a sua competência, seja por fôrça da lei, ou da jurisprudência dos próprios tribunais, estando já bastante atenuada a inteligência da fórmula – beyond all reasonable doubt – mediante cuja condição, apenas, se devia declarar a inconstitucionalidade duvidosa (COOLEY “Const. Limit.” 8ª ed., vol. 1º, págs. 371-372; WILLOUGHBY, “Constitucional Law”, 2ª ed., vol. 1º § 26).

Para o juiz moderno que tem de decidir sempre, só o fato pode ser duvidoso, o direito nunca. De modo que, provado o fato de que se trata, não há como admitir-se a perplexidade do juiz quanto ao direito, para decidir por presunção e, o que é mais, sacrificando por presunção um direito fundamental do indivíduo em homenagem ao Poder Legislativo.

Ampliação da competência do Poder Judiciário

Diante dêsse fenômeno, assaz patente, de constante ampliação da competência, do Poder Judiciário, nos países democráticos de Constituição rígida, é que devemos tentar a interpretação dos dispositivos que regem o mandado de segurança, acima transcritos.

Ora, se a segurança pode ser impetrada preventivamente, ante o “justo receio” de violação do direito ou de abuso de poder, é evidente que a faculdade de agir se manifesta pelo advento da simples ameaça contida na sanção de uma lei, ou na expedição de um decreto, infundindo receio justo de lesão.

Se a ameaça de lesão ou de violação de um direito líquido e certo está manifesta numa lei evidentemente inconstitucional, por que esperar que ela passe da potência ao ato, para só então ficar a pessoa, ou o grupo de pessoas alvejado, autorizado a procurar abrigo à sombra da medida protetora? Não seria isso aguarentar o alcance do remédio, privando-o do efeito imunizador?

Dir-se-á que a prevenção pode dar-se mesmo depois de objetivado o ato, desde a êle se acuda antes de consumado. Mas há atos de consumação instantânea e atos que independem de qualquer ação complementar, além da própria lei ou decreto. Ou nestes casos se há de admitir a segurança desde logo, ou não, se poderá concedê-la nunca. E se a conclusão fôr que em tais casos poderá ser, desde logo, admitida e não nos outros, estaremos estabelecendo distinção que a lei não autorizou quando lhe prescreveu indistintamente o alcance preventivo.

Sabemos que a lição do eminente CASTRO NUNES não abona, tampouco, esta, conclusão. Para, êle, “a existência de um ato do poder público ou a recusa ilegal pela autoridade é essencial para autorizar o mandado de segurança”. Em uma palavra, diz êle: “É necessário que haja ato omissivo ou comissivo, violação em forma positiva ou recusa de providência que possa ser exigida” (“Do Mandado de Segurança”, 2ª ed., pág. 100).

O preclaro SEABRA FAGUNDES não tem sentir diverso e é mais explicito ainda. Diz êle:

“A lei pròpriamente dita dificilmente ensejará o pedido de segurança. Em si mesma, como norma genérica e abstrata… ela jamais afeta direito subjetivo. Dependendo de ato executório que a individualize, não fere direitos, mas apenas torna possível ato de execução capaz de feri-lo” (o grifo é nosso) (“O Contrôle dos Atos Administrativos”, pág. 313).

Mas, se a lei torna possível ato de execução capaz de ferir direitos, não se pode negar seja “justo” o receio da pessoa sôbre quem paira essa ameaça; e obrigá-la a esperar as conseqüências do impacto executório, será privá-la do efeito preventivo de defesa que a lei lhe dá.

Quanto a dizer-se que, medida genérica e abstrata, a lei jamais afeta direito subjetivo, não é bem exato isso hoje em dia, com a sociedade dividida em categorias cada vez mais nítidas e legislação especial, dirigida. Mas, continua o mestre:

“É pela aplicação através de ato administrativo que (a lei) atinge o patrimônio jurídico do indivíduo, tanto que se a administração se abstiver de aplicá-la, quando, por exemplo, contrária à Constituição, nenhuma situação individual será afetada” (idem, idem).

Entretanto, presumir que a lei, expedida pelo Congresso e sancionada pelo presidente, possa deixar de ser aplicada por quem a sancionou, sob o fundamento de inconstitucionalidade, não declarada pelo Judiciário, é coisa que corre ao arrepio de tudo quanto se possa, esperar. Mas, ainda que admitíssemos que, não sendo a lei sancionada pelo presidente, fôsse promulgada pelo ramo do Poder Legislativo que a expediu e que o Executivo, contrariando os deveres da função (Constituição, art. 87), não se apressasse, de fato, em a pôr por obra, talvez convencido daquele vício fundamental – até quando deveria o paciente da implícita ameaça contida na lei sofrer a suspensão der a espada de Dámocles, prêsa como a outra, por um fio (o da vontade pessoal do presidente), sôbre sua cabeça, sem poder apelar para o resguardo legal e específico?

Atos ilegais

A nosso ver, data venia, expedida uma lei que ameace inequivocamente direito líquido e certo de determinada pessoa, ou de determinado grupo de pessoas, essa pessoa ou êsse grupo tem desde logo à sua disposição o recurso ao mandado de segurança para impedir o advento do ato, como o teria para lhe fazer cessar os efeitos se já estivesse consumado. Sempre visando ao ato, não à lei. Ato futuro, ou ato presente, seria sempre contra êle e não contra a lei que o mandado se dirigiria.

Poder-se-ia dizer, pôsto assim o pedido, que o mandado de segurança alvejava a lei em tese, atentando contra a independência do Poder Legislativo? Absolutamente não, porque pretendendo a pessoa visada impedir os efeitos de um ato ilegal futuro e certo, a invocação da lei apenas serviria de pedra de toque da constitucionalidade da medida, que, concedida, não implicaria diretamente a revogação da lei, nem acarretaria contra o Poder Legislativo maior desprestigio do que porventura lhe acarreta, após o fato, essa mesma declaração de inconstitucionalidade. E ficara, por esta forma, bem resguardado, em todos os casos, o caráter preventivo da segurança, que a lei estabeleceu.

O necessário é, apenas, verificar se a lei que regula o processo de expedição do mandado de segurança admite esta aplicação. Vejamos.

Teríamos, em primeiro lugar, que verificar se com a expedição da lei já se poderia identificar a autoridade coatora. Parece evidente que sim, porque, ou a lei é self-executing e nesse caso, independeria de regulamentação, ou, necessitando regulamentação para ser executada, não estaria ainda rematada antes disso. Na primeira hipótese, a autoridade coatora já estaria personificada; na segunda, viria a identificar-se pelo ato complementar do regulamento. Em qualquer dos casos, portanto, já teríamos: a) lei ameaçando ferir direito líquido e certo, e b) conhecimento da autoridade incumbida da aplicação, contra quem a medida preventiva seria dirigida.

Quando o direito ameaçado couber a várias pessoas, já a lei, prevendo a hipótese, permitiu que qualquer delas possa requerer mandado de segurança (lei número 1.533, de 1951, art. 1°, § 2º). Êste artigo está evidentemente a sugerir que o legislador imaginou e previu a legislação de classe, atingindo desde logo um grupo de pessoas e procurou dar-lhes remédio, autorizando a ação individual, mesmo preventiva.

Despachando a inicial, diz o art. 7° da lei citada:

“O juiz ordenará:

I) que se notifique o coator … a fim de que preste as informações que achar necessárias;

II) que suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando fôr relevante o fundamento”, etc.

O inciso I fala em coator. É óbvio que se trata de uma imprecisão de têrmo porque, se a lei admite o mandado só pelo “justo receio” de coação, nem sempre o coator pode ser atual, mas futuro, embora certo quanto à pessoa. E evidente, portanto, que dizendo coator quis a lei referir-se não só ao agente atual, como ainda ao agente predeterminado pela função.

Quanto ao inciso II, desde que o ato que se receia seja iminente, o mesmo juiz que poderia suspendê-lo, poderá determinar que continue suspenso, se fôr o caso. Não se trata aqui de determinar a suspensão da lei, diretamente, mas a suspensão do ato que nela se apóia, tendo em vista o caso em espécie. Quanto às declarações a serem prestadas, a autoridade não terá maior dificuldade em fazê-lo, quer se trate de ato consumado, quer de ato apenas iminente. Ela procurará justificar a sua ação passada ou a sua ação futura, argumentando sempre com a lei de cuja aplicação está incumbida.

Os demais artigos da lei de modo nenhum interferem tampouco com o sentido que lhes estamos dando.

Concedida um mandado de segurança nos têrmos que estamos supondo, não seria êle concedido contra a lei, mas contra o ato, embora futuro, de cujo advento se tenha “justo receio.”. Nenhum receio mais justo do que o que se funda na ameaça de uma lei inconstitucional. Reconhecida a procedência de justo receio do ato, o mandado será concedido ao impetrante para que o ato não se pratique contra êle.

E a lei? – perguntar-se-á. A lei ficará na mesma situação em que ficam tôdas as leis julgadas inconstitucionais, até que o Senado Federal cumpra o dever que lhe foi atribuído pelo art. 64 da Constituição, suspendendo-a.

Repetimos: entre os estatutos legislativos, há uns de execução instantânea e aros que independem de qualquer ação complementar, além da lei. Ou nestes casos se há de admitir a segurança desde logo, ou não se poderá invocá-la nunca. E se a conclusão fôr no sentido de que, em tal casos, mas só nêles, poderá ser desde logo admitida a segurança, estaremos estabelecendo distinção que a lei não especificou, quando lhe prescreveu indistintamente o caráter preventivo.

Sobre o autor

Reginaldo Nunes, advogado no Distrito Federal.

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