Do estelionato contra o idoso

Alteração no código penal: (Lei nº 13.228, de 28 de dezembro de 2015).

1. Tipo penal abstrato do estelionato

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º. Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º. Nas mesmas penas incorre quem:

Disposição de coisa alheia como própria

I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

Defraudação de penhor

III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

Fraude na entrega de coisa

IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

Fraude no pagamento por meio de cheque

VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

§ 3º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de Entidade de Direito Público ou de Instituto de Economia Popular, Assistência Social ou Beneficência.

Estelionato contra idoso

§ 4^oAplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. (Alteração promovida pela Lei nº 13.228, de 28 de dezembro de 2015).

2. Estelionato qualificado privilegiado

Preconiza o § 1º do artigo 171 que “Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º”.

As qualificadoras subjetivas são aquelas relacionadas com a motivação do crime e as objetivas, relacionam-se com as formas de sua execução, portanto, entendemos que o estelionato cometido contra idoso é uma qualificadora objetiva, neste caso, se o agente ativo é primário, e é de pequeno valor a lesão ao objeto jurídico, estará configurado o estelionato qualificado privilegiado, podendo o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

No mesmo sentido, quando o tema é furto qualificado privilegiado, o STJ editou a Súmula nº 511, in verbis:

“É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

3. Elemento subjetivo do delito de estelionato contra idoso

O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo, que consiste na vontade de enganar a vítima com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, dela obtendo vantagem ilícita, em prejuízo alheio, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

4. Elemento normativo do delito de estelionato contra idoso

– No delito em estudo não se admite a forma culposa.

STJ: Impossibilidade de estelionato por negligência. (HC 17109/PB, Rel. Ministro Fontes De Alencar, Sexta Turma, julgado em 09/10/2001).

5. Elemento subjetivo-normativo do estelionato contra idoso

– No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.

– A expressão “coisa alheia” é elemento normativo do tipo, porque, necessariamente, deve ser realizado um juízo de valor para identificar a real existência e alcance de tal circunstância.

– A ausência do elemento normativo torna o fato atípico. (Neste sentido: STF; HC 86.489-9; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 09/09/2008; DJE 28/11/2008; Pág. 204. STF; HC 96.422-2; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 19/05/2009; DJE 05/06/2009; Pág. 100).

6. Objeto jurídico e resultado jurídico

a) Objeto jurídico do delito de estelionato contra idoso

– O legislador, ao criar e estabelecer pena aos delitos em estudo, teve como principal objetivo proteger a inviolabilidade patrimonial, com especial referência às condutas praticadas com engano e fraude. O estelionato é um delito pluriofensivo, porque não só ofende o patrimônio individual, mas também a liberdade nos negócios ou a boa-fé.

b) Resultado jurídico estelionato contra idoso

– A ofensa ao bem jurídico no delito de estelionato pode ocorrer de duas formas:

a) Lesão ao objeto jurídico “patrimônio individual, mas também a liberdade nos negócios ou a boa-fé” ocorre com a inversão da posse do bem.

b) Perigo concreto ao objeto jurídico “patrimônio individual, mas também a liberdade nos negócios ou a boa-fé” no caso de tentativa.

Lesão ao objeto jurídico do estelionato contra idoso

a) Na disposição de coisa alheia como própria e na alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

A consumação ocorre com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio.

STJ: O crime é consumado com o resultado, qual seja, a obtenção de vantagem ilícita pelo agente e a caracterização de prejuízo patrimonial à vítima. Precedentes. (HC 31.046/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma).

STF: O crime de estelionato se consumou, eis que os acusados obtiveram êxito quando do induzimento a erro, determinante da obtenção da vantagem, em prejuízo dos lesados, restando evidenciados todos os elementos integrantes da definição legal. (Habeas Corpus 83.582-1. Rio de Janeiro. Relator: Min. Gilmar Mandes).

b) Defraudação de penhor

A consumação ocorre com a alienação, a ocultação, o desvio, a substituição, o consumo, o abandono etc.

Consuma-se com a alienação não consentida ou com qualquer outro ato defraudador.

c) Fraude na entrega de coisa

A consumação ocorre com a tradição do objeto material, no instante em que é entregue ao sujeito passivo.

d) Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

O delito é formal; portanto, a consumação não ocorre com a obtenção da vantagem pecuniária, mas com a conduta precedente, consistente nas ações de destruir, ocultar, etc.

e) Fraude no pagamento por meio de cheque

Na modalidade de emissão de cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, temos divergência no campo da jurisprudência:

– 1ª posição: A consumação ocorre no instante em que o estabelecimento sacado nega pagamento ao cheque, sendo o foro desse local o competente para a ação penal. (Súmula nº 521 do STF).

– 2ª posição: A consumação se dá no momento em que o cheque é entregue ao tomador.

– 3ª posição: A consumação se dá no momento em que a vítima recebe o cheque devolvido.

Entendemos que é necessária a apresentação do cheque, cujo pagamento é negado por falta ou insuficiência de provisão, porque os atos de assinatura e preenchimento constituem apenas momentos preparatórios para a emissão.

Na modalidade “frustração”, a consumação ocorre com a apresentação e consequente recusa de pagamento do cheque.

Consumação do estelionato:

STJ: O delito de estelionato consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio. Desde que o sujeito ativo desfrute, durante algum tempo, da vantagem indevida, em prejuízo alheio, consuma-se o crime, que não desaparece pelo ressarcimento do dano. (RHC 17.106/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 30.10.2007).

7.1. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico estelionato contra idoso

A tentativa é plenamente possível em todas as modalidades de estelionatos cometidas contra os idosos.

8. Persecução penal judicial do delito de estelionato contra idoso

8.1. Ação penal

A ação é pública incondicionada.

8.2. Início da persecução penal judicial

O início da persecução penal judicial no crime de estelionato cometido contra os idosos ocorre de duas formas:

a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;

b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.

8.3. Início da persecução penal extrajudicial

1) No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:

a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.

b) Ofício requisitório do Ministério Público.

c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).

d) Auto de prisão em flagrante.

Entendemos que o atual artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o Inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.

2) No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

9. Preceito penal secundário do estelionato contra idoso

Em qualquer modalidade de estelionato cometido contra idoso, aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.

9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo no estelionato contra idoso

Com exceção do estelionato qualificado privilegiado, os demais estelionatos cometidos contra o idoso terão a pena mínima dobrada, portanto, não será possível a suspensão condicional do processo no crime de estelionato contra idoso.

9.2. Possibilidade de transação penal

Em nenhuma hipótese é possível a transação penal no crime em estudo.

9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial

a) Fiança extrajudicial:

Com exceção do estelionato qualificado privilegiado, não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos.

b) Fiança judicial:

Ainda que tenha a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;

II – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal.

9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva no estelionato contra idoso

O crime de estelionato contra idoso, em regra, é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.

A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam:

a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

9.4.1 Possibilidade de decretação da prisão temporária no estelionato contra idoso

Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.

9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar no estelionato contra idoso

No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:

I – pessoa maior de 80 (oitenta) anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão no estelionato contra idoso

Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.

9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória no estelionato contra idoso

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.

9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena no estelionato contra idoso

No crime em comento, o regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente aberto, semiaberto ou fechado, dependendo da pena aplicada.

9.9. Da progressão de regime no estelionato contra idoso

Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do Estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

10. Sujeito ativo do delito do estelionato contra idoso

O sujeito ativo é quem induz ou mantém o idoso em erro, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

11. Sujeito passivo do delito do estelionato contra idoso

Exige-se uma qualidade especial do agente passivo, qual seja, o delito só pode ser cometido contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

Neste sentido o artigo 1º da lei 10.741/2003 é bem clara:

“É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”.

12. Do procedimento do crime estelionato contra idoso

O rito procedimental é o comum ordinário (artigos 395 usque 405), eis que a pena máxima cominada é igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.

13. Da competência no estelionato contra idoso

A competência para processar e julgar o estelionato contra o idoso é o Juízo singular.

Súmula nº 521 do STF. O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

Súmula nº 73 do STJ. A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual. (DJ 20/4/1993)

Súmula nº 107 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorre lesão à autarquia federal.

A competência para processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos

STF: O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado (Súmula nº 521 do STF).

STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos (Súmula nº 244 do STJ).

A competência para processar e julgar o crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque

STJ: Compete ao Juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque (Súmula nº 48 do STJ).

A competência para processar e julgar o crime de estelionato cometido por meio de saque em conta bancária, mediante uso de senha e de cartão magnético

STF: Estelionato cometido por meio de saque em conta bancária, mediante uso de senha e de cartão magnético: competência do local onde o dinheiro foi retirado e não do lugar onde a conta é mantida (STF, HC 78.969-AM, Primeira Turma, Rel. Sydney Sanches, p. 55).

14. Classificação doutrinária do tipo penal do estelionato contra idoso

O crime de estelionato contra idoso:

– Não exige qualidade especial do agente ativo, nos tipos disposição de coisa alheia como própria, na alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria e na fraude no pagamento por meio de cheque, portanto, é comum; nos demais tipos exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é próprio;

-Exige um resultado naturalístico (diminuição do patrimônio), portanto, é material;

– Pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente, portanto, é de forma livre;

– Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo;

– Unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso (um ou vários atos integram a conduta);

– Instantâneo, o seu resultado se dá de maneira imediata, não se prolongando no tempo;

– O bem jurídico precisa ser efetivamente afetado, portanto, é de dano;

– Comissivo (“obter”, “induzir” e “manter” implica em ações) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, do art. 13, § 2º, do CP);

– Admite-se a tentativa.

15. A impossibilidade de aplicar as escusas absolutórias absolutas e relativas nos crimes cometidos contra o idoso

O código penal estabelece dois tipos de escusas, a saber:

a) Escusa absolutória absoluta

Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I – do cônjuge, na constância da sociedade de conjugal;

II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

b) Escusa absolutória absoluta relativa

Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Há uma ressalva expressa no artigo inciso III do artigo 183 do Código Penal, in verbis:

“Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”.

OUTROS CRIMES QUE PODEM SER COMETIDOS CONTRA O IDOSO (Lei 10.741/2003)

Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal.

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 109. Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

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