A lei penal e a jurisprudência no combate a toxicomania, de Valdir de Abreu

Embora antigo o uso de entorpecentes, a luta sistemática contra os seus malefícios, podemos dizer, começou em fins do século passado.

No nosso Cód. Penal de 1890 não encontramos nada mais que o art. 159, punindo apenas com multa a venda ou administração, não autorizada por lei, de “substâncias venenosas”. Refletindo depois a reação internacional ao tráfico clandestino de entorpecentes, à qual não estivemos indiferentes, seguiram-se várias leis, destacando-se o dec. nº 4.294, de 6-7-921, regulamentado pelo dec. número 14.969, do mesmo ano, o dec. nº 20.930, de 1932, modificado pelo dec. nº 24.505, de 1934, e afinal o dec.-lei nº 891, de 21 de novembro de 1938.

O Cód. Penal vigente cuidou do assunto, minuciosamente, no art. 281. “Inúmeras hipóteses são figuradas no elemento material do crime, nas várias espécies que permitem executar o propósito do agente de exercer o comércio clandestino ou a facilitação do uso dos entorpecentes”, diz FLAMÍNIO FAVERO,¹ para depois ressaltar a superioridade do nosso Código sôbre o italiano, no qual neste passo não buscamos inspiração. O art. 281 apenas “veio sintetizar uma série de medidas do âmbito do direito penal preexistente”, ressalta GALDINO SIQUEIRA.²

Fazendo-se um confronto entre a lei vigente e a legislação penal anterior, vemos que aquela, além de sintetizar, como disse GALDINO SIQUEIRA, em alguns pontos chegou a suprimir figuras criminais. A mais importante delas, parece-nos, foi a prevista no art. 33 do decreto-lei nº 891, punindo com prisão de um a cinco anos, além de outros atos, o de consumir substâncias entorpecentes.

Saúde pública

Em se tratando de crime contra a saúde pública, considerou o legislador de 1938, e muito acertadamente, que atentava contra êsse bem jurídico quem ingerisse substâncias entorpecentes. Teria então atingido o ideal desejado por MANZINI, que censura a legislação italiana, porque no art. 729 apenas “impede a difusão do vício de entorpecentes, punindo aquêles que sejam encontrados em lugar público ou aberto ao público, ou em círculos privados de qualquer espécie, em estado de grave alteração psíquica por abuso de estupefacientes. Por isso não se pode dizer que o interêsse de obstar o pernicioso e torpíssimo vício seja eficazmente tutelado com a incriminação em exame. Excessivas limitações existem à punição do fato, que, pràticamente, tornaram muito difícil a aplicação do art. 729. É certamente louvável o intuito de evitar devassas excessivamente indiscretas e rigores exorbitantes; mas, por outro lado, com o art. 729 se reconhece a liberdade de abusar, até do modo mais exagerado; de estupefacientes fora dos lugares indicados no artigo mesmo e se admite a impunidade de quem se ache nesses lugares em estado de grave alteração psíquica, não sendo surpreendido em flagrante, como ainda dos que, nos ditos lugares, sejam colhidos em estado de alteração psíquica determinada pelo abuso de estuuefacientes, quando tal alteração não fôr grave. Parece então que o legislador se excedeu em indulgência, tanto mais que a prevenção-repressão do vício de que se trata, ainda que no conceito do legislador mesmo, não diga respeito à incolumidade (como ao contrário a respeito dos delitos previstos nos arts. 446 e 447), é todavia útil, sem dúvida, ao interêsse da sanidade física e moral da população, gravemente ameaçada pelo abuso dos estupefacientes”.³

Convém lembrar que enquanto o nosso Cód. Penal vigente, no item II do § 3º do art. 281, apenas pune quem utilize local de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou consente que outrem dêle se utilize, para uso ou guarda de entorpecentes, repetindo assim o art. 36 do dec.-lei nº 891, de 1938, o Código Penal italiano foi além, castigando também os que vão aos referidos lugares para se darem ao uso de substâncias estupefacientes. Explica a Exposição ministerial do projeto de 15-6-921: “Pode parecer grave uma sanção também contra êstes infelizes, mas quando se reflete que êles, homens e mulheres, encentrados em tais reuniões, onde o vício oferece tôdas as formas de atrativos, constituem o centro mais eficaz de propaganda, é claro que não, é mais o só dano a que o indivíduo se sujeita, o que se impõe à consideração e à sanção do legislador, mas o dano social que se determina com a difusão do contágio. Além disso, a necessidade de tais sanções é animada pelos precedentes legislativos. O decreto do govêrno francês de 1-10-908, que punia as reuniões onde se fumava ópio, tornou-se ineficaz, porque a pena cominada aos locais não foram extensivas aos fumadores de ópio. E a atual lei francesa pune na mesma medida os proprietários e os fumadores de tais reuniões. Da mesma forma a lei inglêsa pune os freqüentadores dêsses locais, seja para se entregarem ao fumo de ópio ou ao uso de substâncias estupefacientes”.⁴

Como se vê, não faltariam boas razões ao legislador de 1940 para que apenasse o simples uso de entorpecentes, impedindo, sem rebuços, a autodestruição física, psíquica e moral. Nem ocorreria por isso qualquer ilogismo pelo fato de não ser punido o suicídio, consumado ou tentado, nem a automutilação. Assim ocorre, ou pela impossibilidade da, punição ou por várias razões de política criminal. Quanto à automutilação, diz NÉLSON HUNGRIA: “A lei não pode cogitar do que rarissime accidit, isto é, de fatos inteiramente anômalos ou só imagináveis da parte de rematados loucos; mas, a admitir-se que a autolesão viesse a tornar-se freqüente, é claro que o direito positivo imediatamente interviria, para incriminá-la, como, aliás, já fêz no caso particular e não invulgar dos conceitos militares que procuram inutilizar-se para o serviço das armas”.⁵ Como ainda acentua o mestre o direito absoluto do indivíduo sôbre si mesmo é uma concepção incompatível com a noção mesma do que seja direito, pois equivaleria a afirmar-se a possibilidade de um direito associal, exercendo-se sem a relatioadalteros. E, porque assim é, temos o art. 62 da Lei das Contravenções punindo a embriaguez, quando põe em perigo a própria segurança do embriagado.

Código penal

Passemos agora ao estudo do art. 281, caput, do Cód. Penal:

“Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar”.

Logo se vê que se trata de um crime de conteúdo variado ou de ação múltipla. Como se vê dêsse dispositivo, cada uma das diversas modalidades, que encerra, integra uma figura criminosa, quando verificada a cláusula comum de “falta de autorização ou quando em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar”, ressalta GALDINO SIQUEIRA.⁶ Mais explícito é ainda BENTO DE FARIA: “guarda é a posse em nome próprio ou alheio, verificada na própria casa do agente, ou em outro lugar mantido pelo mesmo, pouco importando que seja para uso próprio”.⁷

O entendimento acima não tem sido, todavia, estreme de dúvidas. Nota-se mesmo que a maioria dos autores e juízes tem concluído que não ocorre crime quando a posse de entorpecente é para uso próprio. “Não é crime o indivíduo transportar ou ter consigo para seu uso”, afirma FLAMÍNIO FÁVERO.⁸ Da mesma forma pensa MAGALHÃES DRUMOND: “Se o crime em causa é de perigo comum e se o que principalmente caracteriza o crime de perigo comum é a indeterminação do sujeito passivo, suposto alcançável pelo malefício qualquer pessoa, não se poderia continuar considerando criminosa a ação de quem, convencido de ter consigo ou em depósito substância entorpecente, conseguisse comprovar que assim a detivesse para uso próprio, visando e atingindo, assim, só a si próprio, pessoa determinada, isto na hipótese de se não repelir desde logo a concepção de crime na ação contra si mesmo”.⁹ “Não comete o crime aquêle que traz consigo o entorpecente para uso próprio, exclusivamente”, decidiu a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ap. número 15.534, relator Des. EURICO PAIXÃO. “Para os viciados em tóxicos, o Estado tem meios de recuperação, que são indicados no art. 3º, § 5º, do decreto nº 24.559, de 3-7-934”.¹⁰ Esta já era a jurisprudência da Câmara: “Inexistência de crime, quando se verifica que o agente possui o entorpecente para uso próprio”, ap. nº 6.221, relator Desembargador NÉLSON HUNGRIA, que ainda acrescenta: “O que a lei incrimina é o “comércio” ou “facilitação” de uso de entorpecente (rubrica do art. 281 do Código Penal)”.¹¹

Pensamos que a conclusão acima inconsidera fato da maior relevância, embora reconhecido pelos próprios mestres citados. “Tais doentes não sòmente sofrem as dolorosas conseqüências do seu mal, o que já não seria pouco a considerar, mas, ainda, o que é alarmante, alastram, por verdadeiro contágio, os danos que o uso das substâncias entorpecentes produz. Assegura-se que cada viciado é capaz de propagar o vício a 10 pessoas no mínimo. Vê-se, daí a gravidade dó problema e a necessidade de medidas legais severas para evitar o crescimento dêsse flagelo da nossa civilização elegante. Basta considerar-se que, em certos países, os viciados se organizam em clubes para dedicarem-se à toxicofilia, empregando todos os meios ao seu alcance para o uso das substâncias de sua predileção. No Brasil já tivemos organizações sociais dessas”. São palavras de FLAMÍNIO FÁVERO, acima referido.¹² Mais expressivo alinda é ANTOINE POREI: “Não se ressaltará suficientemente jamais o que é o proselitismo, que reina no meio dos toxicômanos. Êles se procuram, ou buscam fazer adeptos. Têm um faro especial para se descobrirem, aproximarem e recrutarem. É o que explica que houvesse tantas casas de toxicômanos (14,8% na estatística recente de VAILLE e STERN, in “Annales pharmaceutiques françaises”, 1950, nº 11). RODET cita o caso de um intelectual conhecido diretor de escola, morfinômano, que procurava viciar os alunos para assistir-lhes a ruína. A perversão tomava o aspecto de sadismo”.¹³ A busca de quem partilha na ingestão de entorpecentes com finalidade de satisfação sexual é tão reconhecida que a legislação anterior a considerava agravante penal.

Depois do que acima ficou ressaltado, parece-nos inadmissível deixar de reconhecer o grave perigo a terceiros pelo fato de alguém, mesmo viciado, transportar, trazer consigo ou ter em depósito entorpecentes. É o quanto basta para consumar-se alguma das modalidades delituais do art. 281 que, aproveitando a rubrica marginal do mesmo artigo, podemos chamar facilitação do uso de entorpecente. Estamos diante de crimes contra a incolumidade pública, de perigo, errantes, porque podem atingir pessoas indeterminadas. O viciado, sujeito ativo dos delitos referidos, não é punido pelo vício que tem, mas sim pelo crime contra a incolumidade que pratica, ao dispor de entorpecentes, que, provàvelmente, repartirá com terceiros. Se o viciado estiver em estado de falta ou diminuição da responsabilidade penal, será considerado então o disposto no art. 22 e seu parágrafo do Cód. Penal.

Argentina

Na Argentina assistimos à mesma discussão, principalmente quando se elaborou a lei nº 11.331, de 29-7-926, conseqüente a expressivo memorial da Polícia de Buenos Aires: “As intervenções têm sido múltiplas, porém, na maioria dos casos, não tem sido possível, acumular prova suficiente para enquadrar as faltas dentro do regime penal da lei, pois, embora em tôdas as diligências fôssem apreendidos entorpecentes, não se pôde comprovar a venda, entrega e o fornecimento que são os atos punidos pela legislação vigente. Do referido se infere a urgência que há de modificar-se, se não se quiser que malogre o elevado propósito que determinou sua sanção. A punição deve alcançar os que tenham em seu poder alcalóides sem causa justificada, modalidade esta mais comum entre os que se ocupam pelo tráfico clandestino de drogas”.¹⁴ Modificou-se a legislação anterior, mas a nova, em têrmos semelhantes à nossa, continuou provocando controvérsias, apesar da peremptória sustentação de EUSÉBIO GÓMEZ: “A lei reprime, sem fazer distinções, a todo aquêle que não estando autorizado para a venda de alcalóides ou narcóticos não justificar essa razão. A sanção legal lhe é aplicável em conseqüência”.¹⁵ Êste entendimento tem sido também aceito em inúmeros julgados da Justiça argentina, alguns citados por M. A. ODERICO.¹⁶

Contamos também entre nós boa jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal. “O novo Cód. Penal deu nova conceituação ao crime de comércio de entorpecentes, pois a lei antiga não punia a simples guarda, se não provada a intenção de vendê-los. Pela nova lei basta, para tornar-se punível êsse depósito, a inexistência de prévia autorização ou que tenha sido feita em desacôrdo com a determinação legal ou regulamentar” (carta testemunhável, nº 1.201, relator Min. GOULART DE OLIVEIRA).¹⁷ Quer-nos parecer que não foi reparado o art. 33 do dec.-lei nº 891, de 1938, segundo o qual até o uso era punido. Do Tribunal de Justiça de São Paulo colhemos o seguinte acórdão unânime: “Para a caracterização de crime de comércio clandestino ou facilitação do uso de entorpecente, basta a circunstância do acusado trazer consigo a droga ou entorpecente, não importando qual o uso ou destino, que posteriormente lhe venha a dar” (ap. nº 26.915, 3ª Câmara, relator Des. VASCONCELOS LEME).¹⁸ Enfim, do nosso Tribunal de Justiça: “Cigarros de erva daninha. Fabricá-los, para uso próprio ou de terceiros, é concorrer conscientemente para a disseminação de um dos maiores flagelos da humanidade” (rev. criminal nº 767, relator Des. ADELMAR TAVARES, confirmando o acórdão na apelação em que foi relator o então desembargador EDGAR COSTA).¹⁹ “Facilitação de uso de entorpecentes: constitui êsse crime o simples fato de, sem autorização legal, trazer consigo a substância nociva” (rev. criminal nº 775, relator Des. MAFRA DE LAET).²⁰ “Facilitação do uso de entorpecentes (art. 281 do Cód. Penal). Crime de extenso conteúdo. O simples fato de guardar em casa, numa cômoda, a erva denominada cannabissativa, considerada entorpecente, basta para caracterizá-la” (aps. números 14.180, 14.443 e 17.263, em tôdas relator Des. MURTA RIBEIRO).²¹ “Para configurar o crime previsto no art. 281 do Cód. Penal, basta que o acusado traga consigo a droga ou entorpecente, não importando qual o uso ou destino que posteriormente lhe venha dar” (ap. nº 19.947, relator Des. MACHADO MONTEIRO).²² Êste acórdão reduziu à metade as penas de dois anos de reclusão e quatro mil cruzeiros de multa, a que condenamos um boliviano encontrado com 62 gramas de cocaína. No mesmo sentido, ainda, a apelação nº 17.933, relator Des. FLORÊNCIO AGUIAR MATOS²³ e pareceres dos procuradores MARCELO HEITOR DE SOUSA e CORDEIRO GUERRA.²⁴

Depois de uma trégua, em que o uso de entorpecentes de origem estrangeira havia quase desaparecido, ora assinalamos assustador reaparecimento. E a nossa velha inimiga maconha, cujo uso já em 1830 foi proibido pela Câmara do Rio de Janeiro, segundo afirma MANUEL QUERINO, citado por GILBERTO FREIRE,²⁵ nunca fêz tantas vítimas, mormente nos morros e favelas. E vem à nossa mente as trágicas palavras do juiz suicida de Mineápolis, JOHN M. MAC GEE: “O tribunal se transformou em côrte de polícia, em que param, diàriamente, centenas de casos de narcóticos e bebidas. Iniciei, em março de 1923, o meu trabalho de combate a êsses crimes, pensando poder exterminá-los. Reparo, agora, que êles é que acabaram comigo”.²⁶

Estamos diante de um flagelo a que devemos opor-nos com a maior energia. A nossa lei penal, embora pudesse ser mais rigorosa, não justifica data venia a conclusão, que acima combatemos. Pretendem os seus partidários interpretar o art. 281 pela sua ementa marginal e não pela norma contida no texto. Se a ementa fôsse realmente restritiva, o que duvidamos, ainda assim não poderia prevalecer sôbre o texto do artigo, em homenagem incabível ao anacrônico in dubio pro reo em matéria de direito. Como adverte CUELLO CALON,²⁷ “não é missão do labor interpretativo beneficiar o delinqüente, senão extrair o verdadeiro sentido da lei; por esta razão ao interpretar seu texto o juiz deverá buscar de modo exclusivo o que a lei quer e o fim a que tende, sem preocupar-se se prejudica ou favorece o réu”.

Valdir de Abreu, juiz no Distrito Federal.

______________

Notas:

1 “Código Penal Brasileiro”, vol. IV, página 281.

2 “Tratado de Direito Penal”, vol. IV, pág. 563.

3 “Diritto Penale”, vol. X, pág. 975.

4 Ob. cit., vol. VI, págs. 432-433.

5 “Comentários ao Código Penal”, vol. V, págs. 284-285.

6 Ob. e vol. cits., pág. 563.

7 “Código Penal Brasileiro”, vol. V, página 368.

8 Ob. e vol. cits., pág. 158.

9 Ob, cit., vol. IX, pág. 140.

10 “Diário da Justiça” de 2-9-954, pág. 2.863.

11 “Diário da Justiça” de 10-9-951, pág. 2.683.

12 Ob. cit., pág. 158.

13 “Les Toxicomanies”, pág. 18.

14 “Tratado de Derecho Penal”, vol. V, E. GÓMEZ, pág. 165.

15 Ob. e vol. cits., pág. 164.

16 “Código Penal Anotado”, pág. 285.

17 “REVISTA FORENSE”, vol. 98, pág. 688.

18 “Rev. dos Tribunais”, vol. 185, pág. 45.

19 “Arq. Judiciário”, vol. 65, pág. 161.

20 “Arq. Judiciário”, vol. 67, pág. 374.

21 “Diário da Justiça” de 21-10-954, página 2.690; 3-3-955, pág. 844, e 11-11-954, pág. 4.006.

22 “Diário da Justiça” de 28-4-955, pág. 1.563.

23 “Diário dá Justiça” de 4-11-954, pág. 3.901.

24 “Diário da Justiça” de 10-6-953, pág. 6.521.

25 “Casa Grande & Senzala”, 1952, 2º vol., pág. 650.

26 “Rev. de Crítica Judiciária”, março de 1925, pág. 502.

27 “Derecho Penal”, tomo I, pág. 199.

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