Tratado Internacional – Conceito – Regulamentação – Equiparação De Estrangeiros A Brasileiros – Casos Em Que Não Se Dá, De João de Oliveira Filho

– O meio para a boa execução e aplicação de tratado deverá ser um regulamento expedido por decreto do presidente da República, referendado por todos os ministros de Estado.

– O regulamento a ser expedido se referirá a tôdas as leis concernentes aos estrangeiros para esclarecer a suspensão de sua vigência aos portuguêses domiciliados e da permanência transitória no país.

PARECER

O Tratado de Amizade e Consulta, celebrado entre o Brasil e Portugal a 18 de novembro de 1953, aprovado pelo decreto legislativo nº 59, de 25 de outubro de 1954, ratificado por Carta de 29 de novembro de 1954, promulgado pelo decreto nº 36.778, de 13 de janeiro de 1955, publicado no “Diário Oficial” de 19 de janeiro dêsse ano, suscitou a questão de se saber se seria por meio de uma lei, ou de um regulamento, que deveria ser êle complementado para plena eficácia.

S. Ex.ª o Sr. embaixador Dr. HILDEBRANDO ACIÓLI, consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores, opinou para que se expedisse regulamento. A redação do art. 7° do Tratado “As Altas Partes Contratantes promoverão a expedição das disposições legislativas e regulamentares que forem necessárias e convenientes para a melhor aplicação dos princípios consignados neste instrumento” conteria êrro de técnica jurídica na elaboração do Tratado. “Êste” – diz o eminente jurisconsulto – “poderia ter tornado perfeitamente dispensável a expedição de disposições legislativas, pois o tratado, por si só, seria suficiente para as concessões visadas. “A regulamentação de tais concessões” continua S. Ex.ª – “por via de atos do Poder Executivo, bastaria então para a obtenção dos fins que se têm em vista”.

Considerado porventura o Tratado como um instrumento estanque, no sentido de abranger no dia em que entrou em vigor, sòmente as restrições então existentes com relação aos estrangeiros e de não alcançar o futuro, estaríamos de pleno acôrdo com a qualificação de defeito de técnica dada ao art. 7° do Tratado. Em vigor, porém, o Tratado por 10 anos conforme dispõe o seu art. 9°: “Entrará em vigor, imediatamente após a troca das ratificações, pelo prazo de 10 anos, prorrogável sucessivamente por períodos iguais, se não fôr denunciado por qualquer das Altas Partes Contratantes com três meses de antecedência”, durante o prazo de sua vigência o Tratado obriga a todos os Poderes – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Particularmente quanto ao Legislativo, obriga-o a colocar em futuras leis de restrições aos estrangeiros uma disposição transitória em benefício dos portuguêses domiciliados no país ou que nêste permaneçam transitòriamente.

Defeito de técnica com relação às concessões dadas para a equiparação dos portuguêses nessas condições aos nacionais, boa técnica com relação às concessões porventura a serem dadas de futuro em leis de restrições aos estrangeiros, a expressão – “disposições legislativas que forem necessárias” – não faz nenhum mal ao Tratado, deixando expresso o que, em sua ausência, se teria por implícito.

Neste sentido, essa expressão significa o princípio de que o Poder Legislativo não se poderá abster de colocar em lei de tal natureza exceção concernente aos portuguêses, sob pena de violar o Tratado que êle mesmo aprovou. Abstendo-se, abrirá um conflito entre o Tratado e a lei nova, prevalecendo nesse conflito o Tratado, pela circunstância especial de ser o tratado uma lei feita sôbre um ato jurídico perfeito e de não poder nenhuma lei prejudicar ato dessa natureza.

A lei não prejudicará – dispõe o § 3º do art. 141 da Constituição de 1946 – o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A doutrina no Direito Internacional Público é na conformidade dessa situação. Uma vez o tratado regularmente promulgado (ou publicado) – escreve eminente jurisconsulto francês – “os órgãos do Estado são obrigados a com êle se conformarem. Esta obrigação” – continua o jurista – “se impõe ao próprio legislador: se a aplicação do tratado necessita que medidas legislativas sejam tomadas, o Parlamento deve elaborar os textos apropriados. Por sua falta o direito seria gravemente ferido. Ao inverso, o legislador deve-se abster de legislar contràriamente ao Tratado; a leiposterior, em conflito com o Tratado, devidamente promulgado ou publicada, não revoga o Tratado. Ela o viola e abre as vias para a apuração da responsabilidade internacional; decidir de outra forma equivaleria a aceitar que se possa, a todo propósito e mesmo fora de propósito – anular, por um ato unilateral, a convenção, nascida de um encontro de vontades” (MARCEL SIBÉRT, “Traité de Droit International Public”, tomedeuxième, página 247).

Se o tratado em aprêço não tivesse feito essa previsão expressa sôbre futuras disposições legislativas, teríamos que admiti-la tàcitamente por feitas na forma dos princípios de Direito Internacional Público arrolados por SIBERT e na forma do disposto no § 3° do art. 141 da nossa Constituição federal de 1946.

Entendida assim a disposição do artigo 7º do Tratado de Amizade e Cultura entre o Brasil e Portugal e, com a devida vênia, não qualificando de defeito de técnica jurídica a inclusão em seu contexto da frase – “promoverão a expedição das disposições legislativas” -, passamos a ver como o eminente internacionalista francês MARCEL SIBERT considera o conflito de um tratado com as leis posteriores.

Concorrem suas observações com o parecer da Divisão Política nº 28 e com o parecer de início citado de S. Ex.ª o Sr. embaixador HILDEBRANDO ACIÓLI, consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores, no sentido de não se necessitar de nenhuma lei a ser votada, mas de simples regulamento do Poder Executivo para a boa aplicação do decreto.

Se o tratado é posterior à lei, ainda há conflito: a lei deve ceder ao tratado. Com êste intento, o Estado que invoca a convenção internacional ultrapassaria seu próprio direito se porventura pretendesse que a lei fôsse revogada. Para satisfazer o Direito Internacional bastará que a aplicação da lei seja suspensa, nas relações entre os dois contratantes, durante todo o tempo em que o tratado permaneça em vigor. O resultado pode ser atingido sem recorrer a disposições de ordem legislativa por simples iniciativa do Executivo, pois sua missão é a de velar pela execução dos tratados tanto quanto pela das leis; no caso, o tratado não seria executado se a lei o devesse ser” (SIBERT, ob. e loc. cits.).

O eminente LAFAYETTE, em seu “Direito Internacional”, vol. I, § 179, já escrevia que “os tratados são atos jurídicos de que resultam direitos e obrigações. As estipulações nêles assentadas e acordadas têm para os contratantes fôrça obrigatória de lei escrita, e como tais encerram normas de proceder, cuja violação reveste a natureza do direito e conseqüentemente dá lugar ao emprêgo dos meios legítimos para se obterem as satisfações devidas. Os tratados são celebrados pelas autoridades competentes e, nos limites de suas atribuições, não só fazem lei para os poderes do Estado, como também para os súditos em tôdas as relações de direito que lhe dizem respeito. O próprio Poder Judiciário é obrigado a respeita-los e observa-los no conhecimento e decisões dos assuntos de sua competência”.

Pelos motivos expostos nosso parecer coincide com os já proferidos no Ministério das Relações Exteriores, isto é, o meio para a boa execução e aplicação do Tratado em aprêço deverá ser um regulamento expedido por decreto do presidente da República, referendado por todos os Ministros de Estado, em virtude de as disposições nêle contidas interessarem a todos os Ministérios.

Pretendemos ainda salientar, em face de nossa Constituição, o caráter de leis que os tratados têm.

Sob a Constituição de 1891 o princípio de que o tratado é lei se baseava numa construção jurídica. Não havia texto expresso algum em que essa afirmação pudesse, encontrar fundamento. No art. 34 dessa Constituição se arrolavam tôdas as matérias de competência do Congresso Nacional. Os verbos aí usados eram orçar, autorizar, legislar, regular, determinar, criar, fixar, resolver, conceder, adotar, mobilizar, declarar, estabelecer, comutar, submeter, decretar, adiar, velar, animar, criar, prover. Sob o título de leis e resoluções aquela Constituição regulava os trâmites para os projetos de lei serem aprovados.

Na Constituição de 1934, entretanto, já houve mudança de técnica. Declarou-se no art. 5° o que competia privativamente à União. Especificava-se aí tudo quanto os Estados não poderiam pretender. A luz dessa especificação é que se poderia formar o conteúdo do parágrafo único do art. 7° daquela Constituição – “exercer, em geral (os Estados), todo e qualquer poder ou direito, que lhes não fôr negado explìcitamente por cláusula expressa desta Constituição”.

Nessa Constituição já se pode encontrar um texto expresso para fundamentar o princípio de que o tratado é lei.

Competindo privativamente à União – art. 1° – manter relações com os Estados estrangeiros, nomear os membros do corpo diplomático e consular, e celebrar tratados e convenções internacionais, pelo art. 39, nº 8, letra e, daquela Constituição veio a competir privativamente ao Poder Legislativo, com a sanção do presidente da República, Legislar sôbre tôdas as matérias de competência da União, constante do art. 5º, ou dependentes de lei federal, por fôrça da Constituição.

O mesmo sistema seguiu a Constituição de 1946. No art. 5° estabeleceu a relação daquilo que compete à União. Lá está em seu número I – “manter relações com os Estados estrangeiros e com êles celebrar tratados e convenções”. Ora, se compete ao Congresso Nacional legislar sôbre tôdas as matérias de competência da União e se cabe ao Congresso Nacional a competência exclusiva para resolver definitivamente sôbre os tratados e convenções celebrados com os Estados estrangeiros pelo presidente da República, essa resolução definitiva é um dos casos sôbre os quais compete ao Congresso Nacional legislar. A resolução, pois, do Congresso Nacional é lei.

Temos hoje em nossa Constituição fundamento expresso para o princípio que a doutrina e a jurisprudência dos povos da comunhão internacional estabeleceram, o de que o tratado é lei.

Lei, hoje, em nosso país são tôdas as resoluções do Congresso Nacional nas matérias de sua competência, pouco importando o seu conteúdo, não entrando em seu conceito ser constituído de normas gerais, ou de normas particulares, estabelecer quantias.

Concordando, pois, com o meio do regulamento para a boa aplicação do Tratado, cabe-nos verificar em primeiro lugar quais os assuntos excluídos da equiparação para, em segundo, verificarmos quais os que se contêm nas esferas jurídica, comercial, econômica, financeira e cultural, onde foi concedido o tratamento especial de equiparação aos nacionais.

A equiparação não se dá naquilo que estiver diretamente regulado nas disposições constitucionais do pais, na forma da seguinte especificação:

a) elegibilidade para o Congresso Nacional (Constituição, art. 38, parágrafo único, nº I); b) elegibilidade para presidente e vice-presidente da República (Constituição, art. 80, nº I); c) condições para a investidura no cargo de ministro de Estado (Constituição, art. 90, parág. único, nº I); d) nomeação para ministro do Supremo Tribunal Federal (Constituição, art. 99); e) nomeação para ministro do Tribunal Federal de Recursos (Constituição, art. 103); j) desembargadores e juízes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal (Constituição, art. 124); g) nomeação para procurador-geral da República (Constituição, artigo 126); h) exigência para os portuguêses de apenas residência no país por um ano ininterrupto, idoneidade moral e sanidade física para naturalização (Constituição, art. 129, nº IV); i) condições para ser eleitor (Constituição, art. 131); j) alistamento eleitoral e obrigatoriedade do voto (Constituição, art. 133); k) inelegibilidade em geral (Constituição, art. 138); l) observância das condições estabelecidas por lei para o livre exercício das profissões (Constituição, art. 141, § 14); m) extradição de brasileiro (Constituição, art. 141, § 33); n) direito de pleiteai a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, etc. (Constituição, artigo 141, § 38); o) expulsão de estrangeiro (Constituição, art. 143); p) autorizações ou concessões para aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica (Constituição, art. 153, § 1º); q) proprietários, armadores e comandante de navios nacionais e dois terços dos seus tripulantes (Constituição, artigo 155, parág. único); r) propriedade de emprêsas jornalísticas, responsabilidade principal, orientação intelectual e administrativa (Constituição, art. 160); s) vocação para suceder em bens de estrangeiro (Constituição, art. 165); t) predominância de capitais e trabalhadores brasileiros nas zonas indispensáveis à defesa nacional (Constituição, art. 180, § 1º); u) obrigação do serviço militar (Constituição, art. 181); v) prova de serviço militar para exercer função pública ou ocupar emprêgo em entidade autárquica, sociedade de economia mista ou emprêsa concessionária de serviço público (Constituição, art. 181, § 3º); x) acessibilidade aos cargos públicos (Constituição, art. 184).

Êsses casos estão excluídos da equiparação.

Pelo Tratado essa equiparação se dará quer na esfera jurídica, quer nas esferas comercial, econômica, financeira e cultural.

A esfera cultural abrange as ciências, as letras e as artes, como está no art. 174 da Constituição.

A esfera financeira abrange todos os fatos de riqueza promovidos pelo Estado ou pelos entes públicos para a satisfação das necessidades públicas.

A esfera econômica encerra a escolha dos meios para a consecução de emprêsas produtoras de bens.

A esfera comercial abrange o exercício da profissão de comerciante.

A esfera jurídica se refere ao estado das pessoas, exclusive o estado político. Trata-se do estado de família e do estado físico. Estado físico – saúde, idade, sexo, maioridade, menoridade. Estado de família – solteiro, casado, viúvo, filiação, parentesco, afinidade.

O Regulamento a ser expedido se referirá a tôdas as leis concernentes aos estrangeiros para esclarecer a suspensão de sua vigência aos portuguêses domiciliados e de permanência transitória no país.

Será trabalho a ser feito depois que todos os relatórios sejam apresentados com as sugestões para facilitar a boa aplicação da equiparação estabelecida pelo Tratado em aprêço.

Êsse o meu parecer, s. m. j.

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