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Locação comercial e suas regras

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04/02/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 147

CRÔNICA

A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
Locação comercial – Pedro de Buone
Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Sociedade entre o locatário e terceiro, sem consentimento do locador. Cessão da locação ou sublocação total. Infração contratual. Sucessão a título universal. Conclusão.

Sobre o autor

Pedro de Buone, advogado em São Paulo.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Locação comercial

Uma das Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando, em grau de recurso (apelação nº 47.693), uma ação de despejo, firmou a tese de que “constitui infração de locação, dando lugar a dêspejo, a formação de sociedade, entre o inquilino e terceiro, sem consentimento do locador” (“Rev. dos Tribunais”, volume 188, pág. 157). Sufragou-a com arestos de outras Câmaras, que citou no julgamento (revista citada, vols. 169, pág. 597, 180, pág. 652, e 184, pág. 103).

Pelo que se depreende de um dos acórdãos nêle invocados, o do vol. 180, pág. 652, essa tese se originou de um comentário de CARVALHO SANTOS ao art. 1.201 do Código Civil. Reza essa decisão: “É ponto admitido pelo próprio réu, em sua contestação, que não é mais êle quem vem explorando o estabelecimento comercial instalado no prédio objeto da locação, mas, sim, a sociedade Amerise & Bonanno Ltda., da qual é o mesmo sócio cotista. Ora, não pode haver dúvida que constitui êsse fato cessão ou transferência de locação, vedada não só pelo contrato de arrendamento de fls., em sua cláusula 5ª, como pelo art. 3º do vigente dec.-lei n° 9.669, de 29 de agôsto de 1946”. “Constitui infração do contrato, justificando o despejo”, decidiu esta Câmara (a 4ª), em acórdão constante da “Rev. dos Tribunais”, vol. 169 pág. 597, “a formação de sociedade entre inquilino e terceiro para explorar o imóvel quê não podia ser sublocado ou emprestado sem consentimento escrito do locador”. Faz a sentença, confirmada por êsse julgado, referência ao ensinamento, a respeito de CARVALHO SANTOS em comentário ao art. 1.201 do Cód. Civil: “A constituição, no prédio, de uma sociedade distinta da pessoa que havia contratado a locação importa entretanto, infração à cláusula, que tenha proibido a sublocação. A proibição de sublocar, tanto no todo como em parte, subsiste contra os herdeiros do locatário, pela razão bem óbvia de que êles não podem receber a coisa com direitos mais amplos, assim como não podem recebê-la com encargos mais onerosos. A inobservância da cláusula que proíbe a sublocação dá lugar à rescisão do contrato. A menos que hajam as partes convencionado que seja outra, e não essa, a sanção a ser imposta ao locatário inadimplente (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. 17, página 134).”

Sociedade entre o locatário e terceiro, sem consentimento do locador

A jurisprudência fixada pelos acórdãos é vacilante no caracterizar a espécie da infração, qualificando-a, ora de cessão ou transferência da locação (vol. 180, página 652), ora de sublocação total (volume 184, pág. 103, já invocados).

Admitindo-se a infração, esta deve ser conceituada como cessão ou transferência de locação, porque, na transformação da firma individual em social ou na redução desta em firma individual, na pessoa do sócio remanescente, ocorre sucessão a título universal.

Estaria certa a tese esposada por essa jurisprudência? Não.

Antes de nos abalançarmos à demonstração de sua antítese, de que “não constitui violação de contrato de arrendamento de prédios destinados para fins comerciais ou industriais a formação pelo inquilino singular de sociedade com terceiros”, convém distinguir, logo de início, a locação que incide da que não incide no dec. nº 24.150, de 20 de abril de 1934.

Em ocorrendo a primeira hipótese, a tese que vimos impugnando, dada a feição absoluta de que se reveste, é insustentável, pois, além de colidir com o decreto citado, se funda num dispositivo que foi revogado pelo mesmo decreto o art. 1.201 do Cód. Civil, na forma prevista no artigo 2º, § 1º, da Introdução ao Código citado. Não pode ter aplicação a essa espécie de locação.

De fato, se o dec. n° 24.150, no artigo 3°, reconhece ao cessionário ou sucessor do inquilino-comerciante o direito à renovação do contrato de arrendamento, é evidente que o legislador pressupõe, neste, a faculdade jurídica de transferir ao sucessor de seu estabelecimento comercial o contrato de locação. E como a sociedade formada pelo inquilino, que prosseguirá no mesmo ramo de negócio, é sua sucessora, segue-se que o referido art. 3° se aplica à mesma, de vez que o dispositivo não distingue o sucessor social do singular, nem a espécie do sucedendo. E se ela tem direito à renovação do contrato de locação, é forçoso admitir que seu antecessor, o inquilino singular, lho podia transferir. E essa transferência não carece do consentimento do locador e nisto está a revogação do art. 1.201 do Cód. Civil, pois ela se realiza ope legis. Por que?

Porque, na hipótese figurada na apelação nº 47.693, a sucessão dá-se a título universal e neste, como ensina CARVALHO DE MENDONÇA, “o sucessor continua a pessoa do sucedendo, com os mesmos direitos e obrigações” (“Tratado”, vol. II, n° 272). É mesmo o princípio da sucessão hereditária já aplicado pelo legislador às locações, em caso de falecimento de qualquer de seus contraentes, nos têrmos do art. 1.198 do Cód. Civil. De nada mais careceríamos para refutar a tese que estamos impugnando e demonstrar a sua antítese. Prosseguiremos, porém, nesta tarefa, lançando mão de outros argumentos, de caráter legal.

É inconteste que, no espírito do decreto nº 24.150, o contrato de locação não passa de um acessório do fundo comercial, seguindo a êste, conseqüentemente, em tôdas as suas vicissitudes de acôrdo com a regra do art. 59 do Cód. Civil. É o que se depreende do art. 3º do mesmo decreto e de uma de suas preliminares, considerando o fundo comercial um valor incorporado ao do prédio. O art. 3º é uma conseqüência dessa preliminar. Daí a razão por que, na venda do estabelecimento comercial do falido pelo liquidatário da massa, se inclui a transferência do contrato de locação. É o que se lê no § 1º do art. 116 da Lei de Falências:

“Se o contrato de locação estiver protegido pelo dec. nº 24.150, de 20 de abril de 1934, o estabelecimento comercial do falido será vendido na sua integridade, incluindo-se na alienação a transferência do mesmo contrato”.

O dispositivo transcrito confirma a proposição de que a transferência do contrato de locação se faz ope legis, dispensando o consentimento do locador. Êste deverá ser apenas notificado pelo sucedendo ou pelo sucessor. Portanto a tese esposada no julgamento da apelação número 47.693 não se aplica a êsse gênero de locação, qualquer que seja a hipótese de sucessão a título universal.

Infração contratual

Em conclusão: o inquilino singular, provido de conte ato de arrendamento protegido pela dec. nº 24.150, pode constituir sociedade com terceiros para explorar o mesmo ramo comercial ou industrial, sem ou, isto importe violação do contrato de locação.

Poderá fazê-lo quando não possua contrato que incida no decreto mencionado? Sim, desde que a sociedade não infinja o disposto no art. 1.190, I, do Código Civil.

Negamos que na hipótese aventada ocorra infração do contrato de locação. O que sucede é uma nova situação de fato e de direito não prevista pelo legislador. E desta omissão da lei o intérprete de pouca penetração deduz a suposta infração contratual. É esta a nova tese que iremos demonstrar.

Quando o inquilino singular se associa a terceiros para explorar seu ramo de negócio, não se dá, na realidade, transferência do contrato de locação por estipulação contratual, mas por uma conseqüência inelutável do fenômeno jurídico da sucessão a título universal. A transferência não é um ato. É um efeito.

O exemplo que vamos formular nos convence do acêrto desta distinção. Suponhamos que o inquilino seja uma firma social constituída de dois sócios e que pela morte de um dêles todo o passivo e ativo venha a passar para o sócio remanescente, incluindo-se forçosamente a locação. É evidente que a transferência operar-se-á não por um ato consensual, mas por efeito da sucessão a título universal. O mesmo acontece em caso de dissolução da firma, ficando todo o ativo e passivo com o sócio remanescente. Aplica-se a êsses casos, por analogia, o disposto no art. 1.198 do Cód. Civil.

Ademais, quando o inquilino constitui sociedade com terceiros, êle se julga na persuasão de que está exercendo naturalmente um direito, sem que isto implique com o contrato de locação, como o comprovam as apelações ns. 32.017 e 44.293, constantes dos vols. 169, pág. 597 (relatório), e 184, pág. 596, da revista citada. Nesse ato jurídico, êle visa exclusivamente os efeitos previstos no art. 1.363 do Código citado: combinar esforços ou recursos para lograr fins comuns.

Em substância, êle tem razão. A constituição da sociedade importa em última análise, a fruição dos direitos naturais da liberdade e dá existência. Por isso que a jurisprudência que a tacha de infração do contrato de locação, determinando o despejo do inquilino, é tirânica porque ofende êsses direitos inerentes à personalidade humana (jura in persona ipsa).

Aceita esta distinção, que se enraíza na realidade, somos forçados a concluir que o citado art. 1.201 do Cód. Civil e outros dispositivos congêneres não se aplicam às transferências provindas da sucessão a título universal, mas às de estipulação contratual. Em relação às primeiras, a lei é omissa.

Por causa disto, deve a Justiça repudiar a nova situação de fato e de direito que se antolha ao locador? Se a constituição da sociedade é um direito previsto em lei e se ela pode decorrer da imposição de uma necessidade do locatário parece-nos que não. Convém frisar que a locação não impede ao locatário o uso do direito de associar-se a terceiros como não impede ao locador vender o prédio no decurso do prazo contratual. O que ocorre é que, feita a sociedade, esta irá ocupar o imóvel arrendado, sem anuência do locador. É isto que determinaria a suposta infração do contrato de locação. A tese estaria melhor redigida assim: importa infração do contrato de locação, por parte do inquilino, a transferência do uso do prédio, sem anuência do locador, à sociedade pelo mesmo constituída. Com esta redação ressalvar-se-ia o direito do inquilino de associar-se a terceiros e, com êle, implicitamente, os jura in persona ipsa relativos à liberdade e à existência.

Surge, neste lance, providente, humana e benfazeja, harmonizando interêsses em contraste, combatendo o egoísmo humano e a incompreensão social, a atuação divina do direito cuja, função é, no dizer de EDMOND PICARD, “responder sempre às necessidades humanas, fornecendo, sob forma de instituições jurídicas, todos os instrumentos úteis e apropriados” (O Direito Puro” § 60). “O direito”, dogmatiza CARLOS MAXIMILIANO, é um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade: a sua função é eminentemente social, construtora; logo, não mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente às ruínas que, inconsciente ou conscientemente, possa espalhar” (“Hermenêutica”, 1ª ed., nº 181).

É esta a missão que lhe foi reservada pelo legislador pátrio, em caso de omissão da lei positiva, no art. 4° da Introdução ao Cód. Civil, a ser exercida pelo juiz, a quem a lei confere, nessa emergência, funções de legislador (art. 114 do Cód. de Proc. Civil). E a aplicação da lei deve ser feita com espírito social, visando mais ao bem-estar da coletividade do que ao do indivíduo. É o preceito imperativo do art. 5º da Introdução citaria inspirado no princípio moral da solidariedade humana.

E como o julgado, preenchendo a lacuna da lei, não interessa apenas às partes litigantes, o seu texto deveria ser transmitido pelo presidente do Tribunal ao ministro da Justiça, a fim de que se convertesse em norma jurídica pelos trâmites constitucionais (art. 67 da Constituição federal). Seria a unificação das atividades legislativas, esporádica e normal, no desaguadouro do dispositivo formal da lei.

Mas, na hipótese que estamos apreciando, a lacuna devera ser preenchida por analogia ou por criação de uma nova norma jurídica?

Pela instituição de uma nova norma jurídica, reconhecendo ao inquilino o direito de sublocar o prédio à sociedade que êle constituir para a exploração do mesmo ramo de negócio.

Com esta solução ficaria resguardado o princípio da imutabilidade da relação subjetiva entre os primitivos contraentes, o que não se daria com a cessão. Esta seria, aliás, a solução lógica imposta pela sucessão a título universal. Mas, como poderia dar lugar a fraude, a sublocação a impede, protegendo, assim, os legítimos interêsses do locador, sem ofender o direito natural e jurídico do locatário de associar-se a terceiros, levado a isto, quer por um estímulo de progresso, quer pelo aguilhão da necessidade. É o realismo ou o determinismo da vida coletiva, com a sua complexidade labiríntica, sobrepondo-se à dialética jurídica, retilínea e cega: o espírito de finura prevalecendo sôbre o espírito geométrico, na aplicação da lei aos fatos da vida humana. Portanto, nas locações a prazo fixo, que não incidem no dec. nº 24.150 o inquilino pode sublocar o prédio à sociedade que êle constituir para explorar o mesmo ramo de comércio ou indústria.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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