Distinção entre os contratos de hipoteca e de alienação fiduciária

A decisão que reconhece a repercussão geral do RE 860.631-SP ressalta que, embora a Lei 9.514/1997 disponha sobre procedimento extrajudicial, seu objeto é a alienação fiduciária em garantia, que “não guarda identidade com a tratada no RE 627.106 – Tema 249 da reper­cussão geral do Supremo Tribunal Federal”, cujo objeto é a execução hipotecária regulada pelo Decreto-lei 70/1966; não obstante, reconhece que a questão relacionada à execução de crédito com garantia fiduciária também “apresenta densidade constitucional e transcende os interesses subjetivos das partes, sendo relevante do ponto de vista econômico, jurídico e social para milhões de mutuários do Sistema Financeiro Imobiliário”.¹

Correta a ressalva sobre a distinção entre a hipoteca e a alienação fiduciária.²

Como vimos (item 6.1), embora integrem a categoria dos direitos reais de garantia, a hipoteca e a alienação fiduciária distinguem-se substancialmente no modo de constituição e de execução do crédito.

Pela hipoteca o devedor onera seu imóvel, mas não se demite da propriedade, que con­serva em seu patrimônio com todo o feixe de direitos subjetivos que a caracteriza.

Já a alienação fiduciária caracteriza-se como negócio jurídico de transmissão condicional (Código Civil, arts. 125 e seguintes e 1.361, e Lei 9.514/1997, art. 22), em razão da qual o trans­mitente (devedor fiduciante) se demite da propriedade e a transfere ao adquirente (credor fidu­ciário), em caráter resolúvel, tornando-se titular do direito aquisitivo, sob condição suspensiva.³

Assim, enquanto pendente a condição suspensiva, o devedor fiduciante tem direito expec­tativo à aquisição da propriedade, que será efetivada nos termos do art. 25 da Lei 9.514/1997, segundo o qual o pagamento da dívida importa na resolução da propriedade fiduciária e, ipso facto, na reversão da propriedade plena ao devedor fiduciante.

Entretanto, deixando o devedor de pagar, procede-se à intimação do devedor fiduciante, por intermédio do Registro de Imóveis ou de outros meios indicados pela lei, para que pur­gue a mora; a purgação da mora importa no convalescimento do contrato, enquanto a não purgação caracteriza o inadimplemento absoluto da obrigação garantida, do qual resulta a consolidação da propriedade no credor, mediante averbação no Registro de Imóveis (art. 26 e seus parágrafos).

Por força do art. 27 e de seus parágrafos, o credor, no prazo máximo de trinta dias após a consolidação, deverá ofertar o imóvel à venda, mediante leilão, entregando ao devedor o quantum que sobejar; se, no leilão, não se alcançar o valor da dívida, o credor dará quitação ao devedor, exonerando-o do pagamento de eventual resíduo.

Clique e conheça a obra!

LEIA TAMBÉM

• Conheça a 7ª edição do livro Incorporação Imobiliária, de Melhim Namem Chalhub
• Incorporação imobiliária para empreendimento hoteleiro
• PGJ #047 — Impactos da Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos, com Abelha, Chalhub e Vitale

NOTAS

1 “Cinge-se a controvérsia à constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial previsto na Lei 9.514/1997, nos contratos de mútuo com alienação fiduciária de imóvel, pelo Sistema Financeiro Imobiliário – SFI, à luz dos princípios constitucionais do devido processo legal, da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, bem como dos institutos da unidade da jurisdição e do juiz natural. Cumpre destacar que, nada obstante recaia a discussão sobre a constitucionalidade da execução extrajudicial em contratos imobiliários, a matéria versada nos autos não guarda identidade com a tratada no RE 627.106 – Tema 249 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Naquele leading case, discute-se a recepção constitucional do Decreto-lei 70/1966, que prevê a execução extraju­dicial por dívidas contraídas no regime do Sistema Financeiro da Habitação, com garantia hipotecária, situação diversa da presente demanda, cujo objeto é a constitucionalidade da Lei 9.514/1997, que prevê a possibilidade de execução extrajudicial nos contratos de mútuo pelo Sistema Financeiro Imobiliário, com alienação fiduciária de imóvel.”

2 Dessas distintas configurações e suas importantes consequências tratamos no item 6.1.

3 Código Civil: “Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”.