As classificações teóricas da receita pública – Bilac Pinto
Responsabilidade do proprietário em face do direito de construir e das obrigações oriundas da vizinhança – João Procópio de Carvalho
Delitos do automóvel – Lourival Vilela Viana
Aposentadoria de funcionário públicos – Dario Pessoa
Caducidade de marcas de indústria e comércio – Aloísio Lopes Pontes
O segredo profissional e suas limitações – Hugo de Meira Lima
Segrêdo – Segrêdo profissional – Segredo de correspondência – João de Oliveira Filho
Meios e processos de pesquisa na moderna perícia de documentos – José Del Picchia Filho
Reconhecimento de firmas, letras e de sinais públicos – Otávio Uchoa da Veiga
Homenagem ao Desembargador Abel Sauerbronn de Azevedo Magalhães – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

Sobre o autor

Pontes de Miranda, antigo magistrado e advogado no Distrito Federal.

Edifício de apartamento – Área de Serventia Exclusiva – Servidão

– Existindo área de serventia exclusiva, o dono do apartamento pode dela usar livremente, desde que não lhe transforme o destino, nem ofenda direitos dos outros comuneiros.

– Não há correspondência necessária ou leal entre a cota na propriedade do terreno e a cota no uso do terreno e do edifício.

– Interpretação da lei nº 5.481, de 1928.

PARECER

Consulta sobre Edifício de apartamento – Área de Serventia Exclusiva – Servidão

Propôs ação de nunciação de obra nova contra J., porque, sendo proprietário do apartamento nº 202 do edifício da rua A. S., nº 60, onde reside, o réu está executando, no apartamento nº 103, que fica imediatamente abaixo do apartamento do autor, obra que lhe causa danos. Trata-se de colocação de laje, que cobrirá mais um cômodo, aumentado ao apartamento do réu, no quintal do edifício de uso comum (sic) dos comuneiros, facilitando-a escalada de malfeitores e transformando em depósito de lixo e objetos lançados dos pavimentos superiores a referida laje.

O réu alegou que o apartamento nº 103, de sua propriedade, é térreo e tem para sua serventia tôda a área dos fundos limitada pelos muros divisórios aí existentes, – serventia que resultou do próprio título de aquisição. Tal como acontece ao apartamento vizinho da esquerda, que tem a sua área. Articulou mais que ali havia alpendre e as obras consistem em substituir as telhas francesas por laje, com mais 80 cm.

Pergunta-se:

Questão 1ª – Existindo área de serventia exclusiva, pode o dono do apartamento usar livremente dela, desde que não lhe transforme o destino, nem ofenda direitos dos outros comuneiros?

Questão 2ª – A divisão de urus há de corresponder, quantitativamente, na propriedade pro diviso dos edifícios de apartamentos, à divisão do domínio?

Questão 3ª – Diz o art. 2° da lei número 5.481, de 25 de junho de 1928:

“O terreno em que assentem o edifício e suas instalações e o que lhe sirva a qualquer dependência de fim proveitoso e uso comum dos condôminos ou ocupantes constituirão coisa inalienável e indivisível de domínio de todos os proprietários do prédio”.

É vedado ao comuneiro que tem o uso exclusivo de parte (divisa) do terreno proceder a obras que não ofendam os direitos dos outros comuneiros sôbre as partes indivisas (de uso comum) e as partes divisas (de uso exclusivo), marcadas a cada um dos outros?

Questão 4ª – A serventia no terreno que pertence a todos os comuneiros ofende o princípio de que não há servidão em coisa própria?

Questão 5ª – As obras referidas ofendem o art. 11 da lei nº 5.481?

Os princípios

Nos edifícios de apartamentos, o que constitui o diviso é o apartamento. Apartamento não é só a parte divisa da construção; é a parte da construção mais o que se haja destinado ao uso exclusivo do apartamento. Assim, se há terreno dos fundos e não se estabeleceu que era de uso comum, mas, ao invés disso, se atribuiu a um dos apartamentos, nêle entrar-se sem permissão do dono é como entrar-se na casa sem que o dono dela permitisse. Aí, o dono do apartamento pode construir o que entenda, se não altera a estrutura exterior do edifício, nem invade o espaço aéreo que corresponde, sagital ou horizontalmente, aos outros apartamentos.

O uso do terreno, que foi deixado a algum dos apartamentos, sòmente sofre a delimitação tridimensional que o ajusta ao apartamento. Não pode ir mais à esquerda, se a outra parte do terreno é de uso comum, ou de uso exclusivo de outro apartamento, integrando-o; nem mais para a direita, se há outra parte do terreno que seja de uso comum, ou de uso exclusivo de outrem; nem em profundidade, se há, por baixo da superfície do terreno, adega subterrânea comum, ou exclusiva de outro apartamento, garagem, ou outra instalação; nem para cima, no espaço aéreo, se iria além da camada de ar correspondente a outro apartamento. O que é diviso tem-se como submetido às regras das casas; o que é indiviso às regras do condomínio, ou da meação de peças.

No terreno de uso exclusivo, pode o dono do apartamento construir, exceto: se muda a forma externa da fachada, ou a distribuição interna dos compartimentos (lei nº 5.481, art. 11, b); se importa em emprêgo de processo de aquecimento suscetível de ameaçar a segurança do edifício ou prejudicar-lhe a higiene e a limpeza (art. 11, e); se embaraça o uso dos corredores e caminhos internos, ou serve para lançar nas partes de uso comum, ou exclusivo de outros, detritos, águas ou impurezas (art. 11, d); se importa em coloração diferente do conjunto do edifício (art. 11, b); se é para enfermarias, oficinas, laboratórios, ou instalações perigosas, ou que produzem ruído incômodo (art. 11, c).

Se o uso do terreno é exclusivo, o uso diviso – não o terreno diviso – é parte integrante do apartamento. Nada obsta a que até à altura do que é o pé direito do apartamento, ao fundo, no meio, ou junto à terminação da construção, o dono do apartamento construa pavilhão, ou estufa para plantas, aquário, w. c., banheiro de empregados, ou para banhos de mar, etc.; ou a que ladrilhe todo o terreno, ou parte, para festas, ou ponha bancos e cadeiras, fixos ou não; ou a que erga, ao centro, chafariz ou pérgola; ou a que cubra, em alpendre, ou puxado, a porta da saída, desde que não se ofenda o art. 11 da lei nº 5.481.

O uso diviso pode ser uso-parte integrante, ou uso-servidão, ou uso-posse imediata. Se o título da propriedade do apartamento diz: “o apartamento térreo tem o uso do terreno do fundo”, ou “os apartamentos térreos têm o uso do terreno do fundo, que lhes corresponde”, é o mesmo como se dissesse: “o apartamento térreo compreende (ou inclui) o uso do terreno do fundo”, ou “os apartamentos compreendem o terreno dos fundos que lhes correspondem”. Se, em vez disso, no título se discrimina: “Apartamento térreo, com tantas salas, tantos quartos, banheiro, cozinha, terraço de serviço, …, serventia da área dos fundos”, há de se entender, a despeito da expressão “serventia”, queo uso da área dos fundos é parte integrante divisa do apartamento.

Não quer isso dizer que se não conceba a servidão do apartamento sôbre parte divisa ou indivisa do prédio. Trata-se de servidão se, posteriormente, a constituem os comuneiros, ou algum dêles; ou se, no próprio título, se esclarece que se dá servidão, em lugar de se falar de “serventia” como dação de uso exclusivo parte integrante do apartamento.

1) Uso-parte integrante. Se o uso da parte divisa é integrante do apartamento, trata-se o todo como unidade. Os donos dos outros apartamentos sòmente podem pretender o que os donos de casas podem pretender quanto às casas vizinhas. O uso do terreno, que é parte integrante do apartamento, há de ser tratado como o seria o terreno parte integrante da casa.

2) Uso-servidão. A opinião corrente, até algum tempo, tinha como inexcetuável o princípio de que “Ninguém pode ter direito real sôbre a coisa própria”; e outro princípio, que é um dos que cabem nesse, o Nulli res sua servit (L. 26, D., de servitutibus praediorum urbanorum, 8, 2), era tido por absoluto.

a) Na L. 30, § 1, D., de exceptione rei iudicatae, 44, 2, LATINO LARGO, segundo PAULO, figurou caso em que perdurou o direito de penhor, a despeito de ter a coisa estado com o devedor como própria, porque, em verdade, o penhor foi dado, e não se pagou a dívida (verum est enim et pigneri datam et satisfactum non esse): Alguns escritores tiveram êsse penhor como inconstruível; outros, porém, procuraram construí-lo

b) A L. 1, C., si antiquior creditor pignus vendiderit, 8, 19, contém regra para o caso de alguém que vendeu a outrem que o credor pignoratício a coisa empenhada, que é a de não persistir a ação hipotecária, e para o de ter sido vendida a algum credor anterior, pois então há dois penhores, tendo o segundo credor de solver a dívida anterior.

c) A L. 3, C., de his qui in priorum creditorum locum succedunt, 8, 18, figurou o caso do adquirente que tem de solver as dívidas anteriores preferentes, e o imperador Alexandre considerou-o sub-rogado nos direitos sôbre a própria coisa: “…in ius eorum successisti et contra eos, qui infirmiores illis fuerunt, iusta defensione te tueri potes”.

d) Nas L. 17 e 19, D., qui potiores in pignore vel hypotheca, habeantur et de his qui in priorum creditorum locum succedunt, 20, 4, fala-se, em dois textos de PAULO, do credor que compra o prédio hipotecado, ficando amparado com o fato de ter sido pago o credor anterior, e da cessão do crédito hipotecário a um dos co-herdeiros.

Para B. WINDSCHEID (“Lehrbuch des Pandektenrechts”, I, Frankfurt an Main, 1906, 9ª ed., pág. 302), o direito de penhor em coisa própria é caso de quiescência parcial do direito. Mas a sua concepção da quiescência foi defeituosa, falha, às vêzes contraditória (e.g., compare-se o seu § 65, pr., e o final da nota 6, contra R. VON JHERING, “Jherings Jahrbücher”, vol. 10, página 450, que não via na confusão extinção da direito, mas da eficácia).

e) O Cód. Civil suíço (art. 733) foi explícito em admitir que as servidões prediais fôssem entre prédios do mesmo proprietário. A doutrina dispensa, então, a escritura do contrato consigo mesmo, por supérflua, permitindo a inscrição. “O proprietário de dois fundos tem o direito de gravar de servidões um em favor do outro”, diz o artigo 733. Se já estava constituída, “quando os dois fundos se reúnem na mesma mão, o proprietário pode fazer cancelar a servidão” (art. 735, alínea 1ª). “A servidão subsiste como direito real enquanto o cancelamento não tem lugar” (art. 735, alínea 2ª).

O art. 733 foi direito novo, que riscou, tal como se fizera em matéria hipotecária (arts. 859, alínea 2ª e 863) a proibição dos direitos reais em coisa própria. Aliás, já se esboçara isso em alguns cantões suíços (E. HUBER, “Die Eigentümerdienstbarkeit”, Bern, 1902, págs. 70 e segs.).

f) O Cód. Civil, no art. 710, I, diz que “as servidões prediais” se extinguem “pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa”. Comentando essa regra, CLÓVIS BEVILÁQUA (“Código Civil Comentado”, vol. III, pág. 259) escreveu que o Código Civil desconhece a servidão estabelecida pelo proprietário de dois prédios em favor de um dêles; não falou da servidão estabelecida antes e “registrada”. Os problemas são diferentes. Um (a) consiste em se saber se posso conceder servidão ao meu prédio A sôbre o meu prédio B; outro (b), se tenho a servidão sôbre o meu prédio B, serviente; pois comprei, ou por outro modo adquiri, o prédio A, dominante. O direito suíço deu duas respostas afirmativas.

Não há resposta a priori; depende de cada sistema jurídico. Pode êle responder afirmativamente a (a) e (b), como o direito suíço e o húngaro (G. VON SZÁSZYC-SCHWARZ, “Das bürgerliche Gesetzbuch für Ungarn”, “Jherings Jahrbücher”, vol. 68, pág. 359). Ou dizer que isso depende da vontade do proprietário, devendo-se responder afirmativamente a (a) e reputar-se que a confusão se estabelece se o proprietário adquirente não expressa querer evitá-la, respondendo, portanto, negativamente a (b). Ou responder negativamente a (a) e a (b). Ou negativamente a (a) e afirmativamente a (b), solução que apenas revelaria hostilidade ao contrato consigo mesmo, ou ao negócio jurídico unilateral.

Examinemos, no direito brasileiro, os dois problemas: (a) e (b). Sem essa análise não seria possível dizer-se, em conclusões precisas, quais as duas respostas. (a) A constituição de servidão predial sôbre a coisa própria teria de ser pela posse e título não transcrito ou não inscrito, se aparente, ou pela transcrição ou inscrição. Donde ter-se de perguntar se o dono do prédio A pode estabelecer, sem registro, servidão aparente sôbre o seu prédio B; e se pode estabelecer, com o registro, servidão não-aparente sôbre êsse prédio, inscrevendo-a (dec. nº 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 178, a, X, e 250, dec. nº 5.318, de 29 de fevereiro de 1940, art. 2°). (b) No direito brasileiro, o problema (b) gira em tôrno do art. 710, I, para se apurar se é êle dispositivo, ou se é cogente. Não está em causa a eficácia quanto a terceiro, porque a servidão persiste enquanto não se cancela (art. 708).

Quando se está a lotear ou a construir edifício em comunhão pro diviso, pode-se constituir servidão, por serem destinados a diferentes proprietários os terrenos ou os apartamentos (ou casas em terreno indiviso). A construção jurídica como de direito real sôbre a própria coisa era impedida, em geral, pelo princípio de não ser evitável a confusão subjetiva, – principio “generalizado” do Nemini res sua servit. Mas essa inconstruibilidade, ainda em matéria de usufruto, esbarrava ante o fideicomisso do usufruto de coisa do fiduciário e outras situações semelhantes.

Em dogmática jurídica, a servidão em coisa própria é construível, com fundamento mesmo na livre disposição, e não importa, nos direitos reais, quem seja o dono do prédio serviente, porque a servidão, como direito real, tem como titular o dono do prédio dominante, e, como sujeito passivo, não o dono do prédio serviente, mas o mesmo do direito real de propriedade sôbre êsse prédio: a sociedade. Por isso é indiferente quem seja o dono do prédio serviente (E. HUBER, “Die Eigentümerdienstbarkeit”, págs. 45 e segs.).

O registro de imóveis veio criar a necessidade de se admitir os iura in re, sem ser in re aliena, como se admitia – já no direito romano – a servidão no bem sem dono (ULPIANO, “Reg.”, fragmento 19: “Servus, in quo alterius est usufructus, alterius proprietas, a proprietatis domino manumissis liber non fit, sed servus sine domino est”; cf. P. F. GIRARD, “Textes de Droit Romain”, Paris, 1906, pág. 461), o que R. ELVERS (“Die römische Servitutenlehre”, Marburg, 1856, pág. 30) sustentou. Fêz bem P. TUOR (“Das neue Recht”, Zürich, 1912, pág. 429) em frisar que foram os livros de registro que, com a publicidade, tornaram possível a nova concepção.

Enquanto o proprietário o é dos dois prédios, a confusão se dá, quanto ao exercício; não há, como bem disse P. TUOR (“Das neue Recht”, pág. 429), restrição efetiva ao seu direito real no prédio serviente, se bem que figure no registro a restrição e seja êle titular de direito de propriedade que sofre restrição. Materialmente, êle não experimenta qualquer óbice ao seu senhorio; mas, juridicamente, lá está no registro o direito de servidão sôbre o “seu” prédio, o que o Código Civil brasileiro, art. 708, exprime do seguinte modo: “Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez transcrita”, ou inscrita (entenda-se), “só se extingue, com respeito a terceiro, quando cancelada”.

Está entendido que o adquirente do prédio serviente poda providenciar para que se cancele (H. LEEMANN, em M. GMÜR, “Kommentar”, vol. IV, Bern, 1912, 2ª parte, pág. 422). Não disse “para que se retifique”, e sim “para que se cancele”. O registro não passou a ser contra a verdade; o registro passou a poder ser cancelado por pedido da mesma pessoa que é dono do prédio serviente. E “cancelar”, não “retificar”, é o que se lê no art. 711 do Cód. Civil:

“Extinta, por alguma das causas do artigo anterior, a servidão predial transcrita, fica ao dono do prédio serviente o direito de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção”.

Qual a diferença entre o direito civil suíço e o brasileiro? No direito suíço, o art. 735, alínea 2ª, do Cód. Civil estatui que, “enquanto não se perfaz o cancelamento” (Solange die Löschung nicht erfolgt ist,…), “a servidão persiste como direito real” (… bleibt die Dienstbarkeit als dingliches Recht bestehen). O Cód. Civil brasileiro, art. 708, que se inspirou no Código de Zurique, art. 247, redigiu a regra: “Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez transcrita, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada” (assim, o Projeto de COELHO RODRIGUES, art. 1.551, apenas com o adjetivo “inscrita”, em vez de “transcrita”).

É inoperante, aí, a diferença entre eficácia contra terceiros e realidade do direito, que existe no direito brasileiro e nos demais, porque não há “segundo”: o que aí se denomina “terceiros” é qualquer pessoa, todos, exceto o proprietário mesmo, porque êsse pode pedir o cancelamento. Dir-se-á que o direito suíço aboliu a confusão, que o Cód. Civil brasileiro conserva (art. 710, I); porém o argumento é imprestável: primeiro, porque também lá o adquirente não está astrito a respeitar servidão sôbre o prédio próprio, e no direito brasileiro não está adstrito a proceder como se não existisse (e. g., os dois prédios estavam alugados, ou são sujeitos a usufruto, uso, ou habitação), segundo, a realidade do direito de servidão existe, porque o seu conceito não pode depender da inércia do proprietário; terceiro, a eficácia sòmente perante si mesmo seria irrelevante para o direito (o “terceiros” do art. 708 corresponde a todos menos o proprietário, portanto o segundo, o terceiro, o quarto).

É assaz relevante classificar-se o ato do proprietário que vai pedir o cancelamento do registro da servidão sôbre a sua própria coisa. O ato é declaração unilateral de vontade. A pretensão para isso é ligada ao direito formativo a cancelar. Quanto à eficácia dêle, e foi isso o que levou o art. 708 a falar de “respeito a terceiros”, o direito real desaparece com o cancelamento, porém o proprietário responde aos “terceiros” (a quem quer que seja) pelos danos daí decorrentes. O proprietário do prédio dominante A, que está alugado, adquire o prédio serviente B e provoca o cancelamento. Cancelado está. Exerceu o seu direito formativo a cancelar.

Porém, com isso, infringiu o artigo 1.189 do Cód. Civil (“O locador é obrigado: I. A entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário”). Essa responsabilidade é contratual; não se trata de eficácia do direito real; o direito real extingue-se com o cancelamento; o locatário não poderia impedi-lo, nem outra pessoa. A eficácia real acaba com o cancelamento. Exatamente isso foi o que disse o art. 708. Foi isso o que se inseriu no Cód. Civil de Zurique, art. 247, e no Cód. Civil suíço, artigo 735, alínea 2ª.

Nada obsta a que se grave a coisa comum (pro indiviso) em favor de um dos condôminos (cp. Cód. Civil, art. 757), se bem que a parte ideal de um não possa ser gravada a seu favor. Em geral, direito real limitado pode ser sôbre coisa própria sempre que exista interêsse jurídico em que nasça ou em que se construa como tal.

Se alguém compra o prédio, que tem servidão registrada, e o vendedor já era proprietário do prédio serviente, compra-o com a servidão. Se compra o prédio serviente a quem também é dono do prédio dominante, compra-o com a restrição real da servidão; porque o registro lá está. Salvo se a escritura diz livre de servidões. Se o dono dos dois prédios os vende simultâneamente, sem dizer livre o prédio serviente, é certo que o comprador do prédio serviente conhece a coincidência de titularidade, porém é pelo registro que se há de guiar, e o registro não foi cancelado.

Respostas à consulta

Questão 1ª – Existindo área de serventia exclusiva, pode o dono do apartamento usar livremente dela, desde que não lhe transforme o destino, nem ofenda direitos dos outros comuneiros?

Resposta – A parte integrante divisa é alienável com o apartamento, porque é um dos elementos que o compõem. No momento em que se inseriu no título a declaração de vontade de que o uso do terreno dos fundos, ou de parte do terreno dos fundos, seria parte integrante divisa do apartamento a que é contíguo, é o todo, e não só a parte construída, que se há de considerar apartamento. Na espécie da consulta, a escritura diz: “sendo o apartamento localizado na parte dos fundos do edifício, dividido em entrada, sala, dois quartos, passagem, banheiro, cozinha, quarto e w. c. para empregado e terraço de serviço, com tanque, serventia da “área nos fundos”. Ter-se-ia de perguntar se tal serventia é uso-parte integrante divisa, ou uso-servidão. Deve-se entender; quando em título de propriedade, ainda na dúvida, que se trata de uso-parte integrante divisa. No caso, não há razão para dúvida, porque a referência a serventia vem de envolta com a referência às outras partes integrantes. Se servidão fôsse, seria servidão assaz ampla, que levaria quase aos mesmos resultados práticos.

A exclusividade do uso, quer se trate de uso-parte integrante divisa, quer de uso-servidão, permite que o titular do direito o exerça, tal como o exerceria o proprietário da casa, a que pertencesse o terreno, ou a que tocasse o direito de servidão sôbre outra casa.

Aquêles que formulam certas proposições sôbre alpendres, varandas, lajes, puxados, ou outras obras, sem distinguirem estar em causa parte indivisa, ou parte divisa do edifício de apartamentos, expõe os comuneiros a confusões lastimáveis. Certamente, o proprietário do apartamento térreo não poderia, sem a unanimidade, dos comuneiros, construir banco de pedra, ou de ferro, ou de outra substância, no terreno, cujo uso fôsse parte indivisa integrante do edifício.

Tudo muda de figura quando se trata de uso de terreno que ficou ao apartamento, no ato de constituição, como parte divisa, integrante dêle. Então, o apartamento compõe-se de salas, quartos e demais dependências, inclusive o uso do terreno. Sendo murado, ou por qualquer modo interdito aos outros condôminos, só se pode pensar em uso-parte integrante divisa.

O dono do apartamento é dono disse uso diviso, tal como é de qualquer parede interna, estranha à estrutura necessária do edifício. Quanto à propriedade do terreno, todos os comuneiros têm a sua parte ideal no terreno, pôsto que não na tenham no uso. Desde que o dono do apartamento exerça êsse uso, sem transformar o destino do terreno e sem ofender direitos dos outros comuneiros, nenhum ato se lhe pode impedir.

Questão 2ª – A divisão do usus há de corresponder, quantitativamente, na propriedade pro divisa dos edifícios de apartamentos, â divisão do domínio?

Resposta – No direito brasileiro, nenhuma exigência há quanto à correspondência entre a cota no terreno e a cota no uso do terreno e do edifício. A cota de propriedade obedece à área construída dos apartamentos, ou ao seu valor inicial. Quase sempre se beneficia o andar térreo, para que se lhe não rebaixe demasiado o valor.

Questão 3ª – Diz o art. 2º da lei número 5.481, de 25 de junho de 1928:

“O terreno em que assentem o edifício e suas instalações e o que lhe sirva a qualquer dependência de fim proveitosoe uso comum dos condôminos ou ocupantes constituirão coisa inalienável e indivisível de domínio de todos os proprietários do prédio”.

É vedado ao comuneiro que tem o uso exclusivo de parte (divisa) do terreno proceder a obras que não ofendam os direitos dos outros comuneiros sôbre as partes indivisas (de uso comum) e as partes divisas (de uso exclusivo), marcadas a cada um dos outros?

Resposta – O art. 2° da lei nº 5.481 sòmente se refere ao direito de propriedade. Nada tem com uso. O terreno sôbre o qual tem uso exclusivo o comuneiro pertence a todos os comuneiros, segundo os princípios de direito brasileiro quanto às partes ideais na comunhão pro diviso.

Questão 4ª – A serventia no terreno que pertence a todos os comuneiros ofende o princípio de que não há servidão em coisa própria?

Resposta – Ou tal serventia é parte integrante, divisa, do apartamento, ou é conteúdo de direito real de servidão. No caso da consulta, trata-se de parte integrante divisa. Em todo caso, se de uso-servidão se tratasse, o fato de ser comuneiro no direito de propriedade de terreno o dono do apartamento dominante nenhum obstáculo seria a tal direito real. Se o ato constitutivo, da comunhão pro diviso não tivesse dado ao apartamento o uso do terreno (portanto se fôsse parte integrante comum), a totalidade dos comuneiros poderia constituir, a favor do apartamento, a servidão sôbre o terreno.

Questão 5ª – As obras referidas ofendem o art. 11 da lei nº 5.481?

Resposta – As obras, de que cogita a consulta, não mudam a forma externa da fachada, nem a distribuição interna dos apartamentos (lei nº 5.481, art. 11): trata-se de obras em terreno dos fundos, não excedentes do espaço tridimensional correspondente ao apartamento, de que é parte integrante divisa; nem ofendem a distribuição interna dos apartamentos, porquanto o terreno é murado, e nenhuma parte da obra atinge outro apartamento, ou qualquer parte comum; para que o aproveitamento de coluna, parede, pendural, ou viga ofendesse direitos dos outros comuneiros, seria preciso que houvesse dano, ou qualquer mudança de destino. As obras não ofendem, tampouco, o art. 11, d, da lei nº 5.481, no qual se veda a decoração das paredes e esquadrias externas com tonalidades ou côres diversas das empregadas no conjunto do edifício: se isso se desse, ou fôsse planejado, caberiam os remédios jurídicos adequados.

Não se discutiu isso no processo. Nem se discutiu o estabelecimento de enfermarias, oficinas, laboratórios, ou instalações perigosas, ou que produzem ruído incômodo (art. 11, c). As obras não embaraçam corredores ou caminhos internos (art. 11, d). O art. 11, d, ainda prevê que o proprietário lance detritos, águas ou impurezas. No processo, a que se refere a consulta, fala-se de lixo e outros elementos que possam ser lançados sôbre a laje em construção. Se a laje não existisse, o lixo e outros elementos que fôssem lançados pelos habitantes dos apartamentos superiores iriam cair no terreno de serventia do apartamento térreo.

É absurdo pensar-se em nunciação pie obra nova, contra o proprietário do apartamento térreo, por ser possível a transgressão da lei pelos outros comuneiros. No art. 11, e, vedou-se o emprêgo de qualquer processo de aquecimento suscetível de ameaçar a segurança do edifício ou prejudicar-lhe a higiene e a limpeza. Disso não se cogitou no processo. Seria levar-se muito longe a interpretação da lei vedar-se a utilização do terreno, cujo uso é parte integrante divisa, porque malfeitores podem subir na laje e alcançar a janela do vizinho do andar superior.

O sistema do direito brasileiro repele tais soluções imaginosas. Se as tivéssemos de admitir, não permitiríamos que o proprietário da casa vizinha aumentasse de andar o seu edifício, porque os malfeitores alcançariam fàcilmente o nosso telhado, ou a nossa janela.

Este é o meu parecer.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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