Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Liberdade de consciência e de crença. 3. Liberdade de crença e laicidade do Estado. 4. As relações entre espaço público e religião. 4. Epílogo.

1. Considerações iniciais

De modo correlato ao reconhecimento de que o ser humano consubstancia uma individualidade, com dignidade própria e capacidade de autodeterminação, tem-se a constatação de que é direcionado por um padrão de racionalidade, que evidencia o modo como pensa e exterioriza esse pensamento. A racionalidade indica que cada ser humano pode concordar ou discordar, construir, obstar ou desconstruir. Tem igual voz e importância em um ambiente marcado pela diversidade e que, de modo algo paradoxal, tem sua evolução condicionada por ela. O respeito à diversidade,[1] que está “semeada na natureza do homem”,[2] torna-se pressuposto da própria revitalização do ambiente sociopolítico, não excluindo, obviamente, a liberdade de divergir daqueles que pensem de modo diverso.

A necessária conexão existencial entre pluralismo e divergência torna frequentes os debates em torno do modo de convivência entre pensamentos colidentes e entre maiorias e minorias,[3] o que, a depender dos balizamentos existentes, pode intensificar ou diminuir as situações de conflito. O pluralismo traz em si a concepção de que não existem, no ambiente sociopolítico, critérios objetivos de bem, verdade e justiça: a realidade é cambiante e cambiante é, igualmente, o juízo valorativo que cada indivíduo faz ao seu respeito. É factível que cada grupo social pode privilegiar interesses específicos, bem como que uma pessoa normal pode ter interesses comuns com grupos bem diversificados.[4] Dessa interação surge a estabilidade do ambiente sociopolítico e a consequente harmonia existencial entre interesses divergentes e, mesmo, inconciliáveis.

O pluralismo, face à sua própria essência, jamais será indiferente às vicissitudes do ambiente social.[5] Em verdade, é alimentado e direcionado por elas ou, de modo mais específico, pela base de valores subjacente a esse ambiente. Em razão do dinamismo dos valores e de sua intensa permeabilidade aos influxos sociais, é factível que a base axiológica que confere sustentação à ordem jurídica não assume contornos estáticos e muito menos objetivos, apresentando um movimento constante. A necessária conexão de sentido entre os vetores axiológico e sociológico exige reflexões a respeito dos fatores que influem no delineamento do contexto, dando origem a zonas de convergência a respeito da preferibilidade de um ato ou fato. Se a mera referência ao ambiente sociopolítico é suficiente ao delineamento da fonte física dos valores constitucionais, o mesmo não pode ser dito em relação à sua essência, às características que apontam para a singularidade desse ambiente. É nesse contexto que se insere a profícua construção de Peter Häberle, ao ver a teoria da Constituição como ciência da cultura (Verfassungslehre als Kulturwissenschaft). O reconhecimento do axiológico pelo jurígeno não prescinde de um referencial de perceptibilidade,[6] que encontra o seu modo de expressão justamente na cultura.

No processo de formação da cultura, é visível a influência da espiritualidade, que longe de refletir a mera aceitação de standards de bem comum, colhidos no ambiente social ou desenvolvidos a partir do livre juízo valorativo individual,[7] encontra-se alicerçada em referenciais superiores, que agem na formação dos standards que direcionarão o pensar e o agir da pessoa humana, sendo por ela apreendidos, não propriamente criados. Esses standards, por sua vez, que têm reconhecida a sua imperatividade, importância ou mero valor a partir de um estado mental baseado na fé, vale dizer, na crença de sua infalibilidade e correção, apresentam inúmeras variações. O pluralismo conduz à necessidade de separação e individualização, de modo que cada conjunto de standards possa ser agrupado sob um designativo específico, permitindo o seu reconhecimento e, para aqueles que assim o desejarem, o seu acolhimento. É nesse contexto que surgem e se propagam as religiões, desenvolvendo-se à margem da razão, no plano da espiritualidade, e encontrando sustentação na fé.

Como o referencial de fé não se sobrepõe ao de racionalidade, é natural a existência de profundas divergências em relação ao seu modo de interação com a juridicidade. Se o respeito ao pluralismo evidencia que o direito (e o Estado em particular) não pode privilegiar uma fé em detrimento de outra, não menos exata é a constatação de que a fé concorre para a formação da cultura e o direito, por óbvias razões, também assume contornos de ordem cultural. A partir dessa premissa e direcionados pela tensão dialética entre liberdade de crença e laicidade, realizaremos breves considerações sobre a possibilidade de a religião se projetar no espaço público stricto sensu, considerado como tal aquele administrado pelas estruturas estatais de poder.

2. Liberdade de consciência e de crença.

A Constituição brasileira de 1988, preservando a tradição republicana[8] e mantendo-se fiel aos valores acolhidos pela sociedade internacional[9] e pela maioria dos Estados modernos,[10] dispôs, no inciso VI de seu art. 5º, que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”

Como projeção da racionalidade do ser humano, a liberdade de consciência lhe assegura o pleno juízo valorativo a respeito de sua existência e do mundo em que inserido. O indivíduo estabelece os seus próprios critérios de “bom” ou “ruim” e orienta as suas decisões de acordo com eles,[11] tendo a dignidade afirmada com o reconhecimento de sua capacidade em formular juízos morais sobre suas ações e de direcionar a sua conduta de acordo com esses juízos.[12]

Em relação ao alcance da liberdade de consciência e à sua necessária coexistência com os demais valores protegidos pela ordem jurídica, o Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht)[13] teve oportunidade de apreciar o seguinte caso: numa área, vizinha à propriedade de um indivíduo protetor dos animais, eram regularmente organizadas caçadas, o que lhe obrigava a, constantemente, ver os animais mortos, afrontando, assim, os valores que vinha seguindo durante toda a sua vida. Entendendo violada a sua liberdade de consciência (Gewissensfreiheit), pleiteou a paralisação das atividades. O Tribunal, no entanto, não visualizou qualquer ofensa a esse direito fundamental, isto porque o protetor dos animais não era obrigado a tomar parte nas caçadas, elas não se desenvolviam em sua propriedade e, além disso, eram igualmente protegidas pela ordem jurídica, o que assegurava aos caçadores o direito de caçar. Observa-se, assim, que a consciência individual, ao romper o psiquismo e alcançar a realidade, deve coexistir com os padrões de juridicidade.

A liberdade de crença, por sua vez, é contextualizada no plano da fé, que pode ser livremente escolhida e professada, sem qualquer interferência do Estado ou de outros particulares. Como limite, tem-se a necessidade de resguardar a ordem pública e assegurar igual liberdade aos demais componentes do grupamento, que não podem ser compelidos a violentar a sua consciência e a professar fé alheia. A preocupação com a preservação da ordem pública, aliás, remonta à célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (art. 10).[14] A liberdade de crença pode ser concebida como a face intrínseca da liberdade religiosa, afeta à intimidade do ser humano, enquanto a liberdade de culto é a sua face extrínseca, momento em que ocorre a exteriorização da fé.

A respeito da liberdade religiosa, também assegurada pela Primeira Emenda à Constituição norte-americana, o Justice William Douglas[15] nela visualizava as seguintes facetas: nenhuma autoridade sectária deve ser investida do poder do governo; o governo não tem influência direta nos assuntos de nenhuma igreja; os cidadãos não são taxados por auxiliarem uma instituição religiosa e nenhuma igreja deve receber recursos públicos; as pessoas podem pertencer à igreja que desejarem, ou a nenhuma, e ninguém pode ser obrigado a participar de cerimônias religiosas, como o casamento; nas disputas internas entre seguimentos da igreja, os juízes devem observar sua disciplina interna; escolas públicas não são agências de ensino religioso, não havendo razão para que o Estado não ajuste os horários das escolas de modo que os estudantes obtenham tal ensino em outro lugar; pais e crianças tem o direito de frequentar escolas privadas religiosas; o exercício de um ritual não pode ser imposto, pelo Estado, ao indivíduo, se isto caminha contra as suas convicções religiosas; a liberdade religiosa engloba os métodos convencionais e os ortodoxos, como o de distribuir literatura religiosa de porta em porta; o funcionamento de uma igreja não deve ser condicionado à concessão de licença ou ao pagamento de taxas ao Estado; a liberdade religiosas deve alcançar tanto aqueles que fundam sua crença num ser supremo, como aqueles que a buscam na ética e na moral; o que pode configurar prática pagã para uma pessoa pode ser religiosa para outra, não sendo função do Estado realizar aferições dessa natureza, inclusive para fins punitivos.

A liberdade religiosa, em suas distintas formas de manifestação, sempre estará lastreada no ideal de tolerância, que antecede e dá sustentação à sua juridicidade. Essa constatação torna-se particularmente clara ao verificarmos a falibilidade humana na formação e na identificação da verdade, de todo acentuada em questões de estrita racionalidade, impossível de ser alcançada em relação ao que ultrapassa os liames da razão, como a fé e os distintos modos de manifestá-la.[16]

As liberdades de crença e de culto também trazem consigo um aspecto negativo ou, melhor dizendo, neutral, ínsito e indissociável de qualquer direito fundamental, que consiste justamente na possibilidade de não exercê-lo. A pessoa é livre para ter ou não uma crença, realizar ou não um culto. Nesse sentido, a Constituição andorrana de 1993 (art. 11, 1) tornou expresso o que nela já estaria ínsito, vale dizer, “a Constituição garante a liberdade de pensamento, de religião e de culto, e o direito de toda pessoa de não declarar ou manifestar seu pensamento, sua religião ou suas crenças”.

Deve-se observar, ainda, que nem tudo aquilo que emana de um religioso ou de uma instituição religiosa deve ser indistintamente enquadrado sob a epígrafe da liberdade de crença ou do livre exercício dos cultos religiosos. Nesse sentido, pode-se mencionar o exemplo de uma igreja que faça soar seus sinos, por poucos segundos, a cada hora completa e, aos domingos, no início do culto religioso, por cinco minutos: enquanto a segunda conduta está nitidamente associada à liberdade de crença e culto, a primeira deles se distancia e se enquadra na cláusula geral de liberdade,[17] cujo potencial expansivo somente é limitado pela necessidade de resguardar os direitos alheios e de assegurar a integridade da ordem jurídica.[18] A lei, em qualquer caso, deve assegurar “a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (CR/1988, art. 5º, VI), evitando seja afetada a integridade das instalações religiosas ou comprometida a transmissão dos dogmas que justificam a sua existência.

A correta compreensão da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença ainda exige seja devidamente delimitado o seu objeto. Em outras palavras, essa liberdade alcança apenas a manifestação de fé e religiosidade ou também se projeta sobre as manifestações negativas a respeito do fenômeno religioso? É possível difundir os aspectos negativos das religiões e a crença de que o melhor é não ter crença alguma? Num Estado pluralista e de acentuados contornos liberais, como sói ser a República Federativa do Brasil, a resposta positiva há de prevalecer. Uma verdadeira liberdade religiosa somente poderá existir em estando presente a plena liberdade individual para adotar uma opção em matéria de fé; e isto somente será possível caso a pessoa receba todas as informações necessárias à formação do seu juízo de valor, o que, à evidência, pressupõe seja reconhecido o direito de alguém transmitir tanto as opiniões favoráveis, como as desfavoráveis, a respeito de uma religião.[19] O autor das críticas, no entanto, deve arcar com todas as consequências decorrentes do excesso de linguagem ou do vilipêndio de símbolos ou dogmas alheios, já que ultrapassam os limites do livre exercício do seu direito individual.[20]

É importante observar que tanto a liberdade de consciência, como a de crença, podem permanecer adstritas ao denominado forum internum, vale dizer, ao plano puramente psíquico, ou estender-se ao forum externum, ocasião em que são exteriorizadas e entram em efetivo contato com a realidade. É justamente sob essa última ótica que a sua proteção jurídica adquire relevância prática.[21]

3. Liberdade de crença e laicidade do Estado.

Em períodos mais remotos, a religião era constantemente utilizada como referencial para o reconhecimento de direitos ou para a participação na vida política do Estado. A intensa expansão do Cristianismo transcendeu as questões religiosas, fazendo que a religião católica, apostólica, romana exercesse total domínio no cenário político do Ocidente. Na Idade Média, os papas criavam e destruíam impérios, nomeavam e depunham imperadores. Estado e religião se interpenetravam de tal modo que se tinha por inaceitável uma dissociação entre as leis terrenas e as leis divinas, vale dizer, aquelas postas pela Igreja e pela interpretação que realizava da Bíblia. O fundamento do Estado era teológico, não teleológico: existia pela vontade de Deus e para servir a Deus. Como afirmou Coulanges,[22] “entre gregos e romanos, assim como entre os hindus, desde o princípio, a lei surgiu naturalmente como parte da religião”(…)”a lei não se discute, impõe-se; não representa trabalho da autoridade; os homens obedecem-na por ser divina”(…)”era reconhecido como cidadão todo aquele que tomava parte no culto da cidade, e desta participação lhe derivavam todos os seus direitos civis e políticos. Renunciar ao culto seria renunciar aos direitos.”

A intolerância religiosa exacerbada, que conduziu à perseguição e à execução dos infiéis, e o redimensionamento do papel desempenhado pelo Estado conferiram novas nuances ao pensamento filosófico, que passou a prestigiar a individualidade de cada pessoa, atribuindo-lhe uma esfera de liberdade imune à intervenção estatal. Esse movimento precipitou o reconhecimento da separação entre Estado e Igreja e assegurou a liberdade de culto, cujo caráter normativo foi adotado, pela primeira vez, na Declaração de Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776 (art. 16). A Primeira Emenda à Constituição norte-americana, de 1791, seguiu o mesmo caminho: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof”. Também na França, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, encampou a liberdade de culto: “nul ne droit être inquiete pour ses opinions même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi”. No Brasil, a Constituição de 1824 assegurava a liberdade de culto, mas considerava, como religião oficial do Estado, a católica, apostólica, romana. Proclamada a República, a Igreja foi separada do Estado, que passou a ser laico.

Na Constituição de 1988, o caráter laico do Estado é especialmente percebido pelo teor de seu art. 19, que veda ao Poder Público manter ou subvencionar cultos religiosos ou igrejas, estando igualmente impedido de embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança.

Enquanto a liberdade de crença assegura a qualquer pessoa o direito de escolher livremente a fé que irá, ou não, professar, escolha esta que pode permanecer adstrita ao forum internum ou ser exteriorizada, alcançando o forum externum, a laicidade do Estado indica a impossibilidade de uma estrutura estatal de poder possuir uma “fé oficial”, privilegiando-a em detrimento das demais. Ter-se-á o tratamento privilegiado de certa “fé” não só quando o Estado estimular a sua prática, com incentivos de qualquer natureza, financeiros ou não, como, também, quando impuser restrições ao exercício das demais.

É importante lembrar que o caráter laico do Estado coexiste com a liberdade de crença.[23] Essa constatação, em seus contornos mais basilares, indica que o Estado, conquanto não deva aderir a uma fé específica, deve permitir e proteger toda e qualquer manifestação de fé, mesmo nos bens de sua propriedade; isto, obviamente, se não for comprometida a ordem pública ou a liberdade de crença dos demais componentes do grupamento, o que inclui a liberdade de não professar fé alguma.

A questão, no entanto, pode assumir contornos mais delicados: digamos que um aluno e um professor de escola pública sejam proibidos de frequentar as aulas usando turbante, que seria um símbolo de sua fé e pureza espiritual. Quanto ao aluno, parece não haver maiores dúvidas de que foi violada a sua liberdade de crença, exteriorizada de modo silencioso e perfeitamente compatível com o ambiente escolar. Já em relação ao professor põe-se um complicador: pode ele, enquanto servidor e representante do Estado, exteriorizar a sua crença na sala de aula? Diversamente ao que se verifica em relação ao aluno, que foi diretamente privado de um direito fundamental, no caso do professor, que está no efetivo exercício de uma função pública, constata-se uma aparente colisão entre a sua liberdade de crença e a neutralidade religiosa do Estado, do qual é legítimo representante em sala de aula. Ainda deve ser devidamente considerada a liberdade dos demais estudantes em não ter crença alguma (negative Glaubensfreiheit), o que reforça a necessidade de o Estado preservar a sua neutralidade. A identificação da efetiva existência da referida colisão, com as consequências dela decorrentes, exige seja previamente definida uma premissa fundamental: do fato de um único professor usar turbante (ou portar um cordão dotado de crucifixo) decorre a conclusão de que o Estado adota uma postura favorável à respectiva religião? A resposta, à evidência, é negativa. In casu, a crença professada, aos olhos de qualquer expectador externo, é integralmente atribuída ao professor, não ao Estado, o que bem demonstra que ele, a exemplo do estudante, foi igualmente aviltado em sua liberdade de crença.[24]

4. As relações entre espaço público e religião.

As relações do Estado com o poder espiritual têm sofridos alterações tão intensas quanto as variantes de espaço e tempo utilizadas para contextualizar a respectiva análise.

De um modo geral, os distintos modelos existentes podem ser enquadrados numa das seguintes categorias: (1) Estado teocrático ou sacral, onde, eliminada qualquer possibilidade de pluralismo religioso, verifica-se a interpenetração entre Estado e poder espiritual na consecução do bem comum (v.g.: o fundamentalismo religioso no Iran e no Vaticano); (2) Estado proselitista, cuja característica essencial é não propriamente a confusão entre as figuras, mas a proteção e o enaltecimento de uma religião específica (v.g.: Estados ortodoxos); (3) Estado cooperativo, onde, apesar de reconhecido o pluralismo, poder espiritual e poder estatal apresentam pontos de contato (v.g.: na Inglaterra, o Chefe de Estado deve jurar fidelidade aos dogmas da igreja oficial, a anglicana, sendo, igualmente, o seu chefe temporal); (4) Estado laico ou secular, que passa ao largo da realidade religiosa subjacente ao meio social e elimina, a priori, qualquer influência do poder espiritual no ambiente político; laicidade guarda similitude com neutralidade, indicando a impossibilidade de a estrutura estatal de poder possuir uma “fé oficial”, privilegiando-a em detrimento das demais; e (5) Estado totalitário ateísta ou simplesmente ateu, que vê no poder espiritual objetivos incompatíveis com os do Estado, terminando por vedar as próprias práticas religiosas (v.g.: a extinta URSS).

A Constituição argentina de 1853, mesmo após as suas sucessivas reformas, dispõe, no início do século XXI, que “el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano” (art. 2º).[25] No Brasil, a Constituição de 1824 assegurava a liberdade de culto, em locais fechados, mas considerava, como religião oficial do Estado, a católica, apostólica, romana. Proclamada a República, a Igreja foi separada do Estado, que passou a ser laico: no entanto, face à controvérsia em relação à representação diplomática brasileira no Vaticano, a Reforma de 1926 acrescentou um parágrafo 7º ao art. 72 da Constituição de 1891, tornando expresso que “a representação diplomática do Brasil junto à Santa Sé não implicava violação desse princípio”. O preceito, nitidamente desnecessário, já que a manutenção de relações diplomáticas, por si só, já indica a separação entre os entes, foi repetido nas Constituições de 1934 (art. 176) e 1946 (art. 196), sendo omitido nas demais.

Consoante o inciso I do art. 19 da Constituição de 1988,[26] é vedado ao Estado (1) promover cultos religiosos; (2) mantiver templos religiosos; (3) estimular a prática de certa religião, com incentivos de qualquer natureza, financeiros ou não; (4) estabelecer relações de dependência ou aliança com organismos religiosos, de modo que diretivas baseadas puramente na fé influam no delineamento de decisões estatais; ou (5) impor restrições ao exercício das demais religiões.[27]

Os limites da relação do Estado com a religião foram objeto de análise pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, o qual, apreciando a amplitude da neutralidade apregoada pelo direito constitucional (GG de 1949, art. 140 c.c. Constituição de Weimar, art. 137, I: “Es besteht keine Staatskirche”), decidiu pela impossibilidade de serem afixados crucifixos nas salas de aula das escolas públicas, prática que denotaria a adesão ao cristianismo em detrimento das demais religiões livremente professadas.[28] Nesse particular, observa-se que algumas religiões, como o budismo, não crêem na existência de um Deus.

No direito italiano, a exposição dos crucifixos nas salas de aula remonta a um período anterior à unificação do País. Nesse sentido, dispunha o Decreto-real nº 4.336/1860, do Reino de Piemonte-Sardenha, que cada escola deveria possuir um crucifixo. Em 1861, com o surgimento do Estado italiano, o Estatuto do Reino de Piemonte-Sardenha, de 1848, se tornou o Estatuto italiano. De acordo com ele, a religião católica apostólica romana era a religião oficial do Estado. Em 1870, Roma é tomada pelo exército e proclamada Capital do novo Reino da Itália. Face à crise com a Igreja Católica, a Lei nº 214/1871 passa a regular, unilateralmente, as relações entre Estado e Igreja. Dede então preservou-se o hábito de expor o crucifixo nas salas de aula, o que foi previsto (1) na circular nº 68/1922, do Ministério da Instrução Pública; (2) no Decreto-real nº 965/1924, que estabeleceu o Regulamento Interior dos Estabelecimentos Escolares Secundários do Reino (art. 118); (3) no Decreto-real nº 1.297/1928, que veiculou o Regulamento Geral dos Serviços de Ensino Primário (art. 119). No entender do Governo italiano, essas duas últimas disposições, que bem refletiam os valores sedimentados no Ocidente e na sociedade italiana, ainda permaneceriam em vigor, isto apesar de a Constituição de 1947, em seu art. 7º, ter preconizado a separação entre o Estado e a Igreja. Posteriormente, a Lei nº 121/1985 declarou, formalmente, que não mais subsistia o preceituado no Pacto de Latrão, de 1929, que indicava o catolicismo como a religião oficial do Estado.

O Tribunal de Cassação decidiu que a presença do crucifixo nos locais de recolhimento dos votos, durante as eleições, seria contrário ao princípio da laicidade do Estado (Processo nº 4.273/2000). O Tribunal Constitucional, por sua vez, na Decisão nº 508/2000, ratificou a jurisprudência então sedimentada a respeito da liberdade de crença e ao caráter laico do Estado: o Estado deve manter uma postura de equidistância e imparcialidade em relação a todas as religiões, sem atribuir qualquer importância ao número de fiéis (Decisões nº 925/1988, 440/1995 e 329/1997) ou à amplitude das reações sociais quanto à violação dos dogmas de qualquer delas (Decisão nº 329/1997). Instado a se manifestar sobre a questão da exposição do crucifixo nas salas de aula, o Tribunal deixou de examiná-la sob o argumento de que a matéria estaria regulada em disposições infralegais, desprovidas de força de lei (Decisão nº 389/2004, § 12).

A polêmica, no entanto, chegou ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. No Caso Lautsi vs. Itália (Processo nº 30.814/2006, j. em 03/11/2009), esse Tribunal decidiu que a exposição da cruz nas salas de aula das escolas públicas seria incompatível com a liberdade de crença e de religião, bem como com o direito ao recebimento de uma educação compatível com as convicções religiosas e filosóficas das crianças e de seus pais. Como fundamentos da decisão, foram invocados; (1) o dever de ministrar a educação em conformidade com as convicções religiosas e filosóficas dos pais (Protocolo nº 1 à Convenção Européia dos Direitos Humanos, de 1950, art. 2º); (2) a liberdade de religião e a impossibilidade de ser restringida (Convenção…, art. 9º, 1 e 2); (3) a Convenção protege tanto o direito de crer numa religião, como o de não crer em religião alguma (vide Young, James e Webster vs. Reino Unido, j. em 13.08.1981, §§ 52-57, série A n^o 44). O Tribunal, assim, realçou o caráter religioso da cruz e entendeu que o fato de sua exibição refletir referenciais morais elevados e ser compatível com os valores prestigiados por parte da coletividade não afastava o atentado à laicidade do Estado, terminando por determinar a sua retirada e a condenar o Estado italiano ao pagamento de uma indenização, por danos morais, na ordem de 5000 Euros.

Não obstante a similitude, nessa temática, das Constituições alemã e italiana, bem como da própria Convenção Européia dos Direitos Humanos, com a atual Constituição brasileira, cremos que a transposição do entendimento restritivo para a nossa realidade exige alguns temperamentos. O primeiro deles consiste no fato de o cristianismo e, mais especificamente, o catolicismo, serem partes integrantes da tradição brasileira, daí decorrendo que a exposição da cruz pode ser vista como mera deferência a esse elemento cultural, em nada refletindo um comprometimento religioso por parte do Estado. O segundo indica que, no Brasil, o pluralismo religioso ainda não resultou numa rejeição socialmente relevante de certos símbolos que fazem parte da nossa tradição. O terceiro demonstra que, contrariamente ao verificado na Itália, não se verifica, no Brasil, uma profusão de normas oficiais defendendo este ou aquele símbolo. O quarto, por sua vez, aconselha que medidas dessa natureza, drásticas e que naturalmente serão interpretadas como uma afronta à respectiva religião, decorram de uma reação social, vale dizer, da disseminação de um sentimento de discriminação, junto às demais religiões, em relação à exibição de um símbolo característico do catolicismo; a questão, assim, não deve ser analisada puramente in abstracto, desconsiderando-se a realidade social. Rendemos homenagem, assim, à sensata advertência de Rui Barbosa[29]: “[n]ao basta compulsar a jurisprudencia peregrina: é mister aprofundal-a, joeirando os exotismos intransladaveis, para não enxertar no direito patrio idéas incompatíveis com as nossas instituições positivas”. Isto, obviamente, não exclui a possibilidade de que, numa situação concreta, à luz dos circunstancialismos que a envolva, o crucifixo seja utilizado como instrumento de afronta ou de inibição às demais religiões.

A laicidade, é importante observar, raramente se apresenta em “estado puro”, vale dizer, com ampla e irrestrita dissociação entre os poderes espiritual e estatal. No Brasil, por exemplo, são múltiplos os feriados embasados na fá católica (v.g.: o dia de Nossa Senhora Aparecida, padroeira do País), isto sem olvidar a invocação de Deus logo no preâmbulo de nossa Constituição, o que, em “rigor técnico”, configuraria clara afronta àqueles que negam a existência de Deus, como os budistas, ou que apregoam a existência de mais de um Deus, como os hindus. Nos Estados Unidos da América, do mesmo modo, lê-se, em sua moeda oficial, a inscrição “In God we trust”. Nesses casos, o que se verifica não é propriamente a irrestrita adesão ao poder espiritual, mas, sim, uma forma de preservação dos valores sedimentados no ambiente social.

Ressalte-se, no entanto, que laicidade não guarda similitude com isolamento, sendo de todo aconselhável que o Estado estabeleça parcerias, com instituições religiosas, visando à consecução de objetivos comuns de interesse público. Essa possibilidade, no entanto, expressamente contemplada no inciso I do art. 19 da Constituição de 1988, não deve privilegiar religiões específicas por vias transversas. Qualquer aproximação do Estado à religião deve se desenvolver com a observância de referenciais de igualdade, estando teleologicamente comprometida com a satisfação do interesse público.

Epílogo

A liberdade religiosa deve ser necessariamente balanceada pelos referenciais de pluralismo, igualdade e tolerância, o que assegura a coexistência das distintas formas de manifestação da espiritualidade, a ausência de posições de preeminência perante a ordem jurídica e a garantia de que todas essas manifestações podem se expandir livremente, sem qualquer censura. Em relação ao caráter laico do Estado, observa-se que ele não chega ao extremo de desconsiderar a identidade cultural e as tradições da sociedade, o que autoriza a utilização de símbolos, como o crucifixo, ou a utilização do nome de Deus em documentos oficiais, como o papel moeda, situação que deve perdurar enquanto não difundido um sentimento de discriminação no âmbito das demais religiões.

[1] Nas plásticas palavras de Walter Lippmann, “[i]t requires much virtue to do that well. There must be a strong desire to be just. There must be a growing capacity to be just. There must be discernment and sympathy in estimating the particular claims of divergent interests. There must be moral standards which discourage the quest of privilege and the exercise of arbitrary power. There must be resolution and value to resist oppression and tyranny. There must be patience and tolerance and kindness in hearing claims, in argument, in negotiation, and in reconciliation” (The Good Society. New Jersey: Transaction Publishers, 2004, p. 366).

[2] Cf. MADISON. The Federalist nº 10, p. 51 e ss..

[3] Cf. HWANG, Shu-Pern. Rechtsanwendung in der pluralistischen Demokratie, in DSt, 46. Band, Heft 3, 2007, p. 442 (452-455).

[4] Cf. CRAIG, Paul P.. PublicLaw and Democracy in the United Kingdom and the United States of America. Oxford: Clarendon Press, 1990, p. 60.

[5] Cf. GARCIA, Emerson. Interpretação Constitucional. A Resolução das Conflitualidades Intrínsecas da Norma Constitucional. São Paulo: Atlas, 2015, p. 14 e ss..

[6] Cf. LUCAS VERDU, Pablo. Teoría de la Constitución como Ciencia Cultural. 2ª ed..Madrid: Editorial Dykinson, 1998, p. 127.

[7] É a moral crítica a que se referia Hart [O Conceito de Direito (The Concept of Law). Trad. de MENDES, A. Ribeiro. 3ª ed.. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 201.

[8] Constituições de 1891 (art. 72, § 3º); 1934 (art. 113, nº 5); 1937 (art. 122, nº 4); 1946 (art. 141, § 7º); 1967 (art. 150, § 5º); e Emenda Constitucional nº 1/1969 (art. 153, § 5º). No Império, face à adoção de uma religião oficial, a católica apostólica romana, eram impostas restrições à manifestação pública de outras crenças: Constituição de 1824, arts. 5º e 179, nº 5.

[9] Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, adotada em 22/11/1969 e promulgada pelo Decreto nº 678/1992 (arts. 5º, 1; e 12, 1); Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948 (art. 18); e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, adotado em 16/12/1966 e promulgada pelo Decreto nº 592/1992 (arts. 18, 1; e 27).

[10] Vide Primeira Emenda à Constituição norte-americana de 1787, adotada em 1791; e Constituições alemã de 1949 (art. 4º); andorrana de 1993 (art. 11, 1 e parágrafo único); argentina de 1853 (art. 14); belga de 1994 (arts. 19; e 20); cubana de 1976 (art. 54); espanhola de 1978 (arts. 16 e 20 (1, d)); francesa de 1958 (preâmbulo, art. 2º); holandesa de 1983 (art. 6º, 2); italiana de 1947 (arts. 8º, 19 e 20); japonesa de 1946 (art. 20); portuguesa de 1976 (art. 41); russa de 1993 (arts. 14, 2; 28; e 29, 2); suíça de 1874 (art. 49) e de 1999 (arts. 8º, 2; 15; e 72); e turca de 1982 (art. 15, 2); Declaração de Direitos da Virgínia (EUA) de 1776 (Seção 16); Declaração Dignitatis Humanae sobre Liberdade Religiosa, do Concílio Vaticano II, de 1965; Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França) de 1789 (art. 10).

[11] STARCK,Christian e SCHIMIDT, Thorsten Ingo. Staatsrecht, 2ª ed., München: Verlag C.H. Beck München, 2008, p. 158.

[12] FAVRE, Antoine. Droit Constitutionnel Suisse, 2ª ed., Fribourg: Éditions Universitaires Fribourg, 1970, p. 279.

[13] 1 BvR 2084/2005, j. em 13/12/2006, in Neue Zeitschrifit für Verwaltungsrecht 2007, p. 808.

[14] A Declaração “Dignitatis Humanae”, do Concílio Vaticano II, dispôs que a liberdade religiosa é um direito civil de todos os seres humanos, o que lhes assegura “estarem imunes de coerção tanto por parte de pessoas particulares, como de grupos sociais e de qualquer autoridade humana” (nº 1); acrescendo-se que, “em matéria religiosa, nem se obriga alguém a obrar contra sua consciência, nem se impede que atue em conformidade com ela, em ambiente privado ou público, só ou associado com outros, dentro dos limites devidos” (nº 2).

[15] DOUGLAS, William O.. The Right of the People, 4ª imp., New York: Pyramid Books, 1966, p. 91-92.

[16] Cf. VERA URBANO, Francisco P.. La Libertad Religiosa como Derecho da la Persona, Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1971, p. 22-23.

[17] Constituição brasileira de 1988, art. 5º, II.

[18] STARCK e SCHMIDT. Staatsrecht…, p. 159.

[19] CIÁURRIZ, Maria José. La Libertad Religiosa en el Derecho Español, Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p. 103-105.

[20] Cf. VOSSKUHLE, Andreas. Religionsfreiheit und Religionskritik – Zur Verrechtlichung religiöser Konflikte, in EuGRZ, 37. Jg, Heft 18-21, novembro de 2010, p. 537 (540). No exemplo desse autor, uma caricatura do Profeta islâmico Maomé parece ultrapassar os limites da mera crítica.

[21] STARCK e SCHMIDT. Staatsrecht…, p. 155.

[22] A cidade antiga. Trad. de MELVILLE, Jean. Editora Martin Claret, 2001, p. 206-213.

[23] Sobre a conflitualidade e a necessidade de compatibilização de bens e valores de estatura constitucional, vide: GARCIA, Emerson. Conflito entre Normas Constitucionais. Esboço de uma Teoria Geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

[24] STARCK e SCHMIDT. Staatsrecht…, p. 155-156.

[25] BIDART CAMPOS, German J.. Manual de la Constitucion Reformada, Tomo I. 5ª reimp.. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 541.

[26] Vide as Constituições de 1891 (art. 11, inc. 2); 1934 (art. 17, II). 1937 (art. 32, b); 1946 (art. 31, II); 1967 (art. 9º, II); e Emenda Constitucional nº 1/1969 (art. 9º, II).

[27] Vide as Constituições alemã de 1949 (art. 140 c.c. Constituição de Weimar de 1919, art. 137, I: “Es besteht keine Staatskirche”), andorrana de 1993 (art. 11, 3); belga de 1994 (art. 21, § 1º); russa de 1993 (art. 14, 1 e 2); e suíça de 1999 (art. 72, 2).

[28]BVerfGE 108, 282. Cf. JARASS, Hans D. e PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für die Bundesrepublick Deutschland. 10ª ed.. München: Verlag C. H. Beck München, 2009, p. 153-154.

[29] Commentarios á Constituição Federal Brasileira, colligidos e ordenados por Homero Pires, vol. III, Do Poder Executivo, São Paulo: Saraiva & Cia., 1933, p. 430.

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