SUMÁRIO: A formação das fontes do direito. A desordem legislativa. Técnica jurídica. As iniciativas do Poder Executivo para o aperfeiçoamento do trabalho legislativo na Itália, Inglaterra, França e outros países. Métodos de trabalho. A lei, o direito e os juristas. Conclusão.

Sobre o autor

Filippo Vassalli, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Roma

DOUTRINA

A missão dos juristas na elaboração das leis

* O assunto, tal como foi enunciado, corresponde a uma situação que caracteriza um determinado momento da História, a situação de países nos quais as leis não são da alçada dos juristas, mas onde, justamente por causa disso, os legisladores se vêem obrigados a invocar a ajuda daqueles, pelo menos no tocante à redação formal das leis.

A formação das fontes do direito

Existe, aí, um estranho fenômeno que reponta nas mais diferentes épocas da História: as recriminações sôbre o Estado de Direito têm, de ordinário, a sua origem na desordem em que se encontram as fontes do direito, a incerteza das leis, a sua multiplicidade, a sua falta de clareza, as suas contradições, a insuficiência de pontos de referência, a sua confusão, muito mais do que no próprio valor das leis, na sua capacidade de harmonizar-se com as necessidades, os gostos, o bem-estar e o progresso dos indivíduos que são obrigados a respeitá-las.

Daí, duas interpretações: a primeira, otimista, segundo a qual as leis se afastam raramente das exigências experimentadas pelos homens num dado momento de sua história; a segunda, muito mais pessimista, segundo a qual os homens bem sabem que não podem contar com boas leis, contentando-se, destarte, com leis pelo menos conhecidas e seguras, e se limitando a encontrar um compromisso, para os casos concretos, entre os seus interêsses particulares e a lei.

Fazendo-se abstração das pesquisas efetuadas pelos sábios de primeira, plana, homens políticos, economistas e sociólogos, as queixas que se elevam contra o Estado de Direito visam antes ao estado das fontes dêsse direito, – quer essas fontes sejam representadas pelas leis emanadas dos poderes públicos, quer pela autoridade dos juízes e dos autores chamados, durante um dado período, a regulamentar a vida de certas comunidades humanas em suma, crítica-se a formação das fontes do direito mais do que o conteúdo dessas últimas. Quais são, então, os remédios de que se pode cogitar? É preciso reorganizar, esclarecer, simplificar, modernizar, cortar o supérfluo, numa palavra, é preciso estabelecer Códigos, – pouco importa êsses Códigos provenham de príncipes autores ou senados – é preciso para aquêles que acharem demasiado solene essa palavra Código, redigir consolidation bills; testi unici e outras compilações semelhantes.

A tal respeito o papel dos juristas sempre foi preeminente: sendo a tarefa de caráter técnico, quando a iniciativa não partia de técnicos, era dêsses últimos, mesmo assim, que se invocava a ajuda.

A grande tarefa de codificar incessantemente compete, no mundo inteiro, aos juristas.

Não convém insistirmos numa consideração tão evidente: os juristas jamais cessaram de desenvolver uma atividade que ninguém sequer cogitava de contestar quando fôsse preciso colocar nos estaleiros um Código de direito civil ou de direito penal, de comércio ou de processo, desde as compilações de JUSTINIANO até às codificações mais exatas dos Estados modernos. Bons ou maus, os Códigos, mesmo quando encaradas sob o ponto de vista puramente técnico, são obras de juristas, e sòmente êstes é que merecem um elogio ou uma censura.

Mas a questão não consiste nisso. O nosso tema diz respeito a matérias que, em geral, não pertencem ao domínio dos Códigos: trata-se, na espécie, da produção das leis especiais dos Estados modernos.

É nesse domínio que se vêem surgir as mais graves falhas técnicas e é nesse domínio que se requer o máximo de perfeição técnica.

A importância do problema está em pé de igualdade com a proliferação enorme de uma tal produção, tanto mais que as leis assim formadas abrangem matérias de toda sorte e se superpõem, para o futuro, a bastantes normas jurídicas, emanadas de outras fontes, às quais se reservava até aqui a regulamentação tradicional de relações fundamentais, que presidem à vida civilizada.

Vozes cada vez mais numerosas se elevam, desde o comêço do século, contra a técnica insuficiente ou defeituosa da legislação. O côro dos protestos não fêz senão se avolumar nos países ciosos de sua tradição jurídica. Podemos citar muitos trabalhos assinados por nomes ilustres.

Na França, CAPITANT: “Comment on fait les lois aujourd’hui”;1 PLANIOL: “Les lois ignorées;2 SALEILLES, LARNAUDE, LEVY ULMANN;3 na Alemanha, WENDT, ZITELMANN, HEDEMANN;4 assim como as freqüentes observações publicadas no “Deutsche juristen Zeitung”.

Na Bélgica, PICARD se queixava desde 1881 da “loi boiteuse, imparfaite, souvent maladroite, parfois, tristemente plaisante; elle fourmille d’antinomies, d’erreurs, de contradictions, de vices de rédactions et de style”5 Quanto a SPEYER, sòmente via transações informes, lacunas e incertezas, quando estudava a legislação do outro após-guerra sôbre os aluguéis, legislação rebuscada, fragmentária, desconexa.6

No que concerne à Grã-Bretanha, BOUTMY e DICEY lançam acusações bastante graves contra as leis que, segundo êles, são por demais sujeitas ao ímpeto do momento, não levando suficientemente em conta nem princípios gerais, nem a própria Lógica.7

Freqüentemente, nos Estados Unidos da América do Norte, o “American Bar Association Journal” denuncia o caos legislativo, implorando um pouco de ordem e de clareza.8

A maioria dos autores não hesita em atribuir aos regimes parlamentares essa decadência na arte de formular boas leis.

Nenhuma ofensa se faz à inteligência dos membros do Parlamento, observa POLLOCK, quando se deixa entrever que a maioria dêles está longe de possuir a necessária capacidade para essa tarefa especial de redigir leis.9 LARNAUDE conclui, não sem amargura, que o regime representativo é o primeiro responsável por essa desordem que todo o mundo presencia no domínio legislativo, dessa incompetência desoladora e cheia de perigos.

Por piedade filial nós nos abstemos de citar documentos a respeito do que em nosso país ocorre, com mais forte razão durante êste segundo após-guerra. Magistrados, funcionários, advogados ou simples cidadãos particulares, todos nós possuímos, a tal respeito, uma experiência pessoal. A desordem e a incapacidade infestam a legislação, tanto em matéria ordinária quanto em matéria constitucional. Erros e confusões podem ser respigados tanto nas leis votadas quanto nos relatórios que ilustram os projetos de leis apresentados.

Uma conseqüência, entre outras: o fardo impôsto aos juízes, assoberbados com casos provocados unicamente pela redação obscura da fórmula legislativa. Não há instância alguma, inclusive a Suprema Côrte, que não tenha todos os dias, de levantar a sua pedra de Sísifo, que consiste em dar um sentido e uma ordem a matérias regulamentadas com precipitação, tais como, ainda há pouco tempo, os delitos contra o racionamento e as questões de aluguéis, de mais recente data. Daí, essa recrudescência do espírito litigioso, planta daninha, tão arraigada ao nosso caráter e aos nossos costumes; daí, pelo mesmo motivo, o desrespeito crescente para com as leis.

Uma outra conseqüência: o mal-estar e a incerteza que reinam nos órgãos administrativos, de onde decorre, por sua vez, a elefantíase da burocracia.

Dos meios mais diversos e quase por tôda parte, solicitam-se remédios que, de preferência, são procurados sôbre o plano técnico da elaboração legislativa. É, aliás, nesse sentido que grande número de países se vêm empenhando.

Tais experiências são Interessantes: visam tôdas a investigar mais minuciosamente o aspecto técnico da produção legislativa.

A coisa é mais do que natural: a elaboração de leis se tornou um verdadeiro serviço público, talvez o mais importante dos serviços públicos, em todo caso o mais escrupuloso que o Estado exerce em benefício do cidadão; acrescentemos que o Estado, não sendo mais suficiente para tal tarefa, vai pedir socorro a outros órgãos, também zelosos quando se trata de derramar leis sôbre os seus administrados.

Tal serviço público tomou um vulto que o faz avantajar-se a todos os demais nos Estados modernos. Verifica-se isto na própria Grã-Bretanha, onde, até à guerra jamais terminada, que deixou a sua marca em nosso século, ainda se gozava do privilégio de viver sob a égide da divisa romana: moribus aequitate, juris peritorum auctoritate.

Doravante exigirá, tal serviço público, uma regra ùnicamente técnica, isto é, um trabalho de organização.

Alguns conceberam a idéia de criar um Ministério da legislação. Eis aí, porém, uma idéia apta a florescer principalmente num regime totalitário que, já se vê, tende a concentrar no próprio Poder Executivo a faculdade de fazer as leis.

Ora se trata de conciliar com os Poderes dos Parlamentos o máximo de perfeição na confecção das leis. Trata-se, por outro lado, de obter o mesmo aperfeiçoamento naquela parte, não omissível, da atividade normativa exercida pelos governos, graças ao seu poder de fazer emanar regulamentos e de promulgar leis por delegação do Poder Legislativo.

Para solucionar tal problema, ou melhor, para imaginar a solução menos improvável, é preciso definir exatamente os têrmos da questão.

As leis de que falamos não são aquelas que, consagradas por uma longínqua tradição, acabaram por confundir-se com o nosso modo de existência de homens civilizados, por edificar o nosso espírito, de que elas constituem, doravante, os alicerces, isto é, o casamento, os laços de parentesco, o deve e o haver, a propriedade, o usufruto, o testamento, a hipoteca, a penalidade, o processo, o juiz, a prova. Queremos falar de outras leis; de leis que são promulgadas sòmente para o dia de hoje; que obedecem ao capricho do momento; que se acumulam; em suma, a moeda divisionária das leis, mesmo se – inconscientemente ou não – chegam, por vêzes, a abalar os alicerces a que aludimos. Queremos falar de leis que tentam traduzir em realidade os deveres que se arrogam, cada vez mais, os poderes públicos a nosso respeito: cuidado pela nossa saúde, precauções para nossa velhice, cultura de nossos campos, preocupação por nossas economias, racionamento de nossa alimentação, regulamentação de nossos movimentes – sôbre as rotas terrestres ou aéreas – possibilidade de possuir um teto, por preço razoável, apesar das exigências dos proprietários; orientação de nossos pendores de generosidade para certas formas de solidariedade humana; solicitude para nossa educação e nossa instrução; salvaguarda contra nós mesmos e contra os outros; transferência, para outras pessoas, de nossos bens supérfluos; vigilância, enfim, para que a maioria de nossos bens, isto é, o fruto de nosso labor, se encaminhem para caixas que os poderes públicos fiscalizam ou administram diretamente.

Eis, em grande parte, a legislação que desejamos considerar, legislação de nossos dias, pois que, na hora atual, tudo ou quase tudo é da alçada da administração pública. Outrora, o ato da administração se opunha à lei como entidade assaz distinta, não somente sob o ponto de vista teórico, mas também sôbre o próprio terreno da realidade política. Nos dias atuais, se nos inclinarmos a discernir a essência das coisas, não distinguiremos na lei senão um ato administrativo, um meio para traduzir em realidade uma função da administração pública.

Tais leis, em suas bases, são resoluções enunciadas sob uma forma muito mais geral do que aquela de que se revestem os atos administrativos individuais.

É preciso levar tais fatos em consideração, quando se pretende atacar o problema proposto. Tais medidas legais fazem brotar, no terreno dos programas elaborados pelos partidos, manifestos eleitorais, compromissos sancionados pelos governos sob a pressão das circunstâncias do momento. Florescem nos comitês de direção, nos grupos parlamentares, nos gabinetes de ministros, nas diretorias gerais. Metamorfoseiam-se em projetos de lei, emanados da iniciativa parlamentar, enunciados num estilo que deixa muito a desejar quando a iniciativa não parte de homens de lei particularmente qualificados. Quando se trata de projetos de lei, que emanam da iniciativa governamental – assim sucede na maioria dos casos – a elaboração técnica é, em geral, mais minuciosa, mas os inconvenientes não tardam a surgir quando se passa às emendas, precipitadamente aprovadas, freqüentemente mal coordenadas com o texto original. Uma elaboração técnica precede também a redação de medidas que emanam do govêrno a título de regulamentos ou de leis promulgadas em virtude de uma delegação do Poder Legislativo.

Para dizer a verdade, os maus resultados obtidos – vimo-los em todos os passes – não são imputados, em geral, à ausência do elemento técnico, e sim ao trabalho defeituoso realizado por êsse elemento técnico e à atmosfera de inconsistência que o cerca.

Comecemos por identificar os técnicos no domínio que nos interessa, os homens que possuem, ou se pensa que possuem, a arte de enunciar corretamente uma disposição legislativa ou um conjunto de disposições legislativas. Fala-se, com efeito, de técnica legislativa para indicar a maneira de enunciar por um texto legislativo as regras concernentes a uma dada matéria, em suma – segundo a expressão de um autor que pôs particularmente em evidência a importância e os métodos dessa arte – a técnica legislativa é o instrumento que permite a organização, a elaboração do direito.

Técnica jurídica

Em nosso país, não existe cátedra consagrada à técnica da legislação ou, de modo mais geral, à técnica jurídica; não cuidamos, aliás, de preconizar a criação dessa cátedra, porque é difícil segmentar uma arte em fórmulas, transformando-a tem matéria de ensino.

O mesmo sucede à arte de formular uma lei:10 o técnico deverá, principalmente, conhecer as leis já em vigor, uma vez que a lei nova é chamada para participar dessa trama já complexa; deverá possuir um conhecimento seguro dos princípios fundamentais sôbre os quais repousa o direito; deverá possuir, igualmente, os princípios técnicos em uso na legislação do país, começando pela língua, isto é, o vocabulário e a gramática sob todos os seus aspectos morfológicos e sintáticos, para chegar aos instrumentos e aos expedientes que permitem tornar operante a vontade; na medida do possível, deverá inteirar-se a respeito das legislações estrangeiras sôbre o mesmo assunto, assim como a respeito de estudos realizados, tanto no interior do país como no estrangeiro, sôbre os problemas a que a lei pretende trazer, uma solução; deverá, enfim, possuir certo conhecimento da matéria específica que constitui o objeto da norma legal: segurança social, transportes, instrução, agricultura, marinha; saúde, obras públicas, comércio e finanças públicas. Mesmo um perito na arte de redigir, inteiramente afeito ao manejo dos meios de expressão, pode achar-se embaraçado quando se trata de formular um preceito, se não possuir a fundo os elementos próprios da matéria em aprêço, isto é, os têrmos precisos da questão visada pelo legislador, ao mesmo tempo que o objetivo pretendido por êsse último.

A técnica legislativa, certamente, só se refere à forma, mas, quando se trata de uma lei, a forma e o fundo representam dois aspectos da mesma atividade, e não seria possível a independência de uma em relação à outra.11

Ora, é preciso dizer que, em princípio, tais exigências se fazem sentir por tôda a parte e que, por tôda a parte, se pretende satisfazê-las.

Na Itália, muitas pessoas são chamadas para preparar os projetos de lei. Ora essa tarefa é exercida por burocratas pertencentes a uma determinada repartição, e muitas vêzes êsses últimos possuem reminiscência em matéria de direito, porque, em nosso país, a maioria dos funcionários sai da Faculdade de Direito ou, mais recentemente, até da Faculdade de Economia e Comércio. Ora é exercida por divisões legais, que foram aos poucos criadas em muitos Ministérios com a colaboração de magistrados ou de conselheiros de Estado. Mas, às vêzes, o aspecto jurídico sobreleva o da técnica legislativa, de modo bastante visível; isto se dá quando a medida desejada exerce uma interferência sôbre a legislação do Estado – e quais são os casos em que, porventura, deixa de existir essa interferência? – e, então, as atenções se dirigem para o Departamento Legislativo instalado no Ministério da Justiça. É um departamento cujas nobres tradições remontam à primeira guerra mundial e que soube apelar para o saber, a perspicácia e a prudência de magistrados fora do comum; ninguém se esquece, por exemplo, de GAETANO AZZARTTI, que dirigiu êsse departamento durante longo período de fecunda atividade legislativa. Enfim, os projetos de lei têm sido preparados, às vêzes, pessoalmente pelos ministros da Justiça e, como tais ministros, por felicidade, eram insignes jurisconsultos, houve textos redigidos pessoalmente por VITTORIO SCIALOJA e ALFREDO ROCCO, ao passo que outros foram confiados a parlamentares do porte de EMANUELE GIANTURCO.

Quanto, ao trabalho legislativo das Assembléias, resta apenas harmonizar, do melhor modo possível, a iniciativa e as prerrogativas parlamentares, que se manteriam intatas – com uma integração eficaz do elemento técnico. Quando há – ou quando houve – uma segunda Câmara, que, conforme o seu sistema de recrutamento, atrai um número considerável de competentes em matéria de direito, sente-se menos a necessidade de buscar êsses últimos fora do Parlamento: Pelo contrário, quando a Assembléia única ou, melhor, as duas Assembléias são oriundas do sufrágio universal, é mais premente a necessidade de encontrar técnicos e, em geral, procura-se satisfazer essa necessidade graças à formação de conselhos legislativos.12

Os técnicos, certamente, não tomariam o lugar dos políticos e o poder do Parlamento não deve sofrer, com isso, a enor interferência; mas uma boa preparação de textos e uma colaboração técnica, mesmo na fase de exame e discussão, eis aí meios que podem facilitar a tarefa das Assembléias legislativas e melhorar a redação definitiva das leis.

Um inglês, COURTENAY ILBERT observou, com clarividência, a êsse respeito: “Há bastante diferença entre um govêrno constituído de técnicos e um govêrno assistido por técnicos. Em matéria de legislação… buscar o apoio de técnicos, deixando-os, porém, nos seus respectivos lugares, eis um método prudente e extremamente desejável”.13

As iniciativas do Poder Executivo para o aperfeiçoamento do trabalho legislativo na Itália, Inglaterra, França e outros países

Êsse princípio está na base de muitas instituições bem estabelecidas, e com destaque, em muitos países.

Os inglêses; cujo trabalho parlamentar, já era facilitado pelo sistema das três leituras, possuem o Parlamentary Counsel of the Treasure, organizado de modo permanente desde 1871,14 que traz a sua colaboração à tarefa legislativa do govêrno, isto é, à redação dos government bills. Graças às excelentes relações que govêrno mantém com os parlamentares, isto é, à possibilidade de recorrer às repartições públicas, às comissões e àquele Conselho especialmente organizado, a importância crescente do Poder Executivo cada vez mais se impõe no domínio da legislação: Acrescente-se que êsses técnicos prestam o seu apoio mesmo durante os debates nas comissões, e quando se trata de coordenar as emendas suscitadas pelas comissões.

Êsse Conselho possui quadros adequados à amplitude de sua tarefa, podendo contar com homens versados no conhecimento da Statute Law; acima das clientelas de partido, notáveis por sua mentalidade ágil, a par de sua firmeza de propósitos, dotados de tato diplomático quando se trata de superar qualquer dificuldade. É uma felicidade achar tais homens hábeis e de inteligência muitas vêzes brilhante, em condições de atingir postos elevados tanto na profissão de advogado como na magistratura, consagrando-se, porém, a tal serviço público. “We are fortunate to find such men”, declara Sir CECIL THOMAS CARL, numa carta que ele teve a amabilidade de enviar-me, dando-me essas informações.

Mas, ao lado dêsse organismo, existe uma repartição encarregada de prestar os consolidation bills – aquilo que na Itália chamamos de testi unici – espécie de resenhas nas quais se reúnem, periòdicamente, as disposições legais concernentes a uma determinada matéria, depois de publicadas.

A França, à êsse respeito, desfruta de uma tradição que remonta ao “Conselho de Justiça”, desde o tempo, de COLBERT, êsse Conselho prestava sua colaboração à redação das Ordenações reais. Mais recentemente, o Conselho de Estado trouxe uma contribuição valiosa para a elaboração do Cód. Civil.15 A reforma de 1872 reduziu fortemente essa função, aliás antiga, em proveito da função administrativa e judiciária, se bem que a cooperação do Conselho de Estado na redação dos projetos de leis se tenha tornado cada vez mais rara e ocasional. Muitas pessoas exigiram que essa função fôsse restituída ao Conselho de Estado e, para tal fim, não faltaram projetos de lei.16 Na atualidade, a lei de 2 de novembro de 1945 e os decretos que foram baixados posteriormente fixam do seguinte modo atribuições do Conselho de Estado 1) o Conselho de Estado deve tomar conhecimento dos projetos de lei preparados pelos ministros; 2) dá o seu parecer sôbre esses projetos, sugerindo as modificações da forma que julgar necessárias; 3) prepara e redige os textos que lhe são solicitados; 4) o parecer do Conselho de Estado, é obrigatório para os decretos que aprovam regulamentos de administração pública. Os projetos são examinados, quer pela Seção do Conselho de Estado, competente na matéria, quer por essa Seção juntamente com outra Seção, quer por uma Comissão que reúna representantes de várias seções, inclusive a do Contencioso; são levados em seguida perante o Conselho de Estado reunido em assembléia geral. Uma Comissão permanente, integrada no Conselho de Estado, examina, além disso, os projetos de lei ou de decretos nos casos excepcionais em que a urgência, indicada pelo ministro competente, é reconhecida pelo presidente do Conselho de Ministros. Essa Comissão permanente compreende representantes dos ministros, que dela tomam parte com voto consultivo.

Enfim, o Conselho de Estado é encarregado de estudar os métodos mais adequados para rever ou codificar os textos legislativos é os regulamentos, de sorte que assegurem a uniformidade da legislação, bem como a sua conformidade em relação aos princípios republicanos (decreto de 31 de julho de 1945, art. 1°, alínea 4).

Essas medidas permaneceram em vigor, mesmo depois da Constituição de 1946.

Na Bélgica, as iniciativas foram numerosas e mais constantes do que alhures, no sentido de criar um órgão permanente de técnica legislativa; tal era o Conselho legislativo criado de acôrdo com os decretos reais de 3 de dezembro de 1911 e de 13 de maio de 1922.

Hoje, é da alçada de uma das suas seções do Conselho de Estado (Section législative) dar o seu parecer, facultativamente, sôbre os projetos de lei, submetidos à sua jurisdição pelo govêrno ou pelos presidentes das Câmaras e, obrigatòriamente, sôbre todos os decretos de execução (arrêtés d’exécution), salvo os casos de urgência.

O parecer do Conselho de Estado também foi previsto pela Constituição da República Turca sôbre os projetos de lei redigidos pelo governo (art. 51). A Constituição da Finlândia prevê, por sua vez, que sôbre os projetos de lei traçados pelo Conselho de Ministros se possa pedir o parecer da Côrte Suprema ou da Côrte Administrativa Suprema ou, também, de uma e de outra, conforme as matérias de que se trate (art. 18).

Conselhos legislativos, recrutados ou organizados de forma diferente, mas com funções e finalidades inteiramente análogas, se encontram na Espanha; onde, desde 1843, existia uma Comissão geral da codificação; na Polônia de antes da guerra, onde a lei de 3 de junho de 1919 instituía uma Comissão de 44 membros a fim de redigir os projetos de lei (a Comissão era dividida em duas seções, das quais uma destinada ao direito civil); na Rumânia de antes da guerra, onde a Constituição de 1923 criara um Conselho legislativo. Êsse último devia auxiliar na redação e na coordenação das leis, quer emanassem do Poder Executivo, da iniciativa parlamentar, ou de regulamentos gerais; devia obrigatòriamente ser consultado sôbre todos os projetos de lei, exceto aqueles que fôssem referentes aos créditos orçamentários (art. 76 da lei supracitada, artigo 2° da lei de 25 de fevereiro de 1925). O Conselho era subdividido em seções, e o presidente de cada uma dessas últimas podia exigir que ministro responsável por um determinado projeto tomasse parte nos trabalhos ou fornecesse explicações mais detalhadas (art. 73 da lei). As Comissões de legislação da Câmara podiam solicitar o parecer do Conselho legislativo sôbre as emendas propostas (art. 74).

Igualmente, na Sérvia, um Conselho permanente de legislação fôra criado desde 1919. Fazia parte da Seção de ação do Ministério da Justiça e tinha por obrigação redigir os projetos de lei propostos não só pelo Ministério da Justiça, como também pelos demais Ministérios.

Métodos de trabalho

As regras adotadas em todos os casos acima citados, e em outros fornecem bastantes exemplos, para que se possa idealizar – pelo menos em largos traços – os métodos que se devem preconizar a fim de pôr em prática um instrumento de técnica legislativa, cuja necessidade, se torna cada vez mais premente.17

Sua composição pode ser concebida sob diferentes formas, mas deve possuir, forçosamente, um núcleo de caráter permanente. A consulta prévia deve ser obrigatória; pode ser regulamentada de maneira diversa, no caso de uma lei votada pelo Parlamento ou de uma norma jurídica emanada do Poder Executivo; sòmente nesse último caso é que o Conselho deveria proceder à redação do texto definitivo, porque no primeiro caso isso poderia significar uma intromissão indébita na competência dos órgãos legislativos ou constituintes.

Em nosso país parece-me fora de dúvida que é ao Conselho de Estado que se deveria confiar de novo essa tarefa. A lei atualmente em vigor, bem próxima de seu modêlo francês, compreende já em primeiro lugar, entre as atribuições consultivas do Conselho de Estado, a de “dar parecer sôbre os projetos de lei” (e sôbre assuntos de tôda espécie) a pedido dos ministros; em segundo lugar, a de “formular os projetos de lei e os regulamentos que lhe são cometidos pelo govêrno” (art. 14). De acôrdo com a mesma lei, o parecer do Conselho de Estado é obrigatório em tôdas as propostas de regulamentos que o dec. real n° 466, de 14 de novembro de 1901 (art. 1°, n° 7), sujeitou à aprovação do Conselho de Ministros (isto é, os regulamentos gerais de administração pública e todos os demais regulamentos que assegurem a execução das leis): tal parecer é exigido para tôdas as coordenações de leis ou regulamentos em Códigos restritos, a menos que uma lei haja estabelecido de forma diversa (art. 16, ns. 1 e 3). Previu-se que os ministros estariam presentes às assembléias gerais e às assembléias de seções; previu-se, igualmente, que os ministros poderiam delegar comissários em condições de dar informações particulares sôbre os assuntos a tratar ou de tornar conhecidas as opiniões do ministro “sôbre as novas leis, os novos regulamentos que o Conselho havia sido encarregado de redigir” (art. 21).

Bastaria tornar obrigatória a consulta do Conselho de Estado sôbre tôdas as medidas legislativas, emanadas do govêrno, que escapam hoje a essa condição; dever-se-ia, por outro lado, organizar um contrôle técnico dêsse mesmo Conselho sôbre as proposições de lei submetidas ao voto do Parlamento, como sucede já, de modo excepcional, às disposições legislativas concernentes a organização ou às funções do Conselho de Estado e do Tribunal de Contas (dec.-lei n° 273, de 9 de fevereiro de 1939).

A composição do Conselho de Estado garantiu, por si mesma, o bom funcionamento dessa atividade. Uma tarefa assim acrescida e envolvendo tais responsabilidades obrigaria, sem dúvida, a ampliar os quadros do Conselho, mesmo no que concerne ao sistema de recrutamento; além de peritos em matéria administrativa, seria preciso apelar, de preferência, para elementos oriundos da magistratura, da profissão de advogado, do ensino universitário. Uma coisa, porém, é certa: num país que possui uma instituição de tradições tão elevadas e de capacidade a tôda prova, não seria possível imaginar-se a criação de um Conselho legislativo fora do Conselho de Estado.

Não há muita coisa a dizer sôbre o método de trabalho que é preciso seguir para redigir os textos legislativos ou submetê-los à revisão. Quanto ao essencial, é necessário recorrer à capacidade, à intuição e ao preparo de homens; é quase impossível fixar regras rígidas. O trabalho coletivo tem as suas vantagens, sobretudo se as comissões e os comitês não são demasiado numerosos e se reúnem competências bastante variadas. O trabalho individual apresenta, também, as suas vantagens; ninguém ignora que os projetos dignos da mais alta estima, mesmo no que diz respeito aos Códigos, foram elaborados pessoalmente por jurisconsultos: HUBER, para o Cód. Civil da Confederação Helvética; BEVILÁQUA, para o do Brasil; KLEIN, para a organização judiciária da Áustria; CHIOVENDA, para o primeiro livro de um Cód. de Proc. Civil. Os dois métodos poderiam ser seguidos alternadamente, segundo as fases de elaboração: o trabalho em comum amplia o número de competências e as possibilidades de acompanhar cada problema sob todos os seus aspectos; o trabalho individual facilita o jurisconsulto, quando se trata de esboçar um esquema preliminar, e, enfim, quando se trata de dar uma forma coerente ao texto definitivo.

De maneira análoga, é muitas vêzes útil solicitar sôbre os projetos as observações de entidades particularmente qualificadas. É o que se fêz, em geral, para os Códigos; durante as últimas codificações, em nosso país, os projetos em curso de elaboração foram largamente difundidos, de sorte que os Tribunais de Justiça, as Faculdades de Direito e a Ordem dos Advogados dêles tivessem conhecimento para opinar. Mesmo em se tratando de leis especiais, tal consulta pode ser extremamente útil, e, por isso, é costume estendê-las às associações livres de juristas, nos países onde existem, como, no passado, o Juristentag alemão, e atualmente a American Bar Association, o American Law Institute, a Société des Juristes Suisses, a Société d’Etudes Législatives e, finalmente o nosso Istituto di Studi Legislativi.

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A lei, o direito e os juristas

Nosso assunto estaria agora esgotado, se não sentíssemos que a participação dos juristas na elaboração técnica da lei representa apenas a superfície do problema. O núcleo não está aí.

É o Direito que é preciso reconduzir aos juristas.

Êsses últimos perderam, desde muito, o contrôle do Direito, provavelmente para ocasionar o maior prejuízo de todo o mundo.

Muitas vêzes não há mais correspondência entre o Direito e a Lei, isto é, entre o Direito e as ordens lançadas pelo poder público. A Lei, nesse último sentido mais restrito e mais apropriado, marcha por um caminho que não é necessariamente o do Direito.

As leis modernas, principalmente depois da primeira guerra mundial, são, as mais das vêzes, os instrumentos de uma intrusão ou de uma invasão violentas realizadas pelos Estados num domínio até então regulado pela vontade dos interessados ou por normas que visavam apenas a traduzir em realidade um princípio de justiça. É dêsse princípio que o jurista era o fiel depositário, a êle consagrando as suas pesquisas sutis. Hoje, pelo contrário, as regras visam de preferência a realizar as finalidades governamentais ou do Estado, se bem que o jurista se veja substituído cada vez mais pelo funcionário ou pelo homem político, entendendo-se por esta última palavra o porta-voz qualificado de um interêsse de partido ou de uma orientação de govêrno. As leis assumem, assim, um caráter bem estranho à ética, um caráter contingente, utilitário, transitório, que faz lembrar o que o direito civil distinguia, em outros períodos da História, sob os nomes de banhos; editos, pragmáticas, citações. Tanto num caso como no outro, são ordens, mas, ao passo que as primeiras são marcadas com o cunho do contingente e do limitado, as outras trazem o sinal indelével da universalidade e da perpetuidade; umas aliam a razão ao constrangimento, as outras não possuem, talvez do seu lado, senão o constrangimento. “Is enim demum legislator jurisve conditur dicitur qui sic et prudentia floret et potestate viget”.18

Uma antiga imagem parece surgir ante os nossos olhos, tal como a contemplavam os jurisconsultos do primeiro Rissorgimento e tal como IRNERIUS, se é que lhe podemos atribuir as Quaestiones de juris subitilitatibus, a coloca no Templo da Justiça, no alto da colina mais luminosa de Roma; nas paredes de cristal, no interior do Templo, resplandescem, em letras de ouro, as palavras inscritas nos livros da lei “vítreo pariete, cui litteris aureis inscriptus est totus librorum legalium textus”. No meio está sentada a Deusa, com a sua balança levantada, assistida pela Razão e pela Eqüidade, rodeadas por seis figuras alegóricas. Os textos em letras de ouro são os textos de JUSTINIANO e ùnicamente êsses.

– Por quê, então, estão em vigor outras leis?

– Essas leis, cuja observância vos é imposta, não são leis verdadeiras – responde o jurisconsulto – “hujusmodi suas, ut ipsi dicunt, leges”, “quae frivola nomine legum censentes”; são simples editos, proclamados por soberanos bárbaros, que se estiolarão à medida que se extinguir essa dominação perecível.19

Tudo está perempto, com efeito, pensa o autor, como todos os grandes espíritos de sua época, com a exceção de um só direito, imperecível, o direito romano.

Em nossos dias, somos pouco propensos a sonhar. Entretanto, nós todos, aqui reunidos, formados na tradição de Roma ou mais recentemente na tradição notável da Common Law, sentimos unânimemente com CÍCERO que “lex est ratio summa”,20 com TERTULIANO que legem ratio comendat”21

Ora, a razão, isto é, o pensamento aplicado aos assuntos de interêsse humano, conta com os juristas entre os seus melhores fiéis.

Foi direta ou indiretamente do seu pensamento, que trazia a sua interpretatio às leis da autoridade, que nasceram o direito romano, o direito comum do continente europeu, o direito francês, o Common Law dos inglêses. Os juristas foram, não redatores, mas conditores juris durante cada uma dessas épocas e em cada um dêsses países; o povo os chama “fons et tuba juris”; mesmo quando tomam parte nas vicissitudes políticas de seu tempo, permanecem sempre “mestres em Razão e Justiça”.

O problema da hora presente consiste em reconduzir, na medida do possível, o jurista às leis. Outra não é, senão, em sua essência, a aspiração dos homens em devolver as leis ao Direito.

Notas

* N. da R.: “Relatório Geral” apresentado pelo Prof. FILIPPO VASSALLI, deão na Faculdade de Direito da Universidade de Roma (in “Actes du Congrès International de Droit Privé” tenu à Rome en juillet 1950 – Deuxième volume de la série – “L’Unification du Droit” – Roma – Éditions “Unidroit” – Via Panisperna, 28 (Villa Aldebrandim. – 1951). – Trad. de GUILHERME AUGUSTO DOS ANJOS.

1 “Révue Polit, et Parlem.”, 10 juin 1917, pág. 305.

2 “Révue Critique”, 1911, pág. 157.

3 LARNAUDE, “L’évolution actuelle du régime representatif”, Union interparlamentaire, 1928; LEVY-ULLMANN. “Rapport sur le projet relatif à l’acquisition et à la perde de la nationalité”, “Bull. Soc. Et. Lég.”, 1917; “Discours sur le côde civil”, Université de Lille, 17 mai 1904, “Révue Internat, de l’Enseignement”, 1904. Bibliographie dans la monographie très documentée de M. ALEXANDER ANGELESCO “La technique législative en matière de codification civile”, “Etude de Droit Comparé”, Paris, 1930.

4 WENDT, “Rechtssatz und Dogma” “Jhering’s Jahrbücher”, 1890, pág. 29: ZITELMANN, Die Kunst der Gesetzgebung”, 1904: HEDEMANN, Ueber die Kunst gute Gesetze zu machen”, Fests-chrift Otto Gierke zum 70, ten Geburtstag, Weimar) 1911 pág. 14.

5 PICARD, “De la confection vicieuse des leis en Belgique” Pandectes belges”, VI (1881), pág. XLII.

6 “Les réformes de l’Etat en Belgique”, Bruxelles, 1927.

7 BOUTMY. “Essai d’une psychologie politique du peuple anglais au XIXème, siècle”, 2me. ed. Paris 1909, pág. 249: DICEY “Leçons sur le rapport entre le droit et l’opinion publique en Anglaterre”, trad. JÈZE, 1906, pág. 375.

8 URBAN A. LAVERY. “The language of law”, “Americ. Bar Assoc. Journal”, 1922, página 271; HENRY J. TERRY. ibid., 1924 pág. 123.

9 “Some defects of Common Law”, pág. 14, comentado por ANGELESCO, loc. cit., pág. 60, 3.

10 “Charté, brièveté, force, dignité, telles sont les qualités nécessaires au style de la législation”: assim se expressa no volume “Etudes législatives”. J. N. (J. NAVARRO), Paris, Arthur Bertrand, 1826, pág. 154, volume em cuja redação, segundo a literatura francesa da época, teria tomado parte o rei Luís Felipe.

11 Cf. ZITELMANN, “Die Kunst der Gesetzbung”, 1904, págs. 5 e 14; GENY, “La technique légisiative”, Le livre du Centenaire”, II, 1904,. pág. 999, 1.038.

12 Serão encontradas copiosas informações na obra mencionada de ANGELESCO, pág. 82.

13 “Legislative methods and forms”, Oxford, 1901.

14 COURTENAY ILBERT, “The mechanics of the Law making” London, 1901, pág. 43; ALTEN, “Law in the making”, Oxford, 1927, pág. 275.

15 H. BERTHÉLÉMY, “Traité élém. de droit admin.” 1926, pág. 150.

16 ANGELESCO, loc. cit., pág. 132.

17 O congresso anual da “Société Suisse des Juristes” que se realizou em Montreux, em 1950, aprovou por unanimidade uma resolução, que afirma (§ 2°) a urgência “de encarregar um órgão de examinar no decurso de sua elaboração todos os textos regulamentares, qualquer que seja a sua denominação, tanto sob o ponto de vista de sua conformidade à Constituição e à Lei, como sob o de sua redação”.

18 IRNERIUS, “Quaestiones de juris subtilitatibus” (ed. Hermann Fitting, Berlim, 1894), I, § II.

19 “Quaestiones”, cit., Exordium, §§ 2° e 3°; IV, §§ 4° e 9°.

20 “De legibus”, 1, 6 e 18.

21 “De corona”, 4 e 7.

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