A Introdução à Ciência Do Direito No Currículo Jurídico, de Rodrigues De Merège

SUMÁRIO: Significação do têrmo direito. Objeto da cadeira de Introdução à Ciência do Direito. Enciclopédia jurídica. Dogmática jurídica. História do direito. Direito comparado. Teoria geral do direito. Sociologia jurídica. Filosofia do direito.

1. É polimorfa a significação do têrmo direito. Geralmente, êsse vocábulo se opõe a torto. Direito é o certo, torto o errado. Direito é o bom, torto o mau. Tôda gente procura andar direito, apresentar uma conduta irreprochável, distinta, regular. Fala-se de direito brasileiro, direito alemão, etc. referindo-se ao conjunto de regras estatuídas nos Códigos dos dois povos. Refere-se alguém ao seu direito, em oposição a outrem, de quem pode exigir o cumprimento de uma obrigação, ou pelo menos procurar obtê-lo através de uma ação judiciária. Filósofos de todos os tempos creram na existência de um direito superior, superposto aos direitos elaborados pelo homem, como um direito ideal, aspiração e inspiração para os legisladores, a que se deu ó nome de direitonatural. Identificamos, também por direito, um fato social, especificamente coercitivo, uma modalidade do contrôle social.

Assim, temos direitoobjetivo, o que vem escrito nos Códigos, de modo genérico; direitosubjetivo, prerrogativa inerente a um titular armado de poder para desencadear em próprio beneficio uma exigência a outrem; direitonatural, crença em cujo nome se fizeram revoluções e aluíram tronos, com caudatários mais ou menos extremados em tôdas as épocas da civilização; direitofatosocial.

2. Segundo PLANIOL, as variadíssimas aplicações da palavra direito reduzem-se a duas principais acepções: em sentido fundamental, a palavra direito designa uma faculdade, reconhecida a certa pessoa. pela lei, que lhe permite realizar determinados atos. Tal o direito de propriedade, etc. Em outro sentido designa o conjunto de leis, quer dizer, as regras jurídicas aplicáveis aos atos humanos. Neste sentido pode dizer-se que os direitos dos indivíduos estão determinados pelo direito. Nesta frase o têrmo direito foi tomado nos sentidos indicados.

COLIN et CAPITÁNT entendem que a palavra direito pode ser empregada em três sentidos diferentes: “1°) Designa o conjunto de preceitos, regras ou leis, que regulam a atividade humana na sociedade, cuja observância está, em caso de necessidade, sancionada pela coação social, ou dito doutro modo, pela fôrça pública. Êsse conjunto de preceitos leva o nome de Direito (com D maiúsculo). Certos jurisconsultos lhe aditam o epíteto de direito objetivo. O direito objetivo numa sociedade moderna é geralmente um só para todos os indivíduos pertencentes à mesma comunidade política. Assim, por exemplo, dir-se-á direito francês, alemão, italiano, etc. 2°) A palavra direitos (com d minúsculo e no plural) designa as faculdades ou prerrogativas pertencentes a um indivíduo, de que pode valer-se em relação aos seus semelhantes, no exercício de suas atividades. Cada gênero de faculdades ou prerrogativas constitui um direito determinado, por exemplo o direito de propriedade, o direito de pátrio-poder. Entendido nesse sentido; a palavra direito designa, segundo SAVIGNY, “um poder do indivíduo”, denominando-se às vêzes direito subjetivo, em oposição ao direito objetivo, antes designado. 3°) Em uma terceira acepção, por fim, o direito indica a ciência, o estudo que trata do – direito em geral, e em particular dos direitos que estabelece. Assim se diz: a Faculdade de Direito, os livros de direito, um estudante de direito”.

ROSCOE POUND, na mesma trilha; reconhece a variedade de sentido contida na palavra direito:

“Deixando de lado as palavras, os juristas encaram três planos: a) aquilo que se pode com mais razão denominar-se ordem legal, quer dizer, um sistema regulando as relações e ordenando as condutas, pela aplicação coerente da fôrça de que dispõe uma, sociedade politicamente organizada; b) os princípios e diretivas, desfrutando suficiente autoridade para delimitar as controvérsias em uma sociedade, um código de preceitos desenvolvidos e aplicados por meio de uma técnica revestida de autoridade, à luz ou sob a base de ideais tradicionais, impondo-se como obrigatórios; c) aquilo que BENJAMIM CARDOZO denominou “processo judiciário”, a que devemos aditar o processo administrativo. Cada uma dessas categorias havia, recebido o nome que até hoje conserva de law. Até o presente século os juristas se limitaram a concentrar à atenção somente à segunda dessas três categorias, quer dizer que só se interessaram pelo sistema de regras jurídicas”.

3. LIGHTWOOD mostrou que o têrmo inglês law apresenta quatro sentidos diferentes; e que a palavra alemã Recht, oferece cinco.

4. Sintetizando essa variação, ULLMANN diz:

“A noção de direito é suscetível de ser encarada, geralmente, sob quatro pontos de vista,: 1°) O direito pode se considerado em suas fórmulas escrita ou não-escritas, que impõem as regra em uma dada sociedade em determinada época; tal é o ponto de vista do direito positivo. 2°) Pode ser considerado nos princípios superiores deduzidos da razão, ou da consciência humana, em que devem inspirar-se as regras do direito positivo; é o ponto de vista do direito chamado sucessivamente natural, racional e ideal. 3°) Pode ser estudado quanto ao seu objeto, quer dizer, quanto ao serviço social a que se destina, e êsse é o ponto de vista denominado objetivo. 4°) Pode ser examinado quanto às vantagens, benefícios ou prerrogativas que dêle emanam para o indivíduo, ou seja o ponto de vista chamado subjetivo. Sob os diversos aspectos indicados, pode o direito ser estudado pelos métodos e processos de que dispõe a ciência (métodos e processos que podem chegar a ser, por si mesmos um objeto especial de estudo); tal é o ponto de vista científico, ou da Ciência do Direito. Não é êste, pròpriamente falando, um ponto de vista particular e distinto dos quatro que precedem: pode dizer-se que é o ôlho do observador colocado nesses quatro pontos de vista”.

5. O ilustre licenciado VIRGÍLIO DOMINGUES diz que um objeto de conhecimento tão complexo como o direito não pode ser esgotado em seu estudo por uma só disciplina jurídica, por necessitar a cooperação de diversas disciplinas que ó investigam, cada uma delas, através de um prisma distinto.

E na introdução ao excelente trabalho de MAYNEZ, “Introdução à Ciência do Direito”; assim discorre. doutamente:

A Introdução à Ciência do Direito tem por objeto três, pontos, a saber: a) oferecer uma visão de conjunto do direito; b) estudar os conceitos gerais do mesmo; c) discutir os problemas da técnica jurídica.

Quanta ao primeiro ponto, sua importância é óbvia. É indispensável oferecer aos alunos que se iniciam nas matérias jurídicas uma visão de conjunto do direito. Necessário é que tenham, antes de abordarem o estudo das disciplinas jurídicas especiais, uma noção do direito, de suas fontes, da classificação das normas jurídicas, dos ramos do direito positivo, das matérias que os estudam, dos problemas de cada uma delas e assim sucessivamente.

Quanto ao segundo ponto, sua importância se justifica por outra ordem de considerações. Existem no direito duas classes de conceitos: os gerais e os particulares. Aquêles se aplicam a todos os ramos do direito. Estes tão-só a determinados ramos do mesmo. Como exemplos do primeiro podemos citar os de pessoa, fato jurídico, sanção, etc. Como exemplos do segundo, os de ato de comércio, delito, greve, etc. Enquanto os conceitos gerais se aplicam a todos os ramos do direito, como ocorre com os de pessoa, fato jurídico e sanção, que tanto se aplicam ao direito civil, penal ou mercantil, ou a qualquer outra divisão, os particulares só se aplicam a determinados ramos do direito, como ocorra com o ato de comércio, que só se aplica ao direito mercantil, e o de delito, que só se aplica ao direito penal, e o de greve que só se aplica ao direito do trabalho. Pois bem, cabe à Introdução à Ciência do Direito o estudo dos conceitos gerais do direito, e às disciplinas jurídicas especiais o estudo dos conceitos particulares. Claro é afirmar que sem o conhecimento dos conceitos gerais não é possível passar ao estudo dos conceitos particulares. Quanto ao ponto c, sua importância se justifica por motivos semelhantes aos anteriores. A Ciência do Direito consta de duas partes: a sistemática e a técnica jurídicas. A primeira tem por objeto a exposição ordenada e coerente de um direito positivo determinado. A segunda estuda os problemas suscitados na aplicação do direito, a saber, os de interpretação, integração, vigência, retroatividade e conflito das leis. A sistemática jurídica é estudada por meio das disciplinas jurídicas especiais. A técnica jurídica, por meio de uma matéria geral, que é a Introdução ao Estudo do Direito. Demais, não é possível que as disciplinas jurídicas especiais estudem os problemas da técnica jurídica tôda vez que ditos problemas não sejam postulados em relação a determinado ramo do direito, mas com relação a todos êles, constituindo questões gerais que devem ser tratadas por uma matéria geral. A necessidade de uma matéria geral que oferecesse uma visão de conjunto do direito, se estudassem os conceitos gerais do mesmo e se discutissem os problemas da técnica jurídica, foi que determinou a criação da Introdução ao Estudo do Direito.

6. Seguindo aquela orientação, VIRGILIO DOMINGUES divide as disciplinas jurídicas em dois grupos: fundamentais: Filosofia do Direito e Jurisprudência Técnica; auxiliares: História do Direito, Direito Comparado e Sociologia Jurídica.

7. Divergimos sèriamente do distinguido licenciado.

A Ciência do Direito, cujo objeto é o estudo do direito como um fenômeno complexo, se divide nas seguintes disciplinas jurídicas, cujo número aliás não pode ser confinado de antemão: Enciclopédia Jurídica, Dogmática ou Jurisprudência Técnica, História do Direito, Direito Comparado, Teoria Geral do Direito e Sociologia Jurídica. Nesse agrupamento, umas como a Enciclopédia, a Dogmática, a História do Direito, o Direito Comparado formam o campo da dogmática que colore a tôdas aquelas disciplinas com a sua prevalência; já a Teoria Geral do Direito e a Sociologia Jurídica são disciplinas especulativas, nitidamente teóricas.

Não incluímos no rol da Ciência do Direito a Filosofia Jurídica, porque esta, como veremos, não tem caráter empírico, sendo chamada ao esclarecimento de certos tópicos incorporando matéria que lhe pertence privativamente num programa de Introdução ao Estudo do Direito ou da Ciência do Direito.

O professor REALE, que elaborou o programa do curso na Faculdade de Direito de São Paulo, ao bosquejar o âmbito da matéria, no primeiro ponto do programa, que estamos desenvolvendo, cingiu-se à Enciclopédia, à Teoria Geral do Direto e à Filosofia Jurídica, aliás erradamente. Ignorou a existência das disciplinas que enumeramos e incorporou a Filosofia, indevidamente, no campo da Ciência do Direito.

No programa elaborado pelo professor G. TELES, de Introdução, há temas pertinentes exclusivamente à Filosofia do Direito, tais como o jusnaturalismo, o problema dá justiça, etc. Já vimos que dentro do âmbito da Ciência do Direito não cabe a intromissão da Filosofia Jurídica, sendo, no entanto, tolerável o seu auxílio num programa de Introdução à Ciência do Direito para a compreensão de noções que lhe são exclusivas, haja vista a Metodologia em geral.

No trabalho de MAYNEZ sôbre a matéria foi adotada a seguinte divisão:

Primeira parte, dedicada ao estudo da noção de direito; das fontes do direito; da classificação das normas. Segunda parte, voltada ao estudo das disciplinas jurídicas, chamadas fundamentais, tais como a Ciência do Direito, a Teoria Geral e a Filosofia do Direito, e as auxiliares, entre as quais se incluem a Sociologia Jurídica, a História do Direito e o Direito Comparado. Na terceira parte estudam-se os conceitos gerais do direito (ou conceitos fundamentais), de norma jurídica, de fato jurídico, de direito subjetivo, de dever jurídico de pessoa, de sanção, etc. A final, numa quarta parte se estudam os problemas da Técnica Jurídica: interpretação, integração, vigência, retroatividade, conflitos de leis. A última é considerada a parte mais útil, pela sua imediata aplicação no estudo de qualquer ramo do direito.

O programa do professor REALE dividiu a matéria em duas seções: parte geral e parte especial. Na parte geral o direito é estudado pelo seu aspecto geral, e na parte especial se faz verdadeiro estudo enciclopédico dos ramos do direito positivo. É um critério eclético, em que se procura manter vestígios do velho ensino, onde figurava no currículo escolar a vetusta Enciclopédia Jurídica.

Neste trabalho, embora seguindo o programa do professor REALE, dedicaremos capítulos especiais a cada uma das ciências jurídicas.

Enciclopédia Jurídica

8. . Na antiguidade surgiram várias obras sob a denominação de Speculum, espêlho, de caráter enciclopédico. Só em 1638, HUNNIUS empregou a denominação Enciclopédia Jurídica para designar esta matéria. Desde então passou a constituir uma disciplina destinada a fornecer uma visão de conjunto de todo o panorama jurídico, cada vez mais acrescido de novos ramos. A Enciclopédia Jurídica, teve o seu período de aparecimento, de desenvolvimento e apogeu. Alguns lhe deram cunho filosófico, outros puramente dogmático. Na atualidade, essa disciplina subsiste apenas como repositório geral de todos os ramos do direito positivo, com a finalidade de dar ao estudante que começa o estudo do direito uma amostra da magnitude do edifício, através da visagem das suas linhas mestras.

Dogmática Jurídica

9. . Dogmática também denominada sistemática ou jurisprudência técnica, ou ciência do direito em sentido estrito, é a disciplina que se subdivide em dois ramos: uma parte especial, confinada no estudo de cada ramo do direito, tal como vem refletido nos Códigos, constituindo o estudo dominante nas nossas faculdades: direito civil, comercial, penal, etc. e outra, parte geral, identificando-se com a Técnica Jurídica, dirigida para a interpretação do direito.

História do Direito

10. . Conhecer o passado para compreender o presente. Através do método genético, pelo qual vasculhamos os primórdios de uma Instituição e acompanhamos o seu desenvolvimento, as vicissitudes da sua existência, apreendemos completamente a sua finalidade, conhecemos a sua função, através dos seus caracteres dominantes. Segundo CABRAL TEXO, “com respeito à história existem dois métodos: o clássico e o moderno. O primeiro divide a história do direito em história interna e externa. O segundo faz aquela divisão em forma cronológica, sistemática e sincrética. O método tradicional, que conta já três séculos, foi iniciado por LEIBNITZ, que, no “Novo método de ensinar e aprender”, publicado em 1724, afirmou que há certos fatos que sem serem de natureza jurídica influenciam sôbre a formação do direito. Afinal: fatos externos e internos. Autores, posteriores, como KLINRATH, NAMUR e HAURIOU, dividiram a história do direito em duas fases: externa e interna. Para ALTAMIRA, segundo LEIBNITZ história externa de um povo “é a história de todo o movimento social de um povo, enquanto as idéias e os fatos que a constituem se traduzem em legislação”. Segundo KLINRATH, a história externa do direito é a das “fontes e dos sucessos políticos e sociais necessários para a sua explicação.” História interna é o estudo do “fundo do direito, de suas disposições e princípios”. Dessa concepção resultou a distinção dominante, de que a história externa se ocupa do estudo das fontes, e a interna das instituições jurídicas”.

Êsse ilustre autor argentino formula a seguinte crítica a essa conceituação:

“Não há concordância entre os autores sôbre o significado da expressão fontesdodireito. Identificá-la pura e simplesmente com a lei é olvidar que esta é muitas vêzes transplantada de um país de maior civilização para outro, e que na sua aplicação não é absolutamente igual nos dois lugares. Por isso mesmo é anticientífico o estudo, das fontes do direito através da história da legislação. No mais, êsse sistema é antijurídico: porque, por exemplo, os costumes permanecem fora do direito interno, porque não são lei; e da história, externa, porque não se acham formando uma instituição definida…”

Direito Comparado

11. O Direito Comparado é relativamente uma ciência jovem, dentre as disciplinas jurídicas. Segundo SUGIYMA, o Direito Comparado como sistema jurídico científico reponta no século XIX, em seus primeiros germes. Foi preciso que declinasse o prestígio da escola exegética, para que êle tivesse o campo desobstruído. Duas correntes que se encontram geraram-no: a ciência social (Sociologia Jurídica) e o direito como ciência internacional. Efetivamente, ele nasce em 1900, num Congresso havido em Paris. A seguir aquêle autor sugere uma definição que pode conciliar as discrepâncias das escolas do Direito Comparado: “O Direito Comparado consiste em constatar positivamente, por meios determinados e em um fim certo, o que há de particular e o que há de comum a dois ou vários direitos nacionais ou supranacionais, tomados no sentido mais amplo da expressão”. Enquanto a História do Direito se ocupa do pretérito, o Direito Comparado trata do presente. A primeira estuda o direito através das suas transformações no tempo, a segunda procura conhecer o que há de comum e de peculiar nos sistemas jurídicos, no espaço, dos diferentes países, numa mesma época.

Para uns a Ciência do Direito Comparado não é autônoma, funcionando como mera matéria auxiliar. Embora seja auxiliar, sobretudo do direito internacional privado, que se ocupa do conflito de leis dos diferentes povos, na sua aplicação, o Direito Comparado é uma ciência autônoma. O Direito Comparado contribui para o trabalho de unificação do direito e é através dêle que determinamos os princípios gerais do direito, uma base comum na legislação de povos de sistemas semelhantes. Difere da Sociologia Jurídica, por ter caráter dogmático, isto é, por versar como objeto a legislação existente nos diferentes povos, desimportando-se com a pesquisa das suas tendências, progressivas ou regressivas, com a sua classificação tipológica, etc.

12. Teoria Geral do Direito. Segundo MERKEL, há uma parte geral das ciências do direito que constitui o anel que as solda entre si, estabelecendo a sua unidade, tal é a função da Teoria Geral do Direito.

Para HAESAERT, a Teoria Geral do Direito se ocupa de três problemas: 1°) em que consiste a especificidade do jurídico? 2°) Qual a sua fonte? 3°) Como se realiza na sociedade? Em suma, compete a êsse ramo o estudo da definição. da etiologia e da realização do jurídico.

Como é nesta disciplina que se estudam as noções comuns a tôdas as matérias jurídicas, o seu estudo se reveste de muita importância. Geralmente figura como estudo prévio, na cadeira de direito civil.

SociologiaJurídica

13. Intitulam-se as nossas faculdades escolas de direito e ciências saciais. Entretanto, em seus programas, só figuram, predominantemente, estudos dos Códigos vigentes e da sua aplicação. As nossas escolas jurídicas visam formar práticos: intérpretes e aplicadores da lei. Estudamos com particular afinco a Dogmática Jurídica.

Penso que já poderíamos acrescentar ao currículo escolar das faculdades mais algumas disciplinas importantes: História do Direito, Direito Comparado, Psicologia Judiciária e Sociologia Jurídica.

A Sociologia Jurídica estuda as instituições jurídicas, encara-as como fatos sociais, investigando as causas de sua formação no próprio meio social. A família, o Estado, a propriedade, as obrigações, a responsabilidade, vistos sob o ponto de vista sociológico, revelam ao estudante aspectos que jamais êle poderá apreciar, confinado no estudo da legislação positiva.

CUVILLIER assim se refere à Sociologia Jurídica:

O seu papel não é interpretar os textos jurídicos, nem indagar do valor das noções jurídicas fundamentais. Ao ponto de, vista abstrato dêsses estudos, ela substitui o ponto de vista concreto, que é o da Sociologia em seu conjunto. O direito, quer dizer, as instituições, os sistemas, noções e práticas jurídicas, formam para ela uma realidade objetiva, que importa estudar como todos os demais fenômenos sociais. Ela terá, pois: 1°) que determinar o fato, 2°) estudar a gênese das regras jurídicas; 3°) distinguir os tipos da organização jurídica; 4°) analisar, quando se realizam sob a forma de instituições objetivas, as noções fundamentais do direito privado, e público, em particular as de obrigação, contrato, responsabilidade, etc.; 5°) examinar a evolução dessas noções, e, com elas, as transformações do direito.

Filosofia do Direito

14. Já aludimos, no parágrafo anterior, à preocupação das nossas escolas, Jurídicas em formarem práticos. Nas matérias programadas há evidente preocupação em se limitar ao Brotstudien, à dotação do equipamento indispensável ao bacharel, para ganhar a vida na profissão. Agora como a multiplicação prejudicial de escolinhas de direito, pela interior de São Paulo, inteiramente improvisadas, sem corpo docente idôneo e com um corpo discente que é a sobra das escolas oficiais, já em si decadentes, mais se agrava aquêle mal. Com o aumento ou com a verdadeira inflação de bacharéis, que a proliferação de faculdades de direito propicia, vai agravar-se o campo da competição profissional, e, certamente, a cultura servirá como instrumento de seleção dos novos valores.

A Filosofia do Direito tem sido impugnada como matéria do currículo escolar. Aliás indevidamente. Embora, como veremos, se discuta o âmbito dominado por ela, através das diferentes escolas, inquestionàvelmente, a Filosofia do Direito é matéria importante na formação do jurista, sobretudo.

O positivismo quis substitui-la por duas outras disciplinas: a Sociologia Jurídica e a Teoria Geral do Direito Positivo.

Há mesmo entre os vários ramos das ciências jurídicas como que uma disputa de hierarquia: no princípio, a Filosofia dominava sem contraste, no ensino jurídico, na cadeira de Direito Natural. Após ela veio a Enciclopédia Jurídica, A Sociologia Jurídica e a Teoria Geral do Direito surgiram mais tarde. Êsses entreveros refletem o adiantamento dos conhecimentos humanos. Cada época evidencia uma certa tendência. A reação positivista contra a velha Filosofia do Direito trouxe-nos um resultado: se os filósofos ou filosofastros renegam o enciclopedismo sociológico, por seu turno vai descambando o enciclopedismo, filosófico. O empirismo vai desmembrando tronco da Filosofia, haja vista o aparecimento dessa Psicologia sem alma, que é a Psicologia moderna, principalmente em se tratando da Psicologia experimental.

Com a Filosofia do Direito se dá o mesmo: apesar dos abencerragens da velha ordem adotarem ainda nos programas acadêmicos a divisão tripartite da Filosofia do Direito, atribuindo-lhe um objeto lógico ou ontológico (consistente na pesquisa do direito, daquilo que êle é); um objeto deontológico (que consiste na pesquisa do fundamento do direito, ou daquilo que deve ser); um objeto fenomenológico (ou pesquisa das leis constantes, que presidem ao desenvolvimento histórico do direito; ou do direito em seu devenir), a Teoria Geral do Direito e a Sociologia Jurídica já reservaram para si o objetivo ontológico do direito e o estudo do direito pelo aspecto fenomenológico.

Esvaziada dêsse duplo conteúdo, a Filosofia do Direito fica reduzida ao seu objetivo deontológico. Compete-lhe o estudo da Justiça. No estudo dêsse valor social confunde-se com a axiologiajurídica. Ocupando-se, também, dos processos metodológicos da Ciência do Direito, a Filosofia do Direito admite um segundo ramo (uma verdadeira lógica do Direito) – a metodologiajurídica.

Com BOBBIO, poderemos dizer que, de tal modo. a Filosofia Jurídica se confina em dois objetivos: o ideológico (pelo qual se pode aprovar ou condena: as ações jurídicas) e o metodológico (pelo qual aferimos a validez do conhecimento jurídico).

RodriguesdeMerège, advogado em São Paulo.

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