Sociedade por ações – Venda de bens a diretor e a acionistas –

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Sociedade por ações – Venda de bens a diretor e a acionistas

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01/04/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 148
JULHO-AGOSTO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 148

CRÔNICA
Aspectos da sociologia jurídica de Gurvitch – Henrique Stodieck

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Francisco Campos, professor da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil

PARECERES

Sociedade por ações – Venda de bens a diretor e a acionistas

– A venda direta, concluída entre o mandante e o mandatário, é válida e escapa á proibição do art. 133, n° II, do Cód. Civil.”

– Se é a própria sociedade que delibera a venda, em assembléias geral, é evidente que as formalidades do artigo 120 do dec.-lei n° 2.627, de 1940, próprias da diretoria, ficam prejudicadas.

– Se houvesse qualquer nulidade, uma assembléia geral poderia ratificar e confirmar a venda feita ao diretor e aos acionistas.

PARECER

1. Uma sociedade anônima, em assembléia geral extraordinária de seus acionistas, representando a totalidade do capital social, decidiu vender os terrenos desnecessários à indústria, os quais não constituíam objeto da sociedade, sendo que outros, em idênticas condições, já vinham sendo vendidos em lotes, a prestações.

2. A venda foi efetuada à dois acionistas e a um diretor da Companhia, em condomínio. O diretor adquirente não representou a sociedade na escritura, que foi outorgada, na forma do art. 12 dos estatutos sociais, por dois diretores desimpedidos.

3. Trata-se de uma sociedade quase familiar, pois; num total de 62.500 ações, os compradores representam 43.200 ações, ou seja, cerca de 70% do capital social. Juntando-se a essas 43.200 ações, mais 10.500 pertencentes a outro diretor, casado com uma das acionistas compradoras, tem-se que, fora da família, em poder de outros acionistas e diretores, ficam apenas 8.800 ações, isto é, apenas 14% da totalidade das ações.

4 Oferecendo um exemplar dos estatutos sociais, cópia ata da assembléia extraordinária e da escritura de venda, pergunta a consulente:

“a) É nula a venda em face do artigo 1.133, n° II, do Cód. Civil?

“b) É válida a venda na parte correspondente a compra dos dois acionistas ênula apenas quanto à parte do diretor adquirente?

“c) Em face das nulidades porventura existentes, ou de dúvidas que possam ser levantadas, ante o citado artigo do Cód. Civil, quais as providências aconselháveis para tornar o negócio insuscetível de ataque fundamentado?”

5. A consulta envolve matéria delicada, mas que, bem examinada, só pode conduzir a uma solução: de que a compra e venda referida é perfeitamente válida, não passando de dúvidas de superfície, facilmente explicáveis, as que possam ser suscitadas.

Prescreve o art. 1.133, n° II, do Código Civil:

” Não podem ser comprados, ainda em hasta pública:

…………………………………………………………………………………………………………………………………….

II – Pelos mandatários, os bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados”.

A razão do dispositivo, segundo doutrina corrente, é evitar o autocontrato, ou contrato consigo mesmo (selba contra-hieren, dos alemães). A lei supõe que o mandatário, colocado entre o seu interêsse e o dever de propugnar o do mandante, opte por aquêle. É o que quis evitar.

6. Mas o autocontrato nem sempre é nulo. O Cód. Civil brasileiro, como, em regra, as demais legislações, não o proíbem expressamente. O Cód. Civil alemão e o vigente Cód. Civil italiano contêm a respeito regras que logo veremos. Observadas essas regras, o negócio jurídico resulta inatacável.

7. O Prof. RENÉ DEMOGUE inseriu excelente monografia sôbre o ato jurídico consigo mesmo no “Traité des Obligations”. Aí, no vol. 1°, n° 70, pág: 143, estuda exatamente o caso dos administradores de sociedades e conclui pela perfeita validade do negócio, desde que guardadas as condições estatutárias:

“Em que medida uma pessoa pode desempenhar o papel de contratante, em um ato no qual não figura de todo como parte contrária, mas no qual intervém, seja para contribuir na votação do ato, seja para autorizá-lo, seja para fiscalizá-lo? Aqui não se trata mais do verdadeiro contrato consigo mesmo, não há mais senão identidade parcial entre os contratantes.

“A questão surge desde logo tôdas as vêzes que a sociedade é administrada por um grupo: co-gerentes de uma sociedade civil ou de uma sociedade comercial de pessoas, ou em comandita por ações, administradores de uma sociedade anônima, membros da mesa ou do conselho de administração de uma associação, quando a gestão dêste grupo é coletiva.

“Pensamos, de modo geral, que as mesmas soluções devem ser dadas aqui quanto ao gerente de uma sociedade isolada. Os atos são, em princípio, lícitos. “Iremos mesmo além. A venda é permitida. Com efeito, o ato, apresenta menor perigo, dado que há a fiscalização dos outros administradores ou gerentes, que comprometerão, a sua responsabilidade.

“Estas soluções se impõem ante a maneira indulgente pela qual a lei resolveu o único caso que ela prevê e dá prática que é fácil sôbre êsse ponto. Seria inadmissível exigir mais em outros casos que não apresentam maior perigo.

Ao passo que o art: 23 da lei de 23 de maio de 1863 proibia qualquer operação entre o administrador e a sociedade anônima; salvo autorizações dadas pela assembléia geral para certas operações especialmente determinadas, o art. 40 da lei de 24 de julho de 1867 veda simplesmente as emprêsas e contratos feitos com a sociedade ou por sua conta, a menos que não sejam autorizados pela assembléia geral.

Assim, são válidos os atos e comércio isolados, fornecimento ou desconto de um saque, etc., bem como os contratos de adjudicação, em que o perigo é mínimo”

Empresas e contratos

8. A expressão emprêsas e contratos, constante do art. 40 mencionado na passagem que acaba de ser transcrita, tem significado técnico. Não é qualquer emprêsa ou qualquer contrato que se veda, mas apenas as emprêsas e contratos que se traduzem em prestações repetidas. Os atos isolados de compra e venda são em geral permitidos. É o que decorre da lição de THALLER-PIC, “Sociétés Commerciales”, Paris, 1925, vol. 2°, n° 1.151, página 614:

“Muito menos rigorosa; é mais adaptada às necessidades do comércio, é a solução consagrada pelo art. 40 da lei de 24 de julho de 1867 para as sociedades anônimas. Nos têrmos dêste artigo, é vedado aos administradores assumir ou conservar um interêsse direto em uma emprêsa ou em um contrato feito com a sociedade ou por sua conta, salvo autorização da assembléia geral.

“O princípio da lei de 1863 – necessidade de se munir o administrador interessado de uma autorização prévia da assembléia (ou de obter um voto de ratificação) – foi conservado: Mas o campo das operações proibidas é muito mais limitado.

“De um lado, com efeito, o que doravante se proíbe não são todas as operações tratadas nestas condições, como dispunha a lei de 1863; mas sòmente as entreprises et marchês, isto é, os contratos que se traduzem por prestações repetidas. Um administrador é livre, pois, de fazer com a sociedade, sem nenhuma autorização, atos isolados de comércio, qualquer que seja a freqüência deles, por exemplo, descontar-lhe os títulos ou fazê-la descontar os seus, vender-lhe ou comprar-lhe mercadorias ou material, até mesmo executar para ela trabalhos de sua profissão.

“Mas é-lhe interdito, se não for devidamente autorizado, tomar parte em operações, que apresentem um caráter de continuidade e compreendam um conjunto ou uma série de prestações formando um todo, de tal sorte que, durante todo o período de execução da avença (marché), as duas partes se encontrem em uma situação de interdependência jurídica recíproca: emprêsa de construção ou de transporte; contrato de fornecimento, escalonado em período mais ou menos longo de matérias-primas ou produtos manufaturados; seguro contra incêndio, acidentes pessoais, riscos marítimos; contratos, à forfait ou de emissão de títulos, ações ou obrigações, etc.”

9. Um contrato de compara e venda, como o de que trata a consulta, não é um contrato de prestação permanente, que coloque as partes em posição duradoura de interdependência jurídica recíproca. É contrato instantâneo, que, se consuma com o recebimento do preço e entrega da coisa. A autorização da assembléia basta para pô-lo a salvo de qualquer dúvida como veremos: Mas continuemos na demonstração de que o autocontrato não é, em tese, nulo. Já o mostramos com DEMOGUE, cuja opinião tem o apoio de PLANIOL-RIPERT, vol 6°, n° 68.

Direito comparado

10. Vejamos o que na Bélgica se ensina a respeito da matéria; e baste referir a autorizadíssima opinião de HENRI DE PAGE, vol. 2°, n° 448, pág. 406, onde mostra que o contrato consigo mesmo não ofende os bons costumes, porque em si não é ilícito, só prevalecendo a proibição quando haja véritablement oppósition d’intérets”

Ora, não há oposição de interêsses, quando é o próprio dono quem vende (volume 4°, n° 70, pág. 106):

“Mas, o que é exato, é que; quando o mandato é convencional, o mandatário pode comprar se o proprietário consentir em vender-lhe. Em tal caso; põe-se fim ao mandato, de modo que a oposição de interêsses desaparece”.

Acrescenta HENRI DE PAGE quanto aos simples administradores (vol. 4°, n° 80, pág. 107):

“O art. 1.596 não se aplica aos mandatários ùnicamente encarregados de gerir, pelo motivo bastante simples que seu mandato, não se estendendo senão à gestão, a oposição de interessês não se concebe”.

11. Na. Suíça, eis o que ensina ANDREAS VON TUHR, “Partie générale”, 2ª ed., vol. 1°, § 42, pág. 294:

“Normalmente a atividade do representante consiste em fazer um ato jurídico com ou para com terceiro. Mas o representante tem o direito de concluir consigo mesmo o ato de que foi encarregado? Pode êle, por exemplo, vender a coisa do representado, dirigindo à si próprio, em nome dêste, uma oferta de venda e aceitando esta oferta por uma declaração que faz em seu próprio nome e recebe em nome do representado? Em alemão, designa-se uma semelhante operação pelos têrmos de Selbstkontrahieren (contratar consigo mesmo) ou Selbsteintritt (introduzir-se no contrato do representante). Esta maneira de agir é indubitàvelmente lícita. Uma pessoa pode notadamente autorizar R. a vender a si próprio um imóvel, de sorte que R. assinará o auto autêntico ao mesmo tempo como vendedor (em nome do representado) e como comprador (em seu próprio nome). Em tal caso, surge um conflito de interêsses na pessoa do representante e pode resultar um dano para o representado. Eis por que, em um aresto de princípio, o Tribunal Federal, seguindo o direito comum e o art. 181 do Cód. Civil alemão, declarou que esta operação (das Selbstkontrahieren) não é admissível senão quando a procuração autorizar expressamente o representante ou quando não haja nenhum risco de lesão para com o representado”.

Portanto, a validade do autocontrato depende de autorização expressa do representado ou de não acarretar prejuízo para êste, isto é, o autocontrato, como já vimos com HENRI DE PAGE, é válido

quando não há entre representante e representado conflito de interêsses.

12. Na Alemanha, o ar t 181 dó Código Civil admite o autocontrato quando consiste exclusivamente no cumprimento de uma obrigação. Eis, o que, a propósito, ensinam ENNECERUS-NIPPERDEY, “Tratado de Derecho Civil”, Barcelona, 1935, vol. 1°, parte 2ª, § 168, n° III, pág. 245:

Muito se discutia, na doutrina, e na prática a questão de saber se o representante podia concluir negócios consigo mesmo ou como representante de um terceiro (dupla representação). Em todos êsses casos se fala de contrair consigo mesmo ou de autocontratação, conquanto também possa dar-se o caso de outorga de negócios jurídicos unilaterais mediante declaração a si mesmo.

A essência do negócio jurídico, do contrato e da representação, não se opõe à validade de semelhantes negócios. Não se atina por que o representante, que emite uma declaração em nome de outro; não há de poder, por sua vez, recebê-la em nome de outro representado ou em nome próprio, ou emitir duas declarações de vontade recíprocas, se o ato não se executa de maneira oculta em sua pessoa, senão em forma que possa ser conhecida de terceiros, por exemplo, ante um juiz ou notário, ante testemunhas, mediante escrituração, colocação de dinheiro em caixa, em um envelope ou cobertura especial, mediante comunicação aos representados, etc.

Pois bem, na maioria de semelhantes negócios, os interêsses de ambas as partes são opostos e, por conseguinte, admitir como regra geral que o representante tenha a faculdade de autocontratação, não seria conforme nem com os interêsses do representado nem com sua vontade presumida (ou da lei). Esta faculdade só deve supor-se quando se haja outorgado especialmente ou quando se trate de negócios em que, normalmente, não seja de temer a lesão de outra parte”.

13. Já temos, assim, que, em tese, o autocontrato é válido na França, na Bélgica, na Suíça e na Alemanha. Na Itália, assim se pensava antes do Cód. Civil vigente (RUGGIERO, “Istituzioni”, 7ª edição, vol. 3°, § 105, pág. 263). O projeto franco-italiano, art. 37, vedava o auto-contrato, salvo autorização do representado, que podia ratificá-lo. O art. 1.395 do Cód. Civil vigente na Itália permite o autocontrato, desde que autorizado pelo, representado, – ou quando não haja possibilidade de conflito de interêsses. Eis como no “Commentario” de D’AMELIO-FINZI, “Obbligazioni”, vol. 1°, pág. 566, o assunto é explicado por NATOLI:

“A nova lei adotou êstes princípios, estabelecendo a validade do contrato consigo mesmo tôdas as vêzes que o contrato se conforme com o conteúdo pré-determinado por cada um dos representados (em caso de dupla representação), ou do único representado (em caso de representação única): não pode configurar-se então um conflito de interêsses, e por isso o contrato consigo mesmo será válido. É o que ocorre quando o representado o haja autorizado especificadamente, ou quando o conteúdo do contrato (objeto, preço, qualidade) seja determinado de modo a excluir a possibilidade do conflito de interêsses (exemplo, o encarregado do negócio adquire bem as mercadorias, no estabelecimento em que trabalha, pelo preço determinado pelo dono para a venda ao público).

“Quando tais condições não ocorram, é óbvio que a impugnativa só cabe ao representado”.

Brasil

14. No Brasil, êsses princípios são aceitos pelo nosso grande civilista EDUARDO ESPÍNOLA, “Sistema do Direito Civil Brasileiro”, 2ª ed., vol. 2°, tomo 2, página 43:

“É por isso que uma relação jurídica, procedente de autocontrato só se nos afigura possível, em princípio, é compatível com o sistema da legislação pátria e em geral das legislações modernas, quando a declaração da vontade do representante se dirige unicamente à celebração do ato, ao estabelecimento do vínculo ou à execução, e absolutamente não à determinação do conteúdo obrigacional.

15. EDUARDO ESPÍNOLA continua citando a decisão do Tribunal Federal suíço, referida por ANDREAS VON TUHR a qual encerra o princípio de ser válido o autocontrato “quando a procuração contém uma autorização expressa nesse sentido ou quando é fora de dúvida qualquer risco de lesão para o representado”.

Ora, na hipótese da consulta, se houvesse autocontrato, êste seria válido, porque foi expressamente autorizado pelo proprietário, não havendo qualquer risco de lesão para êle. De fato, o negócio foi autorizado pela totalidade dos acionistas nemine discrepante. A proposta do diretor-presidente foi assim concebida:

“Srs. acionistas. Como é do seu conhecimento, nossa companhia possui, além dos remanescentes dos terrenos loteados, que há muito vêm sendo objeto de vendas a prestações, ainda diversas glebas de terrenos não loteados em…, com a área total de 890.000 metros quadrados aproximadamente, os quais estão devidamente assinalados na planta geral dos terrenos da Companhia. Considerando, porém, que não constituem objeto de nossas atividades as transações imobiliárias, senão pròpriamente a indústria de cerâmica e atividades afins, parece não convir, aos interêsses da Companhia conservar os referidos terrenos não loteados, que hoje representam um valor apreciável, suscetível de ser aplicado vantajosamente no desenvolvimento da indústria. Julgo, pois, conveniente pôr os referidos terrenos à venda; propondo que fique a diretoria da sociedade, por dois diretores, na forma estatutária, autorizada tratar da transação, estipulando o preço e demais condições do negócio, outorgando e assinando pela Companhia as escrituras públicas e mais atos necessários ao mencionado fim”.

A proposta, depois de ouvido o parecer do conselho fiscal, foi unânimemente aprovada. É certo que o conteúdo da obrigação, preço e modo de pagamento, não foram expressos na proposta. Mas, porque se julgou desnecessário fazê-lo, uma vez que se sabia representarem os terrenos, segundo a proposta, valor apreciável, suscetível de ser aplicado vantajosamente no desenvolvimento da indústria.

É claro que os acionistas tinham conhecimento dêsse valor, do contrário não poderiam considerá-lo apreciável nem vantajoso para o desenvolvimento da indústria. Aprovando a proposta, como aprovaram, implicitamente aceitaram o preço, apreciável e vantajoso; e reconheceram a conveniência de pôr os referidos terrenos à venda, como disse a proposta. De outro lado, não ignoravam que um dos diretores seria um dos compradores, tanto que aceitaram a proposta, na parte em que devia ficar a “diretoria da sociedade, por dois diretores, na forma estatutária, autorizada a tratar da transação…”.

Papel da assembleia neste contexto

A referência aos estatutos torna evidente que a assembléia sabia que um dos diretores, por ser interessado direto no negócio, estava impedido.

Diz o art. 12 dêsses estatutos:

“No impedimento ou ausência de vários diretores, a sociedade funcionará sob a direção de dois, pelo menos”.

O diretor adquirente devia, pelo artigo 8°, parág. único, dos estatutos, assinar a escritura. A proposta para que as escrituras de venda fôssem assinadas por dois diretores, na forma estatutária, já indica que a assembléia tinha conhecimento integral do negócio, aprovando, assim, a exclusão daquele que normalmente devia figurar nas escrituras.

16. É de notar, ainda, como índice seguro de que os acionistas votaram todos os pormenores da transação, com inteiro conhecimento de causa, que a assembléia extraordinária podia ser dispensada, não era necessária, pois o art. 8°, letra j, dos estatutos autoriza a diretoria, entre outras coisas, a “comprar, vender, permutar, arrendar, hipotecar, apenhar e caucionar quaisquer bens móveis ou imóveis ” – independentemente de autorização da assembléia geral”. Se se convocou, portanto, uma assembléia geral extraordinária, foi por mero escrúpulo da diretoria, exatamente porque um dos diretores era um dos adquirentes. A assembléia votou, portanto, ciente de tôdas as circunstâncias do negócio, embora, pela brevidade com que em geral se redigem as atas, tais circunstâncias não figurem na ata que aprovou o negócio. Mas, se o diretor adquirente houvesse contratado consigo mesmo, por fôrça dessa deliberação, teria contratado bem, por estar nela implícita semelhante autorização, decorrente até do fato de se haver realizado a compra a venda 48 horas após a assembléia, o que indica, numa transação vultosa, de dois milhões de cruzeiros, negócio já fechado quando a assembléia se reuniu; e, portanto, deliberação consciente. Estaríamos, assim, em face de um autocontrato licito, porque feito com pleno conhecimento e assentimento do mandante.

– 17. Mas, na realidade, não houve autocontrato. O diretor adquirente não comprou para si bem de que estivesse encarregado de vender ou administrar. Quem vendeu foi o próprio dono; ou seja, no caso, a própria pessoa jurídica. Nêssas condições, é doutrina corrente que não tem aplicação a interdição constante do artigo 1.133, n° II, do Cód. Civil. É o que nos ensinam AUBRY et RAU, 5ª ed., vol. 5°, § 351, nota 13 quater:

“Nada, porém, impede que o mandante, após haver outorgado a um terceiro mandato para vender uma coisa, a venda voluntàriamente a êle, porque, consentindo êle próprio na alienação, põe fim à missão que havia confiado ao mandatário e assim desaparecem, na pessoa das duas partes, as qualidades que punham obstáculo à venda”.

Da mesma forma BAUDRY et SAIGNAT, “Vente”, 3ª ed., n° 241, pág. 241:

“Sem dúvida, nada se opõe a que o mandante, que encarregou o mandatário de vender bens, faça êle próprio a venda ao mandatário; êle faz então cessar o mandato dêste e retoma o poder de vender que lhe havia dado. Mas o mandatário não pode comprar os bens, que tem o encargo de vender, enquanto não intervier o mandante em pessoa para relevá-lo da incapacidade”.

Idênticamente, HUC, tomo 10, n° 50, pág. 79:

“Não se vê, com efeito, o que poderia impedir um mandatário de se fazer consentir por seu mandante, maior e senhor de seus direitos, uma venda voluntária dos bens que está encarregado de vender”.

Diversa não é a opinião de COLIN et CAPITANT, 8ª ed., vol. 2°, n° 525, página 486:

“Não há razão alguma para vedar ao mandatário encarregado de vender um bem amigàvelmente, de se propor êle próprio a seu mandante como comprador. Neste caso, há revogação do mandato, seguida de uma venda, o que é perfeitamente lícito”.

18. Na Bélgica, já vimos que assim ensina HENRI DE PAGE. Na Itália, é suficiente a lição de CUTURI e RICCI. O primeiro, “Vendita”, 2ª ed., n° 13, página 43, ministra o mesmo ensinamento já conhecido:

“Assim também não se poderia invocar o art. 1.457 quando se tratasse de uma venda feita pelo mandante ao procurador ou mandatário, porque na própria oferta do contrato estaria implícita a revogação do mandato, ao menos relativamente aos bens oferecidos”.

RICCI, 3ª ed., vol. 7°, n° 123, página 218, mantém a mesma doutrina:

“Suponhamos, ao contrário, que o próprio mandante venda ao seu mandatário a coisa, que êste tinha o encargo de vender; não pode estender-se a êste caso a proibição, porque, nessa hipótese, o adquirente não age na qualidade de mandatário, nem se prevalece da mesma com perigo de cometer um “abuso de confiança; e ainda porque, efetuando-se a venda diretamente pelo mandante, se entende com êsse fato tàcitamente revogado o mandato”.

19. É doutrina corrente, do mesmo modo, que os simples administradores, que não têm mandato para vender, escapam a qualquer proibição. É a doutrina de AUBRY et RAU, § 351 citado, nota 14:

“Esta proibição não se aplica aos, mandatários, quanto aos bens que êles têm o simples encargo de gerir e administrar”.

LAURENT assim expõe essa regra (4ª ed., vol. 24, n° 47, pág. 58):

“Os mandatários não podem comprar os bens que estejam encarregados de “vender. Que decidir, se estão encarregados, não de vender, mas de administrar? Poder-se-ia invocar aqui a analogia, mas os princípios não o permitem. A Côrte de Cassação julgou neste sentido; sua decisão confirma plenamente nossa doutrina. Pelos têrmos do art. 1.594, podem comprar todos que a lei não proíbe. As exceções a esta regra, que o art. 1.496 contém, devem, como tôdas as exceções, ser interpretadas em sentido restritivo. Daí vem que a proibição feita ao mandatário de se tornar adjudicatário dos bens, que está incumbido de vender, não pode estender-se ao mandatário a respeito dos bens que está encarregado de gerir e administrar. Os autores do Código afastaram-se, neste ponto, da proibição mais larga, que ara pronunciada pelo direito comum; a inovação explica-se superabundantemente, diz a Corte, pela diferença que existe entre os dois mandatos, visto que, no mandato de alienar, o proprietário entregou a disposição de sua coisa ao mandatário, bem como a faculdade de fixar as condições da venda, ao passo que no mandato de administrar é êle próprio que debate as condições e determina o preço”.

20. Na Itália, outra coisa não se ensina. É do que nos informa CUTURI, lugar citado:

“Questionou-se se a incapacidade devia estender-se aos mandatários encarregados sòmente da administração de certos bens. A Cassação francesa observou justamente que se devia antes de tudo manter a interpretação nos limites rigorosamente determinados para a incapacidade relativa: acrescentou-se não haver tampouco razão para argumentar por analogia; de fato, no mandato de venda, o proprietário da coisa confiou no mandatário para promover utilmente a concorrência dos adquirentes e para obter dêles as melhores condições possíveis, ao passo que, ao contrário, confiando a um mandatário a simples administração, êle não se tolheu nenhuma iniciativa, nem qualquer ingerência imediata para discutir as cláusulas da venda e para fazer tudo quanto corresponda ao seu interêsse. Por essas mesmas razões, a Côrte de Apelação de Veneza decidiu que o encarregado de uma administração, seja por mandato, seja por encargo judicial, não está impedido de comprar bens compreendidos na gestão que se lhe confiou”.

Venda direta não é proibida

21. Ficou, destarte, bem estabelecido que a venda direta feita pelo proprietário ao seu mandatário não é proibida. Que diz respeito a doutrina nacional? Nada em contrário. Está bem assente na jurisprudência a validade dêsse negócio. No recurso extraordinário n° 4.944, do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, decidiu, unânimemente, que o mandatário pode adquirir os bens, que tinha o encargo de vender, desde que o faça diretamente do mandante. Disse o relator ministro BENTO DE FARIA (“Arquivo Judiciário”, vol. 54, pág. 359):

“O mandatário não pode adquirir para si os bens do mandante, valendo-se do mandato que lhe fôra outorgado, assim figurando como comprador o representante, o mandante como vendedor. Mas, nada impede que êste o faça diretamente intervindo pessoalmente no ato, como sucedeu na espécie.

“Entender diversamente, seria criar um caso de incapacidade subentendida, “quando para valer tal restrição há de ser expressamente consignada na lei”.

O Sr. ministro JOSÉ LINHARES disse:

“A disposição do nosso Cód. Civil corresponde a disposições análogas de Códigos estrangeiros, como seja, o francês (art. 1.596), o italiano (art. 1.457) e o português (art. 1.562), e tem por fundamento manter a isenção de ânimo naqueles a quem se confia… Ora, se a lei tem por fim impedir que o mandatário possa alcançar vantagem adquirindo para si o que lhe foi confiado para administrar ou vender, isto não poderia ocorrer, como no caso, em que na venda intercede pessoalmente o dono da coisa. Já não há mais mandante e mandatário em causa, mas vendedor e comprador”.

Assim se pronunciou o Sr. OROZIMBO NONATO:

“O mandatário não pode adquirir bens do mandante procedendo nesta qualidade. Mas, no caso dos autos, o mandatário não agiu como procurador do mandante e sim como um particular que adquire bens de outro particular. Ora, não há incapacidades além daquelas que a lei declara. Na hipótese, só havia mandato que pudesse ser impeditivo da aquisição e dêle não usou o adquirente”.

22. No recurso extraordinário número 7.213, do Amazonas, a mesma tese foi unânimemente acolhida quanto ao mandato para venda. Quanto ao mandato para administração, o ministro FILADELFO AZEVEDO fêz restrição, reconhecendo, todavia, que a jurisprudência dominante era contrária a seu ponto de vista (“REVISTA FORENSE”, vol. 97, pág. 615):

“É certo que a maioria de decisões se tem orientado no sentido oposto de CARVALHO SANTOS, excluindo a nulidade nos casos de venda direta, sejam os poderes de vender ou de administrar; assim, nos casos julgados em São Paulo ” (“Rev. dos Tribunais”, vol. 89, pág. 319), Estado do Rio (“Arq. Judiciário”, vol. 28, pág. 313) e Distrito Federal (“REVISTA “FORENSE”, vol. 87, pág. 702).

Jurisprudências contrárias

Em contrário só conheço decisão mais antiga (1919) do Tribunal de São Paulo (“Rev. dos Tribunais”, vol. 32, pág. 41).

Mas, a 2ª Turma desta Côrte já se pronunciou no sentido da maioria dêsses arestos em caso recente… (“Arq. Judiciário”, vol. 64, pág. 358).

23. O acórdão acima referido, proferido no recurso extraordinário n° 4.944, foi embargado, tendo sido rejeitados os embargos, contra os votos dos ministros OROZIMBO NONATO, FILADELFO AZEVEDO e LAUDO DE CAMARGO, os quais entenderam que por se tratar, no caso, de mandato de administrar e não de mandato apenas de venda, subsistia a proibição do art. 1.133, n° II, do Cód. Civil (“REVISTA FORENSE”, vol. 100, pág. 477).

Daí a ação rescisória n° 124, do Distrito Federal, cujo julgamento veio lançar luz definitiva na interpretação do artigo 1.133, n° II, do Cód. Civil, ficando decidido, contra apenas um voto, embora dos mais eminentes, que a venda direta feita pelo proprietário ao mandatário, seja o mandato para vender, seja para administrar, é inteiramente válida. Respondendo ao relator, o grande jurista OROZIMBO NONATO, disse o Sr. ministro HAHNEMANN GUIMARÃES (“Direito”, vol. 50, pág. 140):

Tem-se tornado preponderante a Jurisprudência que não considera vedada pelo art. 1.133, n° II, a venda feita pelo representado a seu representante, quer tenha sido êste nomeado para gerir, quer para alienar os bens.

Embora siga orientação diversa, o Sr. ministro FILADELFO AZEVEDO salientou que a maioria de decisões dos nossos tribunais admite a eficácia daquela venda (“REVISTA FORENSE”, volume 97, pág. 613).

Aceito a jurisprudência dominante, que dá, em meu parecer, interpretação exata ao disposto no art. 1.133, n° II, do Cód. Civil, onde se aplica o princípio que proíbe o negócio jurídico do representante consigo mesmo.

A fixação dêste princípio concorre para demonstrar que nenhuma razão se opõe à venda feita pelo representado ao gestor de seus negócios. Até o célebre artigo de ROEMER, publicado na “Goldsmits Zeitschrift f. Handerlsrecht” (XIX, “págs. 67-97), a doutrina do direito comum não havia atingido o fundamento dos casos em que ora se admitia, ora se proibia o autocontrato do representante. ROEMER assinalou, porém, que só um princípio se opunha ao negócio jurídico de uma pessoa consigo mesmo: é que ninguém pode criar direitos e correlativas obrigações para si mesmo.

“O direito romano só excepcionalmente admitiu a representação direta, e, portanto, só por exceção admitia o auto” contrato. Eram três as exceções: 1.a) o ” pagamento feito pelo representante a si ” mesmo no cumprimento da obrigação do representado ( D. 26.7.9, §§ 3-5); 2ª) o empréstimo que o representante se fazia a si mesmo (D. h. t., 9, § 5); 3ª) a venda que o representante se fazia a si mesmo em subastação pública (D. 41, 4-2, §§ 8 e 9).

“Oposta à última exceção vigorava a regra, sempre repetida na doutrina de nosso antigo direito e enunciada no D. 18.1.34, § 7: “Tutor rem pupilii emere non potest: idenque porrigendum est ad similia, id est ad curatores procuratores et qui negotia aliena gerunt”.

O que o nosso Cód. Civil dispõe, no art. 1.133, ns. I e II, repete esta regra, eliminando a exceção, isto é, proibindo a venda ainda em hasta pública.

Casos de autocontrato

As codificações modernas foram mais rigorosas que o direito romano na admissão dos casos de autocontrato.

Estabeleceu-se a nova orientação com o preceito do art. 1.596 do Cód. Civil francês. reproduzido no art. 1.457 do Código Civil italiano e também seguido entre nós.

A única diferença, quanto aos representantes voluntários, entre o nosso direito e o francês, é que êste se refere a mandatários, em relação aos bens de cuja venda foram incumbidos (art. 1.596, alínea 3ª), ao passo que o nosso artigo 1.133, n° II, fala em “bens de cuja alienação ou administração estejam encarregados”.

É claro, porém, que, não havendo autocontrato desaparece a proibição. A jurisprudência francesa assim entendeu, por considerar revogado o mandato, quando o mandante, vendedor, autoriza a aquisição pelo mandatário (Bordéus, 5 de abril de 1894).

Quanto ao mandatário com poderes de administração, a Cassação francesa não teve dúvida em admitir que pudesse comprar bens de seu representado (8 de dezembro de 1862). Em nosso direito, o mesmo não se pode dizer. Se, porém, o representado mesmo vende a seu procurador ad negotia, não se pode falar em negócio do representante consigo mesmo, impondo-se a conclusão adotada quanto ao mandatário autorizado a vender bens.

Esta conclusão assume poder persuasivo, se considerarmos o princípio proibitivo do negócio jurídico do representante consigo mesmo, tal como é enunciado pela jurisprudência que se formou a respeito do art. 181 do Cód. Civil alemão.

O contrato consigo mesmo é vedado, salvo, primeiro, se a lei, o contrato ou a outorga do poder o permitirem, ou se o negócio fôr realizado no cumprimento de obrigação; segundo, se o representado o ratificar (ENNECERUS-NIPPERDEY, “Lehrb. des buerg. Rechts”, 1931, § 168, III, pág. 552).

Daí resulta claramente que, comprando bens ao próprio mandante, o mandatário não os está vendendo a si mesmo, não está procedendo em nome do mandante, e, assim, desaparece o perigo de serem preteridos os interêsses do representado. É êste mesmo quem vende seus bens. A venda é lícita, qualquer que seja a extensão do poder outorgado. O mandato não proíbe que o representado venda ao representante; proíbe sòmente que êste faça a si mesmo venda do que àquele pertence.

O acórdão rescindendo não foi proferido contra a literal disposição do artigo 1.133, n° II, do Cód. Civil aplicada, ao contrário, segundo a interpretação “mais adequada à sua origem e à sua finalidade”.

24. Êste voto magistral constitui, sem dúvida, o melhor comentário que teve até hoje o art. 1.133, n° II, do Código Civil. Provocou, como era natural, brilhante debate, no qual se destacou, como sempre, o Sr. ministro OROZIMBO NONATO, cuja teoria distingue o mandato para vender do mandato para administrar, considerando válida, no primeiro caso, a venda direta, mas inválida no segundo, porque, a não ser assim, fica sem sentido o art. 1.133, n° II, dado que o simples administrador jamais pode concluir o autocontrato, certo, como é, que não pode alienar. A permitir-se, pois, a venda direta – única possível – eliminado ficaria o dispositivo.

Respondeu o Sr. ministro HAHNEMANN GUIMARÃES:

“A disposição do nosso Cód. Civil repete o texto do “Digesto”, 18.1.34, § 7, que tive ocasião de ler, ao proferir meu voto. Sempre se entendeu que a razão da proibição fôsse vedar o autocontrato, que levaria o mandatário a preterir os interêsses do mandante. Não havendo essa preterição, sendo a venda realizada pelo próprio dono, não há nulidade, porque não há razão para a proibição. Porque não seja possível a mero administrador comprar bens, não se segue que fique proibida a venda do representado ao representante. A conclusão é muito forçada. De qualquer modo, é trabalho interpretativo. Não resulta expressamente da lei”.

Votaram, ainda, no sentido de julgar válida a venda direta, mesmo no caso de simples administração, os Srs. ministros RIBEIRO DA COSTA, LAFAYETTE DE ANDRADA, CASTRO NUNES, ANIBAL FREIRE e BARROS BARRETO. Como o Sr. CASTRO NUNES foi o relator do acórdão que deu ensejo à malograda rescisória, reproduzo, de seu voto, a seguinte passagem:

A meu ver, as duas hipóteses – a de alienação e a de administração – estão colocadas pelo Cód. Civil, data vênia do eminente relator, no mesmo plano, e as razões por S. Exª invocadas, com o brilho costumeiro da sua palavra e da sua grande erudição, são as mesmas que poderiam levar à conclusão de que o ato do administrador do mandatário, é sempre nulo em qualquer hipótese. O mandatário, conforme muito bem salienta o eminente Sr. ministro RIBEIRO DA COSTA, em geral tem poderes para administrar e para vender. O mandatário que recebe no mesmo instrumento essas duas ordens de poderes, pode, no uso dos poderes para administrar, ter contribuído para que o mandante seja obrigado a vender o bem. Por outro lado, recebendo poderes para vender, poderia conduzir mal o negócio, e, até calculadamente, de modo a levar o mandante a vender o imóvel, assim depreciado, a ele próprio, mandatário.

Conforme ponderou, porém, o eminente Sr. ministro HAHNEMANN GUIMARÃES, em seu exaustivo e brilhante voto, a jurisprudência se inclinou, preponderantemente, para a interpretação por S. Exª adotada. Afastada a questão doutrinária e considerando apenas os termos da disposição legal, o que se verifica é que as duas interpretações são possíveis. O ato proibido, conforme salientou o eminente Sr. ministro revisor, é o ato do próprio mandatário, comprando bens do mandante; não é o ato do mandante, que intervém, para os alienar ao mandatário. O mandante pode, a todo o tempo, revogar o mandato. Se pode revogar o mandato, pode alienar a coisa por ato seu, próprio, intervindo e comparecendo em cartório.

Desde que interveio na escritura, penso que não há nulidade. Do contrário chegaríamos à conclusão de que, concedido o mandato para administrar ou para vender, o mandante não poderia praticar nenhum dos atos da vida civil, quando é certo que êle poderia, hoje, revogar o mandato e, amanhã, vender”.

25. Esta decisão foi confirmada em grau de embargos, unânimemente. Eis como o Sr. ministro ANÍBAL FREIRE justificou o seu voto (“Rev. dos Tribunais”, vol. 185, pág. 985):

O acórdão rescindendo, proferido em grau de embargos, e confirmatório de decisão da egrégia 2ª Turma, assentou que não pode o mandatário adquirir bens do mandante, prevalecendo-se do mandato. Quando, porém, a venda se faz diretamente, comparecendo o mandante pessoalmente ao ato e assinando a escritura, desaparece a eiva de nulidade.

Essa interpretação não atenta contra o art. 1.133 do Cód. Civil; ao contrário, dá-lhe interpretação razoável.

O fundamento da proibição contida no dispositivo é de ordem moral, conforme acentuou aresto proferido neste Tribunal pelo saudoso EDMUNDO LINS, para evitar que o comprador possa ficar com os bens pelo preço que êle mesmo fizer, enriquecendo-se à custa do mandante. Êsse fundamento desaparece desde que o próprio mandante atua diretamente no ato.

Basta esta consideração fundamental para justificar a exegese do acórdão rescindendo.

26. A máxima objeção contra a teoria da validade da venda direta, no caso de mandato de simples administração, provém de que, nesse caso, a proibição do art. 1.133, n° II, seria inútil, porque o administrador não pode, por falta de poderes de alienação, transferir a si próprio o bem que administra: o legislador teria vedado uma coisa que o administrador está na impossibilidade jurídica de praticar. Mas, não é assim. A meu ver, o art. 1.133, n° II, prevê, principalmente, a hipótese de mandatário constituído não para executar contrato já concluído pelo dono da coisa, mas para procurar comprador, estipulando as condições da venda. Ora, nessas condições, podendo não ser imediata a venda, é natural que o mandante confira, ao lado dos poderes de venda, também os de gerir. Penso que é essa a idéia constante dos votos dos Srs. ministros RIBEIRO DA COSTA e CASTRO NUNES. Foi, portanto, infeliz a redação, pois disse “administração ou alienação”, onde o legislador queria dizer “administração e alienação”. Assim entendido o texto, a objeção desaparece, porque, tendo o mandatário sempre os dois poderes – administração e alienação – pode cometer o abuso do autocontrato e assim terá aplicação o art. 1.133, n° II. Esta interpretação, que despreza a letra em benefício do espírito, decorre das duas passagens acima transcritas de LAURENT e CUTURI, das quais transparece que o legislador visou mandato para procurar comprador e estipular as condições de venda; e não mandato para simples execução de contrato já concluído. Diz LAURENT, que agora citamos no original:

“Les auteurs du code se sont écartés, en ce point, de la défense plus large qui était prononcées par le droit commun; l’innovation s’explique surabondamment, dit la cour, par la difference qui existe entre les deux mandats, puisque, dans le mandat d’aliéner, le proprietaire a livré la disposition de sa chose au mandataire et la faculté de fixer les conditions de la vente qui eu sera faite, tandis que dans le mandat d’administrer c’est lui-même qui débat les conditions et détermine le prix”.

Da mesma forma CUTURI:

“Dato il mandato di vendere, il proprietário della cosa s’è affidato al mandatário per promuovere utilmente il concorso degli acquirenti e per ottenere da essi le migliori condizioni possibili, mentre, invece, affidando ad un mandatário la semplice amministrazione, egli non s’è tolta alcuna iniziativa, nè alcuna ingerenza immediata per discutere i patti della vendita e per fare tuto ciò che crede più opportuno nel suo interesse”.

27. Outra exegese seria possível para mostrar que o art. 1.133, n° II, no caso de simples mandato de administração, não seria inútil, em face da teoria da validade da venda direta. Reza o art. 2.050 do Projeto FELÍCIO DOS SANTOS: “Não pode o mandatário comprar os bens, que é encarregado de vender”. Diz FELÍCIO DOS SANTOS: “Êste caso verifica-se quando há dois ou mais procuradores encarregados da venda com poderes in solidum: ” um não pode vender ao outro”. Aplicando esta lição ao caso do art. 1.133, n° II, teríamos que dois mandatários constituídos, um para vender e outro para administrar, não poderiam adquirir o bem constante do mandato. O que estaria, de acôrdo com a lição de COELHO DA ROCHA, § 806, que vê na interdição um meio de evitar conluios.

28. Entretanto, a verdadeira teoria, é a que foi exposta pelo Prof. HAHNEMANN GUIMARÃES. O legislador visou impedir o autocontrato. Êste o real fundamento da proibição. Ainda recentemente, no grande “Trattato di diritto civile e commerciale”, de CICU-MESSINEO, lê-se, no vol. 23, “La compravendita”, a confirmação do asserto pelo Prof. DOMENICO RUBINO (pág. 15):

“As vendas realizadas em todos os casos referidos configurariam contratos consigo mesmo, e disso provém o motivo da proibição, que é tutelar o interêsse do representado ou do administrado, evitando que o representante ou administrador, no conflito de interêsses, cuide do próprio interêsse com prejuízo do outro”.

Em nota, o Prof. RUBINO observa: “opinione pacifica”.

29. Ora, apliquemos agora à espécie da consulta essa teoria. Já acima mostrei, ex abundanti, que, se tivesse havido autocontrato, esta seria uma das hipóteses em que, por exceção, êsse autocontrato seria válido. A verdade, todavia, é que não houve autocontrato. Houve, sim, venda direta, efetuada pelo próprio dono, isto é, pela própria sociedade anônima, com observância de tôdas as formalidades legais. Até com excesso, pois a diretoria, pelo artigo 8°, letra j, dos estatutos, não precisava pedir autorização à assembléia geral. A venda que assim fizesse a um de seus membros seria válida. Convém esclarecer êste particular. O Prof. DE GREGÓRIO, na opulenta monografia que escreveu para o “Nuovo Digesto Italiano” sob o título “Vendita”, assim se refere ao assunto (volume 12, parte 2, pág. 899):

É duvidoso se são atingidos pela proibição os administradores de uma sociedade anônima (considerados pela lei como mandatários), quando não sejam particularmente encarregados de vender (exemplo: um conselho de administração tem faculdade de deliberar e delibera a venda, mas é delegado para concluí-la um só dos administradores. Podem os outros administradores comprar?) Entende-se que, quando se responde afirmativamente, devem ser observadas as normas que disciplinam os conflitos de interêsse entre os administradores e a sociedade.

Aceitando esta lição, o Prof. DOMENICO RUBINO (“Compravendita”, citada, pág. 17) explica que o impedimento recai apenas sôbre o diretor incumbido de efetuar a venda:

A proibição se estende aos administradores de sociedade por ações, em comandita por ações e de responsabilidade limitada, os quais, embora se sustente que não revestem a natureza de verdadeiros e próprios mandatários (mas de órgãos), são, todavia, pela lei assimilados a êstes últimos? É fôrça distinguir. Se há um conselho de administração, a proibição vale para o único administrador encarregado de executar a deliberação do conselho, estipulando a venda (seja ou não êste administrador delegado). Não vale, ao contrário, para os outros membros do conselho, que, colegialmente, se limitaram a deliberar a venda. Todavia, também êstes últimos devem guardar as normas para os conflitos de interêsses entre administradores e a sociedade (art. 2.391): assim, antes de concluir o contrato, devem dar notícia aos outros administradores e ao colégio sindical; ou imediatamente abster-se de participar na deliberação do conselho de administração, que autorizar a venda, se nessa deliberação se cuida de vender a um membro do conselho.

Regulação de conflito de interesse

30. Na lei brasileira, o conflito de interêsse é regulado no art. 120 do dec.-lei n° 2.627, de 26 de setembro de 1940:

“É vedado ao diretor intervir em qualquer operação social, em que tenha interêsse oposto ao da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais diretores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento.

Parágrafo único. A violação dessa proibição sujeitará o diretor à responsabilidade civil, pelos prejuízos causados à sociedade e à responsabilidade penal que no caso couber.

Vê-se, portanto, que, cumprido êste dispositivo, a compra e venda podia ser efetuada, nos têrmos dos estatutos, sem interferência da assembléia geral. Esta, porém, foi quem autorizou unânimemente, por acionistas que representavam a totalidade do capital social. O ato é inatacável. Pode o diretor entrar em relações de negócios com a companhia? Sem dúvida nenhuma, bastando cumprir o disposto no art. 120. Aqui vai o comentário de MIRANDA VALVERDE:

O diretor não está impedido de entrar em relações de negócios com a sociedade ou companhia, nem tampouco de explorar, pessoalmente, ou em sociedade, o mesmo ramo de comércio ou de indústria da sociedade, que administra. Essas relações de negócios podem positivar os mesmos interêsses, ou colocar ambos, administrador e sociedade, em posição antagônica, por terem interêsses contrários ou opostos. Nessa última hipótese, a lei manda que o administrador se abstenha de atuar pela sociedade, para que ela possa, com as formalidades prescritas, resolver sôbre a realização da operação social. Êle deve fazer, para êsse fim, o necessário aviso aos demais diretores, que se reunirão para, por maioria de votos, deliberar sôbre a operação projetada. Nessa deliberação não poderá o diretor impedido tomar parte. Dela, lavrar-se-á, no livro próprio, uma ata, da qual deverá constar o aviso dado pelo diretor impedido.

A deliberação conjunta não será necessária tôda a vez que, pelos estatutos, o ato ou a operação a efetuar-se não entra na competência do diretor impedido, porém, na de outro diretor. Êste poderá, sob sua responsabilidade, contratar com o seu colega, com interêsses contrários ou opostos aos da sociedade no negócio a efetuar-se. Pois o objetivo da lei é evitar que o diretor interessado na operação abuse de suas funções para auferir vantagens ou lucros à custa da sociedade.

Se é a própria sociedade que delibera a venda em assembléia geral, é evidente que as formalidades do art. 120, próprias da diretoria ficam prejudicadas.

31. De outro lado, o acionista ou diretor que pretende comprar bens da sociedade, pode votar na assembléia convocada para deliberar a respeito. Di-lo, expressamente, o art. 95:

“Responderá por perdas e danos o acionista que, tendo em uma operação interêsses contrários aos da sociedade, votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária”.

Excluindo o voto de cada acionista comprador, com relação à parte que comprou, a soma das outras da grande maioria. É claro que não cabe excluir da votação a totalidade dos votos dos acionistas que compraram. O negócio de cada um é independente do negócio do outro. Excluído o voto de um dos adquirentes, os votos dos outros adquirentes terão que ser computados para formação do quorum. A não ser assim, teríamos que numa sociedade de capitais o voto de 30% dos acionistas prevaleceria sôbre o voto de 70%, pertencente aos compradores. Ora, numa sociedade anônima a maioria se computa tendo em vista o capital e não as pessoas. Eis o que MIRANDA VALVERDE escreve, comentando o art. 94:

“Maioria, ora absoluta, ora relativa, especial ou qualificada, conforme a natureza jurídica do ato, mas sempre calculada, nas sociedades anônimas, em relação ao valor ou à importância do capital”.

E a regra do art. 331, combinado com o art. 486, do Cód. Comercial. Se, como observa VALVERDE, o voto per caput é uma extravagância nas sociedades mercantis, nas sociedades por ações é absurdo sem nome. Quando não fôsse assim, isto é, se não se excluísse de cada vez a parcela correspondente a um dos compradores, mas se excluíssem de uma só vez a soma dos votos de todos os compradores, ainda assim nula não seria a deliberação. Nesse caso, o art. 95 apenas autoriza a sociedade a agir por perdas e danos, cumprindo-lhe provar o prejuízo que teve. Comenta VALVERDE o art. 95:

“A deliberação não deixa, entretanto, de ser válida. Pode ser anulada por outro motivo, como se eivada de êrro, dolo, fraude ou simulação (art. 156). A sociedade, porém, se sofreu prejuízos com a operação ou o negócio deliberado pela assembléia geral, terá contra o acionista, que a determinou, a ação de responsabilidade civil, para obter a devida reparação. A prova do prejuízo é que alicerçará a ação, no pressuposto, é evidente, de que o interêsse contrário do acionista foi que prevaleceu na referida deliberação”.

Sôbre a validade do voto do acionista interessado convém lembrar a lição de CARVALHO DE MENDONÇA (vol. 4°, n° 1.146 bis):

Pergunta-se: o acionista pode votar em negócio que lhe diga respeito, e que porventura contrate com a sociedade? “Poderá votar em si mesmo para os cargos de administrador ou fiscal?

A opinião geral é que a lei não vedando, implicitamente permite que vote o acionista, ainda que seja administrador. As proibições são de direito estrito. Os votos dos outros acionistas podem eliminar a influência dos votos dos interessados. Que lucraria a lei estabelecendo a proibição, se não evitaria aos acionistas transferirem as ações a figuras de palha para a votação nas assembléias? É melhor que cada um assuma francamente a responsabilidade dos seus atos.

32. Mas, se o diretor podia comprar e podia votar, podia intervir no negócio? Podia. O disposto no art. 120 não constitui norma de ordem pública. Sua infração representa simples nulidade relativa, estabelecida em favor da sociedade; por isso o parágrafo único estabelece como sanção apenas a responsabilidade civil ou penal. É óbvio, assim, que a assembléia geral tinha a faculdade de abrir mão de um direito, estabelecido em seu exclusivo favor, autorizando o diretor a comprar para si mesmo. Entretanto, não o fêz, mas determinou que a operação se realizasse com intervenção de dois diretores desimpedidos, o que foi feito. A assembléia, assim, suspendeu, para êsse ato, o diretor de suas funções. Nada há que se objete quanto a isso. É o que observam HOUPIN et BOSVIEUX, “Sociétés”, 7ª ed., vol. 2°, página 230:

A proibição da lei não se aplica senão aos contratos e emprêsas que se concluem amigàvelmente e não aos que se concluem por ajudicação, com publicidade e concorrência. Isto ficou claramente esclarecido na discussão do art. 40 no corpo legislativo.

Sob reserva da restrição constante dêste artigo, um administrador pode, vàlidamente, contratar em seu nome pessoal com a sociedade; basta, para validade do contrato, que a sociedade seja regularmente representada por outros administradores.

PACIFICI-MAZZONI, 5ª ed., vol. 5°, parte 1, n° 28, pág. 240, também ensina:

Sem dúvida, pois, as incapacidades acima referidas cessam ou ficam suspensas se cessa ou fica suspensa, legalmente, a função que determina a incapacidade”,

33. Não há, assim, nada que lance sôbre o negócio da consulta, qualquer eiva de nulidade. Se a assembléia, que autorizou a venda, determinou que ela fôsse realizada por dois diretores desinteressados, o caso da consulta não entra sequer no art. 1.133, n° II, do Cód. Civil, pois não se poderá dizer que o diretor comprador estivesse encarregado de administrar ou vender. A lei se refere a administrador ad negotia não, pròpriamente, aos órgãos das sociedades a cujo respeito, como bem observou RENÉ DEMOGUE na passagem acima transcrita, o ato, nessa hipótese, é permitido, por não oferecer nenhum perigo, dada a fiscalização dos outros diretores, do conselho fiscal e dos acionistas (“Obligation, vol. 1°, n° 70). Como quer que seja, autorizada a venda pela assembléia, por intermédio de dois outros diretores, ficou suspensa com relação a êsses bens, a função do diretor, que, já então, não estará mais encarregado de administrá-los ou vendê-los. É muito clara a lição a respeito de BAUDRY-SAIGNAT, “Vente”, n° 242:

Em suma, o art. 1.596 não diz, de maneira geral, que todo o mandatário é incapaz de comprar os bens de seu mandante. Trata-se apenas do mandatário encarregado de vender, o qual não é incapaz de comprar senão os bens que é encarregado de vender. Êle pode, portanto, comprar bens de seu mandante para os quais não recebeu nenhum mandato. Pela mesma razão um mandatário encarregado simplesmente de gerir ou administrar os bens de seu mandante não seria incapaz de comprá-los.

Ora, o diretor que comprou os terrenos, na espécie da consulta, nenhum mandato recebeu para vender, não foi encarregado da venda: quem recebeu o mandato para êsse fim, quem foi encarregado da venda, foram os dois diretores especialmente designados para outorgar a escritura. Sendo assim, não há como incluir no art. 1.133, n° II, do Cód. Civil um mandatário que não foi encarregado de vender e cuja função administrativa genérica, como órgão da sociedade, ao estipular-se a compra e venda, ficou implicitamente suspensa, segundo acima se elucidou.

34. Nada mais, por conseguinte, é necessário para esclarecer o primeiro quesito. Não houve contrato consigo mesmo. Foi a própria pessoa jurídica, como proprietária, quem efetuou a venda. A venda direta, concluída entre o mandante e o mandatário, é válida e escapa à proibição do art. 1.133, n° II, do Cód. Civil. Mostrei-o com a doutrina. Elucidei-o com a jurisprudência do intérprete máximo do direito nacional, que é o Supremo Tribunal Federal. Respondo, portanto, ao quesito:

Não é nula a venda em face do artigo 1.133 do Cód. Civil.

35. Indaga-se no segundo quesito:

É válida a venda na parte que se refere à compra dos dois acionistas e nula na parte que se refere à compra do diretor?

Prejudicado com a resposta ao primeiro quesito. Não há nulidade alguma, seja quanto à compra do diretor, seja quanto à dos acionistas. Se a venda feita ao diretor não fôsse válida, como é, a nulidade não atingiria a compra dos dois acionistas, que também adquiriram pela mesma escritura. O art. 1.133, n° II, do Código Civil não os alcança. Embora desnecessário, ouçamos HOUPIN et BOSVIEUX e COPPER ROYER.

HOUPIN et BOSVIEUX, lugar citado:

“O art. 40 não visa senão os administradores da sociedade. O contrato concluído entre ela e um acionista não administrador não precisa de autorização”.

COPPER ROYER, “Sociétés anonymes”, 3ª ed., vol. 2°, pág. 734, n° 514:

O art. 40 da lei de 24 de julho de 1867 contém disposição proibitiva que é particular à matéria das sociedades anônimas e que não decorre de nenhum princípio geral; é apenas por analogia que se pode recorrer ao art. 1.596 do Código Civil.

O art. 40 visa os administradores. É inaplicável a qualquer outro que não seja administrador, por exemplo, a um acionista…

Essa doutrina tem inteira aplicação à disposição correspondente do dec.-lei n° 2.627, que é o art. 120.

36. Último quesito:

Em face das nulidades porventura existentes ou por dúvidas que possam derivar do art. 1.133 do Cód. Civil, quais as providências aconselháveis?

Se houvesse qualquer nulidade, uma assembléia geral poderia ratificar e confirmar a venda. Publicada a ata, arquivada na Junta Comercial e averbada nas transcrições, a suposta nulidade ficaria sanada. Tratar-se-ia, com efeito, não de atos nulos, mas simplesmente anuláveis, desde que se provasse prejuízo. E como se trataria de nulidade relativa, estabelecida sòmente em benefício da sociedade, só esta teria qualidade para promovê-la. É doutrina corrente. Ouçamos, todavia, BAUDRY et SAIGNAT, “Vente”, n° 250:

Como sanção das proibições que edita, o art. 1.596 pronuncia a nulidade das vendas feitas com desprêzo dessas proibições.

Esta nulidade é relativa. Não pode ser proposta senão por aquêles em cujo interêsse foi estabelecida, isto é, por aquêles cujos bens foram vendidos com infração da proibição legal.

Da mesma forma DOMENICO RUBINO, lugar citado, pág. 15:

Sendo privado o interêsse, que se visa tutelar, preferiu-se deixar ao interessado essa proteção, limitando-se a cominar uma simples anulabilidade, que só pode ser invocada pelo representado ou administrado e não também pela outra parte.

CARVALHO DE MENDONÇA, n° 1.203, in fine, também considera relativa a nulidade, e, como tal, suscetível de ratificação. Igualmente VALVERDE, n° 631, só fala em anulação e não em nulidade.

37. A ratificação é, portanto, possível. Quanto a isso, a doutrina é unânime; e a lei é expressa, pois a sanção que o parág. único do art. 120 comina não é a nulidade do ato. É apenas a responsabilidade do administrador, se do ato derivar prejuízos para a sociedade e se esta deliberar agir.

Entretanto, não aconselho a convocação da assembléia geral. Não há necessidade de ratificar uma transação absolutamente correta sob todos os ângulos que se encare. A venda foi direta. Nela não interveio o diretor como diretor: interveio como simples adquirente, estando suas funções suspensas para êsse ato, do qual ficaram encarregados outros diretores. Não tendo havido autocontrato, desapareceu o motivo da proibição constante do art. 1.133, n° II, do Cód. Civil. Ratificar êsse ato, é perfeita inutilidade jurídica. Só se pode justificar por motivos de conveniência para dissipar dúvidas, que reputo sem fundamento. Só aos interessados cabe ajuizar se convém ou não praticar o que não julgo necessário, embora não seja prejudicial, se fôr deliberado e executado: quod abundat nona vitiat.

São Paulo, 20 de fevereiro de 1953. – Antão de Morais, desembargador, aposentado, do Tribunal de Justiça de São Paulo.

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Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

adequação à linha editorial;
contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
qualidade da abordagem;
qualidade do texto;
qualidade da pesquisa;
consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

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