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Caducidade de marcas de indústria e comércio – Aloísio Lopes Pontes
O segredo profissional e suas limitações – Hugo de Meira Lima
Segrêdo – Segrêdo profissional – Segredo de correspondência – João de Oliveira Filho
Meios e processos de pesquisa na moderna perícia de documentos – José Del Picchia Filho
Reconhecimento de firmas, letras e de sinais públicos – Otávio Uchoa da Veiga
Homenagem ao Desembargador Abel Sauerbronn de Azevedo Magalhães – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

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JURISPRUDÊNCIA

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LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

Sobre o autor

João Eunápio Borges, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais.

Sociedades por ações – incorporação de reserva legal ao capital

A reserva legal, dado o seu caráter obrigatório e sua função de garantia, de complemento do capital, de cuja natureza de intangibilidade e, de fixidez participa, poderá sempre ser incorporada ao capital, mas não poderá nunca – em vida da sociedade – ser efetivamente distribuída aos acionistas.

Parecer

Não tenho a menor dúvida em responder afirmativamente à consulta que me fazem sôbre a possibilidade de ser aproveitada a reserva legal para o aumento de capital a que se refere o § 2º do art. 98 do Regulamento do Impôsto de Renda, na redação que lhe deu a lei nº 1.474, de 26 de novembro de 1951.

O dispositivo legal é amplo, referindo-se, sem excetuar a reserva legal – a todos os recursos “provenientes de reservas acumuladas até 31 de dezembro de 1951”.

É evidente, porém, que, não se referindo expressamente à reserva legal não teria a lei nº 1.474 a eficácia de revogar ou modificar as disposições do dec.-lei nº 2.627, que regula as sociedades por ações, em virtude das quais fôsse vedado o aproveitamento daquela reserva obrigatória, para o aumento do capital social.

Passando, pois, a examinar o assunto, à luz do direito comum, fique assentado, desde já, que a lei fiscal – referindo-se de modo amplo a reservas acumuladas até 31 de dezembro de 1951 – não excluiu a reserva legal. O intérprete não poderá excluí-la.

Lei disciplinadora das sociedades por ações

Na lei disciplinadora das sociedades por ações nenhum dispositivo existe que proíba o aproveitamento da reserva legal para o aumento do capital social. O art. 130, em que se funda a obrigatoriedade da constituição da reserva, que, por isso, se denomina “reserva legal”, limita-se determinar que as deduções de 5% para a constituição dêsse fundo “destinado a assegurar a integridade do capital” deixarão de ser obrigatórias “logo que o fundo de reserva atinja 20% do capital social, que será reintegrado quando sofrer diminuição”.

Observe-se que a lei não impôs à reserva legal nenhuma aplicação especial. Sua finalidade única, a de “assegurar a integridade do capital”, constituindo “simples anexo do capital” (MIRANDA VALVERDE, “Sociedades por Ações”, 2º vol., nº 672, pág. 88), “uma espécie de complemento ou prolongamento do capital” (PAUL PIC et JEAN KREHER, “Des Sociétés Commerciales”, 11º vol., número 3.026, pág. 591) com o qual se funde no patrimônio social e do qual se distingue apenas contàbilmente pelo fato de figurar sob título especial, no passivo do balanço.

Não exige a lei que a reserva legal seja invertida em determinada espécie de valores: como, por exemplo, em dinheiro, para garantia de maior liquidez da sociedade, em títulos, em móveis ou imóveis. É em vão que se procuraria, quer nos elementos que constituem o patrimônio da sociedade (imóveis, instalações, móveis e utensílios, dinheiro, direitos, títulos, etc.), quer nos títulos sob os quais figuram no ativo do balanço, qualquer característico diferenciador que permitisse distinguir o “capital” das “reservas”.

Do mesmo modo que o capital da sociedade, as suas reservas, a legal, inclusive, corporificam-se nas coisas e direitos que constituem o patrimônio social. Êste é que constitui, real e efetivamente, a garantia que a sociedade oferece a seus credores e a seus acionistas. Capital e reservas são acenas a expressão numérica de importâncias que se integram nos diversos elementos – móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos – que formam o elemento ativo do patrimônio social.

Por isso, quando se afirma que a reserva legal tem por escopo reformar a garantia dos credores e dos próprios acionistas, “constituindo uma primeira linha para a defesa do capital, contra as perdas sofridas pela sociedade” (GUDESTEU PIRES, “Sociedades Anônimas”, pág. 318), quando se diz que a reserva legal não pode ser partilhada, em qualquer hipótese, pelos acionistas, etc., etc., é claro que a garantia ou o refôrço de garantia, resultante de tal fundo de reserva, não depende da circunstância de figurar, no passivo, distinta da do capital, a parcela ideal representativa de tal reserva; mas, tal garantia depende, isto sim, de que existam de fato no patrimônio da sociedade, os bens nos quais foram invertidas tais reservas.

Finalidade da reserva legal

A obrigatoriedade da reserva significa simplesmente que nem todos os lucros podem ser distribuídos, em espécie, aos acionistas e que, até o limite legal, 5% dêles serão retidos anualmente pela sociedade, aumentando-lhe o patrimônio.

Evidente, pois, que a fusão ocasional de tôdas as parcelas permanentes do passivo (capital e reservas) em uma cifra única de capital – resultante da soma de tôdas elas – não diminuirá, de modo algum, a garantia dos credores.

E é claro e evidente também que a distribuição aos acionistas de novas ações, correspondentes às reservas convertidas em capital, é operação que em nada modifica o patrimônio da sociedade, e que, pois, não diminui de modo algum a garantia dos credores. Do mesmo modo que o aumento do capital, pela simples reavaliação do ativo, não traz o menor acréscimo a tais garantias.

E se a finalidade única da reserva legal é justa e precisamente a de permanecer no patrimônio social, a título de anexo de prolongamento, de complemento, de refôrço e de garantia do capital, não podendo, por êsse motivo, ser distribuída aos acionistas, é lógico que, convertê-la formalmente em capital, somando-a a êste, nada mais é do que fixá-la definitivamente no único destino legal que ela podia e pode ter: passar de capital em reserva a capital efetivo…

Nossa lei não se opôs a êsse entendimento. O art. 113 do dec.-lei nº 2.627, é verdade, só se refere à incorporação “de reservas facultativas ou de fundos disponíveis da sociedade”, para determinar que, em tais casos, se fará distribuição de novas ações entre os acionistas.

Referiu-se a lei aos casos mais comuns, sem vedar, por isso, nem explícita nem implìcitamente, o aproveitamento da reserva legal que, convertida em capital, determinará igualmente a distribuição das ações, correspondentes aos acionistas. Simples aplicação analógica da lei, sem nenhuma violência, quer à sua letra, quer ao seu espírito, quer aos fins sociais a que ela se dirige.

Entendimento sobre o assunto

Dessa opinião é ERIMÁ CARNEIRO, que, invocando a lição de LEON BATARDON e lembrando que nossas Juntas Comerciais estão divididas, a respeito, depois de judiciosas considerações, conclui:

“Tendo em vista que a reserva legal visa preponderantemente à garantia dos credores da sociedade, parece-nos que a sua incorporação ao capital social vem atender precisamente a essa finalidade, pois fica definitivamente incorporada ao negócio” (“Alteração e inovação na Lei do Impôsto de Renda” – lei nº 1.474, de 26 de novembro de 1951).

Os primeiros comentadores do dec.-lei nº 2.627, MIRANDA VALVERDE e GUDESTEU PIRES, silenciaram a respeito, não se referindo explicitamente ao caso em exame.

ALOÍSIO PONTES é radical e enègicamente contra o ponto de vista que sustentamos.

Não o admite êle, em resumo, porque:

“a) Aumentado o capital, automática e correlativamente, o fundo de reserva deve ser igualmente aumentado. Ora, se em lugar dessa conseqüência, dêsse proceder lógico e único correto, se lançasse mão da importância do fundo de reserva para o aumento do capital, far-se-ia exatamente o inverso;

“b) Destinando-se o fundo de reserva a ocorrer e suprir as perdas eventuais do capital social, geralmente imprevisíveis e que demandam socorro imediato, não pode tal fundo ser absorvido em caso de aumento de capital. O fim presumido do fundo de reserva é ser um dia absorvido no capital social, mas, quando surge uma necessidade imediata e inesperada. Não, na existência normal da sociedade” (“REVISTA FORENSE”, vol. 177, pág. 356).

Citamos longamente o ilustre comercialista porque, data venia, a fragilidade de seus argumentos é a melhor defesa da tese oposta. Evidente que o aumento de capital importa no conseqüente aumento da reserva legal, que deverá atingir 20% daquele. Tal aumento porém (da reserva legal), nunca é automático, pois fica dependendo de deduções sobre os lucros futuros… que poderão não existir. Por isso mesmo, convertida a reserva em capital (prática e contàbilmente, simples soma das duas parcelas, como vimos) reiniciar-se-á obrigatòriamente a dedução anual de 5% sôbre os lucros líquidos até que a reserva atinja 20% do novo capital.

E porque a reserva, por determinação legal, será convertida obrigatòriamente em capital “quando surge uma necessidade imediata e inesperada”, nada impede que, livremente, durante a vida normal da sociedade, a mesma reserva possa ser transformada em capital, por deliberação dos acionistas.

ALOÍSIO PONTES refere-se a incorporação nominal da reserva legal ao capital como se da mesma resultasse qualquer diminuição do patrimônio, qualquer desvio de somas ou valores destinados ao amparo de situações futuras e mal empregados, para fins outros, pelos acionistas. Observe-se, porém, que se sobrevierem as perdas inesperadas, a que êle se refere, a situação da sociedade será a mesma, quer figurem no passivo as duas parcelas, capital mais reserva legal, quer figure apenas um capital maior, igual à soma daquelas duas parcelas.

Se nossa lei proibisse a incorporação da reserva legal – como outras o fizeram nossos argumentos serviriam ainda, mas sòmente para criticar a lei, não para interpretá-la. Ela não o proibiu, porém, e, mais uma vez data venia, os argumentos de ALOÍSIO PONTES, em contrário, robustecem ainda mais a nossa convicção.

Doutrina francesa

Na doutrina francesa, também dividida em tôrno do mesmo assunto, acontece coisa idêntica. A opinião, em contrário, de dois mestres do direito comercial – LACOUR et BOUTERON – baseada em argumentos semelhantes aos de ALOÍSIO PONTES, confirma-nos na mesma convicção. Incidindo, ao que parece, na mesma confusão entre a realidade do patrimônio e o caráter puramente contábil, do capital, pontificam os mestres franceses: “Quant à la réserve légale, la convertir en actions pour augmenter le capital, ce serait en réalité la supprimir, puisqu’elle doit-être une sorte de prolongement du capital, assurant aux créanciers une garantie supplémentaire. Cette opération serait manifestement illégale” (“Precis de Droit Commercial”, ed. 1925, 1º vol., pág. 462), isto é, como o comercialista pátrio, LACOUR et BOUTERON entendem que é ilegal a integração das reservas no capital, justamente porque a finalidade legal de tal reserva é integrar-se no capital, do qual é um simples prolongamento…

Contra a opinião insustentável de LACOUR et BOUTERON está a torrente dos comercialistas franceses, velhos e novos.

É o que nos informa JACQUES LANDEROIN, em recente monografia:

“L’incorporation des reserves apparentes, que se soient la réserve légale ou les reserves conventionelles (reserves obligatoires ou facultatives, réport à nouveau, primes d’émission d’actions) est considerée par la doctrine comme une opération licite” (“Augmentation de capital dans les sociétés anonimes”, pág. 105).

É o ensino que, implícita ou explìcitamente ministram os comercialistas franceses que vêem na reserva legal simples prolongamento ou complemento do capital (PAUL PIC et JEAN KREHER, obra e lugar citados). LYON-CAEN et RENAULT (“Traité de Droit Commercial”, tomo II, 2ª parte, ns. 873 e segs.), segundo os quais a incorporação de tôdas as reservas ao capital não suscita qualquer problema de ordem jurídica, porque, permanecendo inalterado o patrimônio da sociedade, não se altera nem a situação dos acionistas, cujos direitos continuam a exercer-se na mesma proporção anterior, apesar do maior número de ações que passam a ter, nem a posição dos credores cuja garantia comum – o patrimônio na sociedade – não sofreu qualquer diminuição.

Ou, antes, melhora a situação dos credores, uma vez que sua garantia se reforçará, de futuro, “la société étant obligée, du fait de l’augmentation du capital, d’assurer avant toute répartition de bénéfices, la fixité d’un capital social plus élevé” (LYON-CAEN et RENAULT, obra e volume citados, pág. 431).

No mesmo sentido, LÉON BATARDON em “Traité Pratique des Sociétés Commerciales”, pág. 365, para quem a capitalização das reservas se reduz a simples operação contábil e, longe de diminuir, aumenta as garantias dos credores:

“La capitalization des réserves s’effectuant par un simple leu d’écriture… La réserve légale, se trouvant ainsi absorbée, la société va se trouver dans l’obligation de la réconstituer progressivement, par prélèvement sur les bénéfices annuels”.

Doutrina Belga

Na Bélgica, o problema suscitou as mesmas dúvidas e a solução vitoriosa – a mesma que defendemos – resume-a o seu maior comercialista contemporâneo:

“Nous pensons que cette dernière operation (a incorporação da reserva legal ao capital) est permise, parce qu’elle ne parte pas atteinte aux droits acquis des créanciers. Quel intérêt ceux-ci auraient-ils à s’opposer a la fusion du capital et de la réserve en un seul article au bilan dont le montant constitue leur garantie désormais soustraite, dans son ensemble, à l’empire des actionnaires?

Et dans l’avenir, les tiers y auront même avantage, puisque, par l’áugmentation du capital, la société se verra forcée de constituer une réserve légale plus importante. En effet, le pourcentage à affecter à celle-ci s’établira dorénavant sur le capital majoré” (LOUIS FRÉDERICO, “Traité de Droit Commercial Belge”, vol. 5°, nº 525, pág. 744).

Como se vê, a solução, razoável e lógica, é a mesma em tôda parte. Para repeli-la é necessário que se incida na lamentável confusão entre capital e patrimônio. Enquanto êste tem existência real e se concretiza nos diversos valores que o compõem, o capital (assim como as reservas) é simples expressão numérica.

É claro e intuitivo que a verdadeira garantia dos credores repousa naqueles valores e não nesta cifra. O capital pode mudar, sem que se altere o patrimônio: a reavaliação do ativo, a incorporação de reservas ao capital, elevam a cifra representativa do capital, sem aumentar, de modo algum, o valor do patrimônio. Inversamente, êste pode crescer e crescer muito (inclusive pela valorização de seus elementos) sem que se modifique o capital social.

Se parte das reservas são distribuídas aos acionistas, evidentemente houve saída de bens do patrimônio social, que se desfalcou da importância distribuída àqueles. Se, porém, as reservas foram incorporadas ao capital, e os acionistas receberam ações, representativas do aumento correspondente, é claro que houve aumento do capital, houve aumento do número de ações de cada acionista, mas não houve qualquer alteração, para mais ou para menos, no patrimônio da sociedade.

Diferença entre reservas facultativas e reserva legal

E aí está a diferença única – em relação ao problema que examinamos – entre reservas facultativas e reserva legal.

Aquelas podem, não apenas incorporar-se ao capital, como ser efetivamente distribuídas aos acionistas, com diminuição real, correspondente, do patrimônio social.

E esta, a reserva legal, dado seu caráter obrigatório e sua função de garantia de complemento do capital, de cuja natureza de intangibilidade e de fixidez participa, poderá sempre ser incorporada ao capital, mas não poderá nunca – em vida da sociedade – ser efetivamente distribuída aos acionistas.

Conclusões

É tempo de concluir, o que fazemos, afirmando, afinal, com tôda convicção:

1º) É lícita a incorporação da reserva legal ao capital social, para o aumento dêste.

2º) Tal aumento estará sujeito ùnicamente ao impôsto de 15%, uma vez se faça nos têrmos do art. 96, § 2º, do Regulamento do Impôsto de Renda, modificado pela lei nº 1.474, de 26 de novembro de 1951.

É o que, S. M. J., me parece.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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