Coligação é gênero que designa que uma sociedade está ligada ou participa de outra, com consequências jurídicas derivadas da relevância dessa relação. Comportam-se três espécies[1]: (a) coligação stricto sensu; (b) simples participação; (c) controle[2].

1.1 Coligação stricto sensu

A coligação stricto sensu representa participação que pode alterar os rumos da sociedade que recebe os investimentos. Portanto, a sociedade investidora pode influenciar nas decisões negociais da sociedade investida, em razão do volume de quotas ou de ações de que for titular. Assim, a coligação pode ser qualificada pela influência significativa, conforme preceitua o art. 243, §§1º e 4º, da Lei nº 6.404/76 (LSA), na medida em que “a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida”. Afasta-se o controle[3] (em verdade, uma outra categoria jurídica), mas é diagnosticada uma participação nas deliberações e decisões com relevância, inclusive para fins de apuração de conflitos de interesses e imputação de responsabilidade.

Há presunções de coligação na lei.

Se a sociedade investida for distinta da sociedade anônima, aplica-se o art. 1.099 do Código Civil, que quantifica a presunção pelo volume mínimo de 10% de participação no capital de outra sociedade, sem implicações de controle (art. 1.099 do CC). A presunção ficou inferior àquela do art. 243, §5º, da LSA.

Se a investida é uma sociedade anônima, aplica-se a LSA, com incidência do art. 245, §5º[4], a determinar presunção de coligação se a relação de capital atingir o montante de 20% ou mais do capital votante da investida. Em outros termos, a participação transcenderá à coligação se ocorrer o plus qualificador da influência significativa, real ou presumida pela disposição legal[5].

Entretanto, a questão não se encerra nesse ponto: a Lei nº 11.941/2009 reafirmou o art. 243, §5º, posteriormente ao CC, de modo que a presunção de coligação para a investidora é de 20% nas sociedades anônimas investidas[6], levando-se em conta o “arranjo de poder interno da sociedade investida” e o poder de uma sociedade na outra. Assim, a coligação passou a se basear (a) na influência significativa, (b) no investimento presumido de 20% ou mais e (c) na ausência de controle característico de grupo[7].

Estabeleceu-se um regime dual para a relação simétrica e bilateral característica da coligação: em matéria societária geral, com investida que não seja S/A, a presunção de coligação é de 10%. Para investidas S/A, a presunção é de 20%.

Outra situação que merece análise diz respeito à chamada coligação indireta. Trata-se de fenômeno de participação em que a sociedade S1 é coligada de S2, que por sua vez é coligada de S3. Para fins societários, a redação original da legislação não alcançou esse tipo de relação, de modo que as coligações S1 = S2 e S2 = S3 são qualificadas isoladamente e sem restrições para a aquisição de ações, conforme explicou Nelson Eizirik[8]. A doutrina é controversa a respeito da admissibilidade de coligação indireta, com uma parcela extraindo a possibilidade a partir da interpretação do art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da Instrução CVM nº 247/96, que equipara às coligadas “as sociedades quando uma participa indiretamente com 10% (dez por cento) ou mais do capital votante da outra, sem controlá-la”. A outra parcela sustenta que, se o investimento for elemento constitutivo da coligação e o legislador não fez previsão sobre investimentos indiretos, não se pode admitir a coligação indireta[9].

Conclui-se, finalmente, que a identificação de uma coligação representa o reconhecimento de investimentos relevantes e não induzem, em princípio, responsabilidade da investidora por débitos da coligada. Cada sociedade mantém controle próprio.

1.2. Simples participação

A simples participação representa inovação do CC, que desconsidera situações específicas – e ainda raras no Brasil – de controles minoritários inferiores a 10% de participação.

Pela regra do art. 1.100 do CC, o capital votante inferior a 10% é considerado mera participação, com deveres inerentes à condição de sócios (art. 109 da LSA). Afirma com propriedade Walfrido Warde: “A afirmação do conceito de coligação deu-se por conta de uma fina e relevante calibragem, historicamente determinada, para notar o momento em que a mera participação, no extremo oposto do controle societário, transmuda-se – quantitativa e qualitativamente – a revelar um fenômeno de natureza grupal ou ainda uma ocorrência a que, no geral, deseje-se impor consequências” [10].

1.3. Controle

O conceito de controle se extrai do art. 116 da LSA[11] e do art. 1.098 do CC[12]. Percebe-se, em ambos os casos, que a participação de uma sociedade na outra implica atuação decisiva e permanente nas deliberações de assembleia e na administração. O conceito foi dissecado na clássica obra de Fabio Konder Comparato e posterior atualização de Calixto Salomão Filho[13].

Efeitos

A qualificação de uma relação de coligação, simples participação e controle tem impactos na organização societária e nas garantias, porque permite a identificação de grupos, imputação de responsabilidade, estabilidade patrimonial e aferição dos fluxos econômicas da atividade empresarial. Alguns dispositivos auxiliam nessa compreensão:

(a) Os administradores de sociedades em grupo – seja por constatação de controle ou de coligação – não podem favorecer companhia coligada em prejuízo da outra, devendo zelar para que as operações entre as sociedades observem condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado, sob pena de responsabilidade (art. 245 da LSA).

(b) Para fins das demonstrações financeiras, as notas explicativas deverão apresentar investimentos em outras sociedades coligadas e controladas, além das relações entre elas. É considerado relevante o investimento, para fins contábeis, “em cada sociedade coligada ou controlada, se o valor contábil é igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor do patrimônio líquido da companhia” (art. 247, parágrafo único, alínea “a”, da LSA).

(c) Em caso de desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo, as distintas personalidades jurídicas de um grupo podem ser superadas para garantir reparação ao consumidor, conforme se depreende da interpretação do art. 28 do CDC. Entretanto, no §4º do mesmo dispositivo, a desconsideração da personalidade jurídica demanda a apuração de “culpa”, elemento subjetivo genérico para aferir se a sociedade coligada foi deliberadamente envolvida na conduta prejudicial ao consumidor.

(d) Na matéria falimentar, é interessante anotar que o STJ definiu como critério de extensão de efeitos da falência a utilização da desconsideração da personalidade jurídica. Tal fundamento se consolidou com a inserção do art. 82-A na Lei nº 11.101/2005 (LREF) pela MP nº 881/2019. Poderá o mesmo fundamento ser utilizado em sociedades coligadas[14].

(d) No direito do trabalho, a unificação de sociedades para fins de responsabilidade solidária está prevista no art. 2º, §2º, que passou por alteração pela Lei nº 13.467/2017 e, nesse sentido, não permite a responsabilidade de sociedades coligadas se não for demonstrado o “interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes” (art. 2º, §3º, da CLT).

(e) Finalmente, quanto aos tributos, as sociedades coligadas mantêm autonomia no pagamento dos respectivos tributos. Há, contudo, entendimento controvertidíssimo de aplicação do art. 124, inciso I, do CTN, para considerar solidárias as pessoas “que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.

Bibliografia

ARAÚJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de; WARDE JÚNIOR, Walfrido (org.). Os grupos de sociedades: organização e exercício da empresa. São Paulo: Saraiva, 2012.

COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

DINIZ, Gustavo Saad. Grupos de sociedades: da formação à falência. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

EIZIRIK, Nelson. Inexistência de “participação recíproca indireta” entre sociedades coligadas. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, ano XXXIV, nº 99, p. 83-86, Julho-Setembro/1995.

FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. O novo conceito de sociedade coligada na lei acionária brasileira. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, ano L, n. 159/160, p. 39-52, Julho-Dezembro/2011.

GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Das relações internas no grupo convencional de sociedades. In: TORRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe. (Org.). Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 303-321.

LEÃES, Luis Gastão Paes de Barros. Sociedades coligadas e consórcios. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, ano XII, n. 12, p.137-148, 1973.

PRADO, Viviane Müller. Conflito de interesses nos grupos societários. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

VIO, Daniel Avila. Grupos societários. São Paulo: Quartier Latin, 2017.

[1] Alfredo de Assis Gonçalves Neto adverte para a mudança na terminologia adotada pelo CC, porque o Projeto original mencionava a palavra “ligada” para qualificar essa relação de capital, deixando a expressão “coligada” para participações relevantes. Essa depuração terminológica teria sido importante para evitar o confronto com o texto do art. 243 da LSA (GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 484). Para Luis Gastão Paes de Barros Leães, em estudo relevante ainda no tempo de edificação das organizações grupadas, a concepção inicial no direito brasileiro é que o termo coligação é o gênero, que tem o controle como espécie (LEÃES, Luis Gastão Paes de Barros. Sociedades coligadas e consórcios. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, ano XII, n. 12, p.137-148, 1973. p. 139).

[2] No direito português, o Código de Sociedades Comerciais trata a coligação como gênero, do qual derivam as seguintes espécies (arts. 482º a 487º): (a) simples participação (arts. 482º, a, 483º e 484º); (b) participações recíprocas (arts. 482º, b, 485º); (c) relação de domínio (arts. 482º, c, 486º e 487º); (d) relação de grupo (arts. 482º, d, 488º e 508º-F).

[3] FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. O novo conceito de sociedade coligada na lei acionária brasileira. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, ano L, n. 159/160, p. 39-52, Julho-Dezembro/2011. p. 46-47.

[4] O dispositivo tem flagrante inspiração no art. 2.359 do Codice Civile italiano, que dispõe na terceira parte: “Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”.

[5] LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Sociedades coligadas e consórcios. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, ano XII, n. 12, p.137-148, 1973. p. 139.

[6] Acrescente-se ao problema o art. 2º da Instrução CVM nº 247/96, que ainda prevê os 10% como presunção de coligação.

[7] FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von, op. cit., p. 42.

[8]EIZIRIK, Nelson. Inexistência de “participação recíproca indireta” entre sociedades coligadas. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, ano XXXIV, nº 99, p. 83-86, Julho-Setembro/1995. p. 93.

[9] FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von, op. cit., p. 48.

[10] WARDE JÚNIOR, Walfrido Jorge. O fracasso do direito grupal brasileiro: a institucionalização do controle oculto e de sua sub-reptícia transferência. ARAÚJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de; WARDE JÚNIOR, Walfrido (org.). Os grupos de sociedades: organização e exercício da empresa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 120.

[11] Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

[12] Art. 1098. É controlada: I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

[13] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[14] “(…)1- Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente lícitos mas com intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. 2- É possível ao juízo antecipar a decisão de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial. Não há nulidade no exercício diferido do direito de defesa nessas hipóteses. 3- A extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital social. 4- Na hipótese de fraude para desvio de patrimônio de sociedade falida, em prejuízo da massa de credores, perpetrada mediante a utilização de complexas formas societárias, é possível utilizar a técnica da desconsideração da personalidade jurídica com nova roupagem, de modo a atingir o patrimônio de todos os envolvidos (…)” (STJ – 3ª T. – REsp nº 1.259.020 – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 09/08/2011).

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