Sociedade Por Ações – Aumento De Capital – Restrição Ao Direito De Preferência Para A Subscrição De Ações Novas, de Aloísio Lopes Pontes

– Podem os estatutos, ou a assembléia geral restringir a faculdade do acionista de ceder o direito de preferência à subscrição de ações novas, em favor dos demais acionistas, evitando o ingresso de estranhos.

PARECER

Uma companhia vai aumentar o seu capital, fazendo:

a) um aumento mediante reavaliação do ativo imobilizado, nas condições permitidas pela lei n° 2.862, de 4 de setembro de 1956. O capital será dobrado, recebendo cada acionista tantas ações novas quantas atualmente possuir (uma por uma);

b) um aumento de capital mediante chamada de capital, em dinheiro, por subscrição particular entre os acionistas, observada a preferência legal estabelecida no dec.-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, tendo cada acionista o direito de subscrição de uma ação do aumento para cada três ações que possuir do capital atual (3 por 1).

Pergunta-se:

I) Pode a Assembléia Geral Extraordinária que autoriza o aumento de capital mediante chamada de capital estabelecer que as cessões de direito só sejam permitidas entre acionistas?

II) Pode a Assembléia Geral Extraordinária que autoriza o aumento de capital estabelecer que, feita a convocação para subscrição do capital, entre os acionistas, na forma e no prazo da lei, as ações que não forem subscritas serão rateadas entre os acionistas que tiverem participado da primeira subscrição, na proporção das ações que possuírem? E se ainda ficar algum saldo como se deve proceder?

Resposta ao quesito nº I

1. O direito de preferência do acionista à subscrição das novas ações, decorrente do aumento do capital social, foi primeiro enunciado, segundo ASCARELLI, na América do Norte, “onde, desde 1807, foi estabelecido pela jurisprudência do Estado de Massachusetts (cf. BERLE & MEANS, “The modern corporation and private property”, New York, 1932, página 144)” (TULLIO ASCARELLI, “Problemas das sociedades anônimas e direito comparado”, São Paulo, 1945, pág. 545).

2. Desde então, outras legislações o têm afirmado (lei alemã e austríaca de 30-1-937, § 153; Cód. suíço de Obrigações, art. 652; decreto-lei francês, de 8-8-935, modificado pelo de 30-10-935, art. 1º; Cód. Civil italiano (aprovado por decreto de 16-3-942), art. 2.441; Cód. Comercial do Japão (revisto em 1951), arts. 280-284 e 347; lei espanhola de 17-7-951, art. 92), sem, entretanto, o enunciarem com a ênfase e o caráter de intangibilidade da atual lei brasileira.

3. Esta, inovando a respeito, dado que inexistia norma idêntica ou semelhante em nossa legislação anterior (lei nº 3.150, de 4-11-882; dec. n° 8.821, de 30-12-882; dec. n° 164, de 17-1-890; decreto nº 434, de 4-7-891), embora já os projetos CLODOMIR CARDOSO (art. 91) e GUDESTEU PIRES (art. 78) consignassem a preferência, a estabeleceu em seu art. 78, alínea d, regulamentando êste dispositivo, ela própria, em seu art. 111 e respectivos parágrafos.

4. Dêstes para a solução da consulta, cumpre destacar o § 3°, que dispõe:

“§ 3º O acionista poderá ceder a outro acionista, ou a terceiro, seu direito de preferência”.

5. É evidente, assim, que tanto o direito de preferência quanto o de cessão dêste acham-se assegurados expressamente em nosso direito positivo.

6. Todavia, se é certo que os estatutos não podem, na expressão do diploma legal, “privar qualquer acionista do direito de preferência para subscrição de ações, no caso de aumento do capital” (art. 78, d), certo é também que – como no caso da transferência de ações, em que, também na expressão da lei, “os estatutos podem impor limitações à circulação das ações” – podem os estatutos restringir ou limitar a faculdade do acionista de cessão do direito de preferência àquela subscrição (ALOÍSIO LOPES PONTES, “Sociedades Anônimas”, Rio, 1954, vol. I, pág. 425, nº 326-B).

7. Esta limitação tem sido largamente reconhecida quer na doutrina nacional e alienígena, quer pelo Registro do Comércio local (Departamento Nacional de Indústria e Comércio) e dos Estados (Juntas Comerciais), onde têm sido arquivados, inúmeras vêzes, estatutos com tal restrição que pode, realmente, ser amplamente advogada e justificada.

8. Inicialmente, é de assinalar que o que se pretende – e tem sido reconhecido – não é a negação, a recusa, a ablação absoluta e definitiva do direito de cessão ao direito de preferência, mas apenas a sua regulamentação e contenção dentro dos limites aconselhados para defesa do patrimônio social, construído pelos antigos acionistas e que têm assim, e por isso mesmo, direito de evitar a sua canalização irrestrita para as mãos de terceiros, na eventualidade do desinterêsse ou incapacidade de alguns de seus consócios.

9. Privar o acionista do direito de preferência ou do direito de cedê-lo é uma coisa e seria, realmente, vulnerar a lei. Demarcar as lindes de tal direito, entretanto, é outra, onde não ocorre arrepio da lei.

10. Tratando-se, pois, apenas de restrição e não de proibição absoluta do direito de cessão ao direito de preferência, nada tem o acionista a reclamar. Da mesma forma que se não exerce o direito de preferência no prazo. Vencido êsse prazo ou, dentro dêle; não querendo o acionista exercitar aquêle direito, nenhum prejuízo terá em ceder a outro acionista, em lugar de a um terceiro, o seu direito de preferência.

11. Aliás, a faculdade de a assembléia geral extraordinária, seja direta, seja indiretamente, mediante reforma dos estatutos, estabelecer a vedação da cessão do direito de preferência à subscrição das novas ações, resultante do aumento de capital, nada mais é. do que a extensão, o corolário dêsse próprio direito. A finalidade a que êste visa e que o justifica, “la sage mesure”, no dizer de ESCARRA (“Les sociétés commerciales”, Paris, 1955, vol. III, pág. 20), referindo-se à lei francesa de 1935, de evitar que terceiros venham a usufruir as vantagens do negócio em pleno desenvolvimento e fastígio, é igualmente alcançada com aquela vedação e, sem ela, ficaria parcialmente inatingida.

12. Justifica-se a restrição ao direito de cessão, ainda, da mesma sorte que relativamente ao ágio cobrado de estranhos como compensação pela participação de última hora no rendimento e prosperidade da emprêsa.

13. A estipulação do direito de preferência visa defender os acionistas contra os terceiros, em primeiro plano, e contra os outros próprios acionistas em segundo lugar. A restrição à cessão dêsse direito volta-se ùnicamente contra os terceiros. E tanto assim que, numa sociedade deficitária, inócua seria a garantia do direito de preferência ou a liberdade de cessão dêsse direito.

14. A análise detalhada da lei, aliás, igualmente convence da possibilidade da estipulação de restringir-se o direito de cessão eis que: 1°) não o incluiu ela na enumeração taxativa do art. 78; 2º) ela própria, no art. 111, § 3º, antepôs o acionista ao terceiro na ordem de preferência para recebimento da cessão; 3º) ela própria admite; expressamente, e com a mesma finalidade, “limitações à circulação das ações nominativas” (artigo 27, § 2º).

15. Em parecer sôbre o mesmo tema, assim se expressou ANTÃO DE MORAIS, invocando os pronunciamentos de PAUL MARIA (“Modifications du capital social”, pág. 154), HOUPIN e BOSVIEUX e ALFRED JAUFFRET (“Du droit de souscrire par préférence à des actions nouvelies”, pág. 134):

“O art. 111, § 3°, do dec.-lei número 2.627, declara que o acionista poderá ceder a outro acionista, ou a terceiro, seu direito de preferência. Mas como não é um direito intangível, a assembléia pode proibir a cessão. Fazendo, no art. 78, letra d, referência apenas à opção, e não também à cessão, o legislador foi prudente. Há sociedades familiares, onde não convém a entrada de estranhos. Outras não querem alargar o número de sócios. Outras temem o ingresso de pessoas perigosas. E, finalmente, o que é justo, se o negócio é bom, é natural que fique restrito aos que nêle já estão. Daí o permitir-se a opção e o interdizer-se (quando convier) a cessão” (“Problemas e negócios jurídicos”, São Paulo, 1949, vol. II, págs. 180-181).

16. A seu turno, assinala JOSÉ SABÓIA VIRIATO DE MEDEIROS:

“O direito subjetivo de preferência à subscrição do aumento de capital, distingue-se da faculdade de dispor dêsse direito. Não é, pois, de estranhar que esta faculdade, autônoma que é, venha a ser, por convenção, limitada ou mesmo suprimida. Desde que a cessibilidade do direito de preferência é renunciável, é que a norma do art. 111, § 3°, pertence à categoria das normas supletivas, que a assembléia pode derrogar” (parecer, in “REVISTA FORENSE”, vol. 94, pág. 33).

17. Assim igualmente concluem SÍLVIO PORTUGAL e ANTÔNIO MENDONÇA, com apoio em HOUPIN e BOSVIEUX, PAUL MARIA, JEAN GARREAU DE LA MÉCHINE (“Les droits propres de l’actionnaire”, pág. 113), GAMBARDELLA (“Formazione e variazione di capitale nelle società anonime”, pág. 91), ERNEST MAZZER (“Nouveau régime des sociétés anonymes en Allemagne”, pág. 170), ALFREDO DE GREGORIO (“Delle società e delle associazione commerciali”, página 458), ÂNGELO SRAFFA (in “Rev. di Dir. Com.”, 1925, II, págs. 286 e 295), “Ruling Case Law”, vol. 7, verb. “Corporations”, § 176, pág. 206; “Corpus Juris”, americano, vol. 14, verb. “Corporations”, §§ 523 e 522, nota 37, e outros, nos seguintes têrmos, depois de longas e substanciosas considerações:

“O direito de preferência para subscrição de ações, no caso de aumento de capital, faz parte, segundo o art. 78, letra d, do dec.-lei nº 2.627, dos chamados “direitos individuais” dos acionistas, isto é, dos direitos de que “nem os estatutos sociais nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista”. Mas, o direito de preferência à subscrição de novas ações não se confunde com o da respectiva cessão a outro acionista, ou a estranho. Cada qual dêsses direitos opera em plano diverso.

“O direito de cessão não se acha compreendido na enumeração do artigo 78; não é, pois, direito inderrogável pelos estatutos ou pela assembléia geral” (arrazoado na apelação cível nº 22.631, São Paulo, in “REVISTA FORENSE”, vol. 110, pág. 155).

18. E ASCARELLI assim se expressa:

“Válida também seria outra resolução que, aos acionistas subscritores de um número de ações maior do que o compreendido no seu direito de preferência, concedesse prioridade para a subscrição, na proporção acaso devida, das ações não subscritas, em virtude do não exercício ou do exercício apenas parcial do direito de preferência, por um ou alguns dos seus titulares, não podendo, portanto, tais ações ou “sobras” ser, desde logo e integralmente, oferecidas à subscrição de terceiros” (ob. cit., pág. 558).

19. Depois de acentuar que “la société est la chose des actionnaires”, professam, com sua insigne autoridade, LYON-CAEN e L. RENAULT:

“Mais les statuts peuvent décidir que le droit de souscription par préférence devra être exercé personnellement par ceux auxquels il appartient, ce qui en interdit la cession. Une pareille clause doit être considérée comme sous-entendue dons les sociétés où la cession des actions est soumisse à des restrictions” (“Traité de droit commercial”, Paris, 1929, 5ª ed., vol. II, 2ª parte, pág. 431).

20. No dizer de A. MOREAU:

“Si la cession de l’action est soumise d’aprés les statuts, soit à certaines conditions restrictives comme la nécessité d’un agrément du cessionaire, l’exercise d’un droit de préemption des actionnaires (v. supra, nº 283), soit à certaines conditions impèratives de nationalité, de profession ou autres, auxquelles doit satisfaire tout actionnaire, le droit de souscription est soumis aux mêmes restrictions ou aux mêmes obligations” (“La société anonyme”, Paris, 1946, vol. II, pág. 14, n° 417).

21. E na lição de HOUPIN e BOSVIEUX:

“Enfin, ce privilège est, pendant la durée de la souscription, cessible dans les mêmes conditions (mais non pas nécessairement dans la même forme) que les actions auxquelles il est attaché, c’est-d-dire se transmet librement si la cession des actions à des tiers n’est pas subordonnée à l’agrément préalable du cessionnaire par les gérant ou par le conseil d’administration et, dans le cas contraire, ne devient transmissible qu’après cet agrément” (“Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales”, Paris, 1937, Supplément, pág. 129).

22. Consoante o afirma F. DE STEIGER, o direito de subscrição pode ser cedido, “sauf disposition contraire” (“Le droit des sociétés anonymes en Suisse”, Lausane, 1950, pág. 300).

23. E, no estrangeiro, conforme afirmado, ao próprio direito de preferência, nos países em que é reconhecido, não é conferido o caráter de intangibilidade com que foi estipulado no art. 78, alínea d, da nossa lei, reconhecendo a doutrina a redução ou a revogabilidade mesma daquele direito e, por via de conseqüência, a do respectivo direito de cessão (R. GAIN e P. DELAISE, “Guide formulaire des sociétés commerciales”, Paris, 1947, pág. 365; LEON BATARDON, “Traité pratique des sociétés commerciales”, Paris, 1950, pág. 355; A. BRUNETTI, “Trattato del diritto delle società”, Milão, 1948, volume II, pág. 520; J. F. GARO, “Sociedades anônimas”, Buenos Aires, 1954, página 234, nota 116; J. GIRÓN TENA, “Derecho de sociedades anónimas”, Valladolid, 1952, pág. 490; LUIGI LORDI, “Instituzioni di diritto commerciale”, Padova, 1943, vol. I, pág. 394; R. DUROUDIER e R. KUHLEWEIN, “La loi Allemande sur les sociétés par actions”, Paris, 1954, página 177: R. GAY DE MONTELLÁ, “Tratado práctico de sociedades anónimas”, Barcelona, 1952, pág. 349).

24. Em sentido contrário ocorre apenas o pronunciamento de VALDEMAR FERREIRA (“Tratado das sociedades mercantis”, São Paulo, 1952, vol. II, página 355), um aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo (de 4-4-945, in “REVISTA FORENSE”, vol. 110, pág. 155) e outro do Supremo Tribunal Federal (de 27-9-948, in “Arq. Judiciário”, vol. 99, pág. 36).

25. Em que pêse à eminente autoridade do emérito professor da Universidade de São Paulo, não só não alinhou êle, em sua afirmação a respeito, tecida, data venia, sem maior profundidade, quaisquer argumentos que o justificassem, insistindo quase que exclusivamente na inviolabilidade do direito de preferência – o que se não contesta – como não resiste sua exposição e, estamos certos, não deixará de render-se seu excelso espírito, nobre, justo e arejado, à argumentação acima enunciada, em favor da tese adversa.

26. Estreme de dúvida parece assim a possibilidade de restringir-se a faculdade de ceder o acionista, que não exercita o seu próprio direito de preferência à subscrição das ações do aumento, a terceiras, êsse direito, em favor dos demais acionistas, evitando-se o ingresso de estranhos, nem sempre desejável.

27. E essa restrição tanto pode ser diretamente estabelecida pela assembléia geral, para o caso especial de um aumento votado, como, indireta e permanentemente, mediante a competente reforma do estatuto, para todos.

28. Que a assembléia geral extraordinária que vota a proposta da Diretoria de aumento do capital social possa fazê-lo não há como contestar, eis que, se tem ela poderes para reformar os estatutos ou estabelecer determinada medida em caráter uniforme para uma série de casos no texto dêstes, evidentemente o tem para um caso especial e isolado de um único aumento e, é patente, para ambos. Se com quorum legal de instalação e deliberação pode ela reformar o estatuto social para introduzir determinada medida, é evidente que a poderá adotar desde logo ou em um caso isolado diretamente, sem o veículo da reforma de estatutos que ela não teria chegado a fazer mas que o poderia, indubitàvelmente. “Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus”.

29. Evidentemente, tal deliberação deverá ser tomada na assembléia que aprovar a proposta da Diretoria de aumento do capital social.

Resposta ao quesito nº II

30. A resposta a êste segundo quesito, em suai primeira parte, já está implìcitamente dada na resposta ao primeiro.

31. É manifesto que, para efetivar a restrição da cessão a terceiros do direito de preferência, à subscrição das ações do aumento do capital, os estatutos normalmente e, eventualmente, a própria assembléia geral devém estabelecer que, findo o prazo mínimo de 30 dias para o exercício daquele direito, a contar da data da publicação da ata da assembléia ou do aviso especial nesse sentido, para o referido exercício pelo acionista, as ações que não houverem sido subscritas ficarão reservadas à subscrição pelos demais acionistas que o desejarem, proporcionalmente às que êstes possuírem.

32. A assembléia geral diretamente, ou no estatuto, deve consignar exatamente isto, fixando o novo prazo para esta segunda subscrição, para o direito de acrescer; de uso legal e corrente na França, prazo êste que tanto poderá ser igual ou maior do que 30 dias, como inferior.

33. Findo êsse segundo prazo e caso ainda haja saldo de ações a subscrever – segunda parte do segundo quesito da consulta – a assembléia geral, ou o estatuto, estabelecerá prèviamente o destino dêsse saldo, seja liberando a subscrição aos próprios acionistas, sem qualquer proporcionalidade, sem atenção ao número de ações de que cada um fôr possuidor, ou a terceiros, seja estabelecendo um novo (terceiro) prazo para depois então estabelecer aquela liberação, seja aos acionistas, seja a terceiros.

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