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O Simples e o Empresário
Gladston Mamede
25/08/2023
Sou um unionista assumido. Sou de opinião de que deveríamos unificar o tratamento jurídico de todas as atividades negociais num só regime, chamem-no de Direito Negocial, Direito Mercantil, Direito Empresarial ou o que for. Creio que a República ganha com um regime só e, lançando mão da leveza acadêmica dos ensaios, pretendo construir alguns argumentos para esse debate que, sem vontade política (e ela não há, no momento), não levará a lugar algum. Mas, veja, poderá dar algum alento a todos aqueles que sofrem sobre o texto do artigo 966 do Código Civil que, sim, não teria sido escrito melhor se fosse ditado pela pitonisa de Delfos ou uma esfinge, ambas famosas por enunciados paradoxais, a quebrar a cuca de tantos, a exemplo de Édipo, rei mítico de Tebas, ou Creso, último rei da Lídia.
O que sustenta a divisão entre atividades negociais simples e empresárias?
Há menos pessoas a defender os tratamentos diferenciados e, no geral, seus argumentos estão presos ao passado e simplesmente parecem não ver o que se passa nas ruas, nas salas, nas casas: somos cada vez mais seres econômicos e, se não estamos empregados ou prestando serviço público, nossa atividade é, salvo raras exceções, a expressão de uma empresa, de uma empreitada continuada, com organização (da mais simples à mais complexa), disputando espaço e resultados num mercado que tanto se confunde com a sociedade que já entra pelos estádios de futebol e pelos templos religiosos cujos ativos e passivos – inclusive pretensões recuperatórias para evitar a quebra – são noticiadas pelos rotativos, em papel ou eletronicamente. Claro, … quia videntes non vident et audientes non audiunt neque intellegunt. (Mateus, 13:13)
Afinal, o que ainda sustenta o divisionismo?
O que ainda arrima a existência dessa figura tão rara e curiosa que é a sociedade simples? Uma emenda parlamentar apresentada à Medida Provisória 1.040/2021, por exemplo, propunha dar fim à tal definição de simplicidade negocial, mas foi demonizada – principalmente por grandes escritórios de advocacia e Cartórios (nos quais se registram as tais sociedades simples) e, enfim, não vingou. Pois vou lhes ser sinceros. Antes de mais nada, questões tributárias. Os regimes fiscais são diversos e, dizendo-se simples, por certos caminhos e certos volteios de interpretação (e planejamento fiscal), recolhe-se menos ao fisco. Como se não bastasse, o Direito Societário Simples (sic!) tem permitido a imposição de estruturas fraudulentas que transformam empregados (de fato) em pseudo-sócios (de direito, de aparência), num escravismo que já vai obtendo a benevolência do Judiciário, na mesma toada em que, à boca miúda, resulta em situações tão degradantes que levam às clínicas psiquiátricas, senão ao suicídio.
Um exagero? Não sei. Não queria estar na pele de quem, sem alternativas, sujeita-se e, assim, degrada-se em seus dias e em face ao espelho. O Direito, que deveria dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere) , incluindo dignidade a todos, que deveria ser a arte do bom e do justo (ars boni et aequi), pode se tornar – o que não é raro – instrumento de sujeição e abuso. Mas isso é papo antigo: resmungo-o desde a primeira edição de Semiologia do Direito (3.ed. São Paulo: Atlas, 2009). Para muitos, é assim e deve ser assim mesmo. Não me listo entre esses e, portanto, considero uma agressão insustentável esse Direito Societário da sujeição, da submissão, do engodo, da exploração e degradação do trabalho alheiro. Não revela animus societatis, mas animus fraudandi, mesmo que, repito, com a benção de certa ala da jurisprudência. Mas a jurisprudência, sabe-se, tem alas de todos os tipos, algumas capazes de fazer corar mesmo a canalha. Melhor pontofinalizar o parágrafo e voltar ao Direito Empresarial.
Distinção entre simples e empresário
A distinção entre simples e empresário apenas reformou, para deixar quase igual, a distinção entre civil e comercial que tem seus lastros nos alvores do século XIX. Como disse Tancredi Falconeri, sobrinho de Don Fabrizio, n’O Leopardo (Il Gattopardo): “Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi” [se queremos que tudo fique como está, é preciso que tudo mude]. Foi assim que o século XX preservou a dicotomia negocial que o século XIX consagrou e que, de resto, tem suas raízes na Idade Média: o feudo e a urbe, o aristocrático e o mercantil. E aristocracia masculina e elitista, submetendo mulheres, para além de amplos extratos sociais, não raro com marcas de impressionante eurocentrismo. Aliás, um cenário cujas sombras ainda se podem perceber nos dias atuais: o esforço reiterado de inclusão: mulheres, afrodescentes, povos originários, orientações pessoais não-conformes (sic!), se é que posso dizer isso. Anda tão difícil e perigoso fazer qualificações, mesmo que em boa-fé e simpatia. Cada vez mais, amplia-se o index de termos corretos para isso e para aquilo; e as mudanças são frequentes e, assim, o que se podia dizer assim, já deve ser dito assado. Isso me lembra a Aula de Roland Barthes: “a língua, como performance de toda a linguagem, não é nem reacionária, nem progressista: ela é, simplesmente: fascista; o fascismo não é impedir de dizer, é obrigar a dizer”. Foi no Collège de France, em 1978, ano em que o futebol polivalente da seleção brasileiro foi derrotado pela conveniência das ditaduras do cone sul. Mas isso são outros Riocentros, como diria Millôr Fernandes.
Nesse universo de aristocracia, a empresa sempre foi um meio de transformação sócio-econômica: deixar a submissão (quando se reúnem os meios para isso) e ser senhor de seu próprio negócio. Nunca me esquecerei quando, começando os estudos de 2º Grau, no Colégio Santo Antônio, a profa. Virgínia Mendes nos apresentou à História da Riqueza do Homem, de Leo Huberman. Nos feudos, os servos submetiam-se à terra e ao nobre (o senhor feudal); nas vilas e cidades, uma outra vida. Os vilões! O vocábulo que traduz o desprezo pelos que engajavam-se no esforço de tocar suas próprias vidas e atividades negociais, ganhando, por sobrenome, o negócio que tocavam. Thatcher (como Margaret): o que trabalhava palha (e outros meios) para fazer e dar manutenção em telhados. Schumacher (como Michael): o que fazia sapatos. Charpentier (como Marc-Antoine e Gustave): carpinteiro. Ferrari (como Enzo): ferreiro. E, aqui, a minha profissão de fé: acredito na empresa e no empreendedorismo como meio de libertação e de transformação pessoal e social.
– Mas não há empresa na atividade negocial de telhadeiros, sapateiros, carpinteiros e ferreiros! – gritam-me, acusatórios. São atividades simples e não empresárias. É preciso atentar-se para o modelo poliédrico de Alberto Asquini! É preciso que haja, efetivamente, uma atividade econômica organizada para que haja empresa.
Entendo… mas como iremos explicar que, no sistema atual todos os butecos, biroscas, bitacas, mercadinhos de um só, espalhados Brasil afora, estejam registrados na Junta Comercial, seja como empresários ou sociedades empresárias? O que dizer dos vendedores de enxoval, com suas Kombis, Veraneios, Rurais, são empresas (e, não raro, firmas individuais). Fica complicado encaixar Ascarelli no Bar do Peru Ltda. Talvez para beber uma cachaça de Salinas que o Zé, sócio administrador (90%; sócio do irmão), serve. Ele abre o Bar às 10h00 e fica lá, esquentando a barrica no balcão, até 2h00. Na se encaixa no poliedro ascarelliano, mas estão registrados nas Juntas Comerciais. Enquanto isso, grandes escritórios de advocacia, com centenas de advogados, departamentos, atividades variegadas, são sociedades simples. Diga-se o mesmo da Pricewaterhousecoopers Auditores Independentes Ltda: uma sociedade simples limitada.
– Isso é uma distorção histórica – respondem. Resulta do Código Comercial de 1856. Não é e não deveria ser empresa pois não há organização adequada dos meios de produção, não há empresa, não deveria estar registrado na Junta Comercial, não deveria submeter-se ao Direito Empresarial.
Quem é que deve definir o que é organização para fins de reconhecer tratar-se ou não de uma empresa?
Antes de mais nada, incomoda-me uma questão: quem é que deve definir o que é organização para fins de reconhecer tratar-se ou não de uma empresa? Uma comissão, uma agência, um tribunal? Entrem nas páginas de grandes corporações e procurem por suas histórias. Não é incomum que se veja, no nascedouro, atividades negociais que muitos definiriam como simples, mas que ganharam corpo. Até quando são simples? A partir de quando são empresárias? O cabra que tem um caminhão para atuar em transporte exerce atividade simples, dirão. E se compra um segundo caminhão para o filho trabalhar com ele? Ainda é simples? E com o terceiro caminhão? Com quantos caminhões ou ônibus ou carros, algo deixa de ser simples e se torna empresário? Entre a botique de uma porta e 10m² e a rede de loja de departamentos, até que ponto se é simples e a partir de que ponto é empresário? É preciso ter mais de uma loja ou dobrando o tamanho – 20 m² – já resolve? 30 m²? E se fecharem-se lojas ou diminuir-se o movimento? Deixa de ser empresário e volta a ser simples? O bar do Zé começou, é simples; fez sucesso, é empresário; saiu de moda, volta a ser simples? Tenham a Santa Paciência. E posso dar exemplos de bares e restaurantes assim, viu? Vários. O sucesso implicou contratação de pessoal. O insucesso posterior, implicou voltar a ser só o cara ou marido e mulher. Centenas de casos.
O que temos – e vivemos – é um verdadeiro apartheid jurídico-econômico. Muitos são simples, alguns são empresários. E, assim, o Direito Empresarial dessa gente é elitista: exclui. Não gosto disso. Para mim, o Direito Empresarial é uma disciplina de transformação pessoal e social, insisto. É a esperança de quem quer se fazer tocando o próprio negócio: a sua empresa, ainda que ínfima (e podendo se tornar transnacional com o tempo). Microempresa é tão empresa quanto grandes empresas. São tamanhos, não naturezas diversas. O carvalho frondoso está implícito na singela semente. E, ao longo de seu caminho até a copa larga e o tronco grosso, foi ramo, foi arvrinha, com a licença da coloquialidade provocativa pela qual não me penitenciarei. Fi-lo porque o quis, desentortando a já sexagenária troça divertida de Jânio Quadros.
Direito empresarial
Sigo em meu rame-rame: o Direito Empresarial deve ser inclusivo, não exclusivo. Foi a grande revolução do Medievo, a resistência e a insurgência contra o Feudalismo. Sim, em meio a guerreiros, sacerdotes e servos, a tríade hubermasiana, havia mercadores e, segundo a historiografia, muitas corporações de ofício e juntas mercantis eram potências, no que Veneza (a potência insular, sem feudos!) não me deixará mentir. A empresa foi, é e será um caminho de auto-fazimento econômico, digo (ainda que usurpando e deturpando o conceito biológico e filosófico de autopoiésis, o que deve me render merecidas bordunadas).
– Bordoadas, não?
– Bordoadas são pancadas dadas com bordões, gastões e afins. Bordunadas dão-se com bordunas, assim como tacapadas se dão com tacapes. Uma opção por certo tupiniquinismo. Sim, um neologismo, bem sei.
Conheço vários ex-empregados que ousaram abrir suas empresas. Não é essa a história de Guilherme Benchimol, da XP Incorporation? Demitido quando os milênios se alternavam, juntou-se a Marcel Maisonnave e abriu um escritório de 25m² e R$ 15.000,00 de capital. Era simples? Era empresário? Soichiro Honda era um mecânico que ousou fabricar motocicletas. E histórias iguais se contam aos milhares. Mas há quem, na teoria jurídica, pretenda fazer o papel de porteiro de clubes chiques: o senhor não está à altura de entrar aqui. Cáspite. Pois sou subversivo: minha teoria e magistério destinam-se também para os [ainda] pobres. Minhas análises têm a ambição da inclusão, da evolução, do desenvolvimento. É radicalmente constitucional: tem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, sem descurar-se da soberania nacional (artigo 1º, I, II, III e IV, da Constituição da República. Tem por objetivos fundamentais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a busca pelo desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, I, II, III e IV, da Constituição da República). Não escrevo apenas para grandes corporações. Escrevo para o Rafael, que era pedreiro, estudou para ser eletricista e, de tanto eu aporrinhar-lhe, está cursando Engenharia Civil. Na semana passada, para meu grande júbilo, mandou-me um cartão: registrou-se na Junta Comercial: constituiu uma construtora. Graças a Deus.
A necessidade de unificação vem, antes de mais nada, da necessidade de inclusão. Eu vejo o orgulho com que os pequenos se dizem empresários. E eles crescem assim. Trabalho intelectual é uma limitação? No seu quarto e computador, um adolescente de 14 anos cria um aplicativo que permite negócios com faturamento de R$ 100.000,00 e… é simples? É empresário? Pois tal história, de um garoto chamado David, foi divulgada em 2015: uma plataforma eletrônica para compra e venda de material escolar. E aí? Um aplicativo criado por um adolescente em seu quarto… é empresa? É simples? Não seria melhor simplesmente para com a divisão? Cláudia Raia é empresa (Raia Produções Artísticas Ltda, uma sociedade empresária limitada); mas Rodrigo Santoro é simples (Paz e Amor Produções Artísticas Ltda; sociedade simples limitada). Aliás, também Míriam Leitão é simples (Milemidia Jornalismo e Comunicacao Ltda, sociedade simples limitada), como de resto, Carlos Alberto Sardenberg (Casa de Ideias Comunicação Ltda). Mas ninguém mais do que Merval Pereira: a MPF Produções e Eventos é uma sociedade simples pura e capital social de R$ 2.000,00, em meados de 2023.
Sim, podemos continuar com a divisão. Há quem ganhe – e muito! – com ela e o Decreto-Lei 406/68 está aí para expandir a discussão. Há uma concorrência desleal que decorre da capacidade de escolher regimes (dizendo-se simples ou empresário). Para muitos, a dicotomia é essencial para certas burlas, senão dribles: a partir de cálculos e avaliações tributários, decide-se por se afirmar simples ou empresário. E nem se estará renunciando ao regime da Lei 11.101/05 e a faculdade de pedir recuperação judicial; afinal, o Judiciário, contrariando a vontade do legislador, concede recuperação judicial a quem quer: sociedades simples, fundações, associações. Fá-lo surpreendendo credores, ampliando a insegurança jurídica (conferir: O risco dos Juízes Criativos) e, consequentemente, estimulando o aventurismo processual que abarrota os tribunais para que, assim, os juízes possam reclamar que seu trabalho não é viável em face a um excesso de demandas. Como o Judiciário é useiro em vezeiro em deferir o que não está na lei (ou está em sentido contrário), sempre valerá a pena tentar teses heterodoxas (para não dizer absurdas). Juízes não querem se sentir servidores públicos; servir é pouco; juízes querem ser mais importantes: querem criar. No fim das contas, nenhum advogado consegue dar uma resposta segura ao seu cliente: a jurisprudência pode mudar, ainda que apesar da lei. E o país tenta seguir assim; o Judiciário é parte ativa do chamado risco Brasil.
Mas, voltando à distinção entre atividades negociais simples e atividades negociais empresárias, nunca fiquei sabendo de nenhuma “ação declaratória negativa de empresarialidade c/c desconstituição de registro mercantil”! Enquanto isso, professores de Direito Empresarial ralam qual desesperados para tentar explicar o artigo 966 do Código Civil para seus alunos. Enquanto isso, sobejam decisões judiciais que concedem recuperação judicial de empresas (instituto que seria exclusivo de empresas, segundo a Lei 11.101/05), a fundações, associações, cooperativas médicas. Por isso, sendo simples, faço a provocação: vamos acabar com a hipocrisia, criar um sistema único para que todos estejam na mesma situação. Depois, vamos fazer distinções por faturamento ou capital investido para cumprir a função social e vamos tocar este país para frente.
Claro, o fim da distinção das atividades negociais entre simples e empresárias implica bem mais do revogar o artigo 966 do Código Civil. Seria preciso uma reformulação ampla. E isso passa, inclusive, por um regime único de insolvência para atividades negociais em geral (o que o Judiciário anda a criar por interpretação extensiva e ainda não muito clara). A realidade e a jurisprudência demandam que esse debate seja travado a bem da República, a bem de sua economia, de seu desenvolvimento. Penso, mesmo, um benefício em favor dos atores privados que, imbuídos da seriedade da empresa, por menor que seja, compreendam a importância de recorrerem à melhor tecnologia jurídica (entre outras) para alcançarem o sucesso pelo qual empreendem.
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