Noção jurídica de fundo de comércio

REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• Da criminologia – José Frederico Marques

DOUTRINA

• Evolução contemporânea do direito de propriedade – Orlando Gomes
• A evolução no Direito Comercial – A unificação do Direito das Obrigações – Tullio Ascarelli
• Noção jurídica de fundo de comércio – Paulo de Freitas
• O direito eleitoral e a Constituição de 1946 – Barbosa Lima Sobrinho
• A autoridade e a lei – Mário Artur Pansardi
• Direito e realidade – Aderbal Gonçalves
• Unidade do Direito Constitucional hodierno – Josaphat Marinho

PARECERES

• Desapropriação por zona – Revenda parcial de imóveis desapropriados – Financiamento de obras públicas – “Excess condemnation” – Contribuição de melhoria – Bilac Pinto
• Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura – Francisco Campos
• Doação – Fideicomisso – Substituição plural – Antão de Morais
• Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior – Carlos Medeiros Silva
• O impôsto de indústrias e profissões sôbre as atividades bancárias, de seguros e de capitalização no Distrito Federal – Rubens Gomes de Sousa
• Sociedade de capital e indústria – Patrimônio e capital – Divisão dos lucros sociais – João Eunápio Borges
• Doação – Reserva de usufruto – Fideicomisso – Paulo Barbosa de Campos Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

• Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
• A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
• As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
• Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
• Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
• Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
• Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
• Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
• Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: § 1° NOÇÕES PRELIMINARES. 1. O equivalente, no direito estrangeiro, diz locução “fundo de comércio“. 2. Conceito vulgar de fundo de comércio. 3. Fundo de comércio e estabelecimento comercial. 4. Fundo de comércio – patrimônio comercial do comerciante. § 2° A COMPOSIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. 5. Elementos constitutivos. 6. A classificação nos grupos – ativo e passivo. § 3º OS ELEMENTOS CORPÓREOS. 7. Enumeração. 8. Os imóveis. 9. “Marchands de biens”. 10. A mobilização de imóvel. 11. O imóvel como elemento do fundo de comércio. 12. De acôrdo com a lei brasileira, o imóvel pode integrar o fundo de comércio. 13. O comerciante casado e o imóvel que serve de sede ao fundo de comércio. 14 Os imóveis e o seu estatuto jurídico. 15. Os elementos do fundo não perdem a própria configuração jurídica. 16. Como inferir-se a natureza jurídica do fundo de comércio. 17. Os livros comerciais. § 4º OS ELEMENTOS INCORPÓREOS. 18. Enumeração. 19. A classificação de CARVALHO DE MENDONÇA. 20. O aviamento. 21. Definição de aviamento. 22. O conceito de aviamento e a natureza jurídica do fundo de comércio. 23. O aviamento é “organização do fundo” (MOSSA). 24. O aviamento não passa de mera qualidade do fundo. 25. A “achalandage”. § 5º CLASSIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS INCORPÓREOS. 26. Classificação simples e racional. 27. A propriedade industrial. 28. O “ponto comercial”. 29. A propriedade artística, científica e literária. 30. Os “serviços” como elemento do fundo. 31. O fundo de comércio sob o ponto de vista econômico. 32. Emprêsa e fundo de comércio, sob o ponto de vista jurídico. § 6° O FUNDO DE COMÉRCIO E SUA SEDE. 33. O estabelecimento comercial. 34. Matriz e sucursais ou filiais. 35. Os locais acessórios. 36. A finalidade especulativa do fundo de comércio. 37. “Azienda liberale“. 38. As casas de tolerância e de tavolagem. § 7º ORIGEM DO FUNDO DE COMÉRCIO. 39. Quando e como nasce o fundo de comércio. 40. O fundo de comércio surge de sua própria organização. 41. Uma imagem de MÁRIO ROTONDI. 42. Um aresto do mais alto Tribunal de Justiça da Itália. § 8º TRANSFORMAÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. 43. Indício de atividade produtiva do fundo. 44. Modificações nos elementos incorpóreos. 45. Conseqüências do falecimento do comerciante singular. 46. A incorporação de um fundo a outro. 47. A mudança radical do objeto de exploração comercial. 48. A falência do titular do fundo de comércio. 49. A dissolução da sociedade comercial. § 9º EXTINÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. 50. Modos. 51. A dissolução da sociedade comercial. 52. A extinção do fundo resultante de ordem judicial. 53. A desintegração dos elementos componentes.

Sobre o autor

Paulo de Freitas, da Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade de São Paulo

DOUTRINA

Noção jurídica de fundo de comércio

1º NOÇÕES PRELIMINARES

A locução fundo de comércio, com o sentido específico que lhe atribuímos e com o qual se incorporou ao nosso vocabulário jurídico, entre nós data de alguns anos. Surgiu em texto legal, o decreto-lei nº 24.150, de 10 de abril de 1934, o qual disciplinou a renovação do contrato de locação de imóveis destinados a uso comercial ou industrial. Ali figura como tradução do fondsde commerce francês; da azienda commerciale italiana; do estabelecimento comercial português; da hacienda dos países de língua castelhana: da goodwill ou goodzoillof a trade ou, ainda, do goodwillof a business dos inglêses e americanos do norte; e do geschäft ou handelsgeschäf dos alemães.

Já houve quem definisse o fundo de comércio como o estabelecimento explorado pelo comerciante, em proveito próprio: “Denomina-se fundo de comércio o estabelecimento que um comerciante explora em seu proveito, nêle se compreendendo diversos elementos que concorrem para tornar esta exploração produtiva”.¹

Êste, a nosso ver, o conceito vulgar de fundo de comércio, porque entendemos, com MARGHIERI,² que o fundo de comércio compreende o estabelecimento comercial; com PIPIA,³ que o fundo pressupõe o estabelecimento; e com ERCOLE VIDARI⁴ e o nosso Cód. Comercial,⁵ que o estabelecimento é a casa ou lugar onde o comerciante exercita a sua atividade profissional. Temo-lo, pois, como sede do fundo, onde o comerciante, pessoa física ou jurídica, fixa o seu domicílio.

Para alguns dos nossos autores,⁶ fundo de comércio e estabelecimento comercial sunt unum et idem. RUI BARBOSA⁷ foi além: em embargos a acórdão do Supremo Tribunal Federal, versando singular pleito processado no fôro paulista,⁸ equiparou o fundo de comércio a negócio. Quer-nos parecer seja arbitrária; não só essa equiparação à outrance do grande jurisconsulto brasileiro, como a dos nossos comercialistas, mormente após o advento da Lei de Luvas, dec.-lei nº 24.150, em que se ressalta a distinção entre “estabelecimentos destinados ao comércio e à indústria” e o fundo de comércio.⁹ Esta distinção há muito é observada entre autores estrangeiros.¹⁰

Um outro conceito de fundo de comércio, este jurídico, encarecido pelo eminente Prof. VALDEMAR FERREIRA,¹¹ com o qual não concordamos, é o formulado por ERCOLE VIDARI,¹² para quem o “fundo de comércio é o patrimônio comercial do comerciante”, distinto do seu patrimônio civil.¹³

Esta dicotomia do patrimônio do comerciante, aceitável sob o ponto de vista econômico e contábil,¹⁴ juridicamente é irrelevante. Sôbre irrelevante, falha e inexata.¹⁵ A noção jurídica do fundo de comércio, que inferiremos consoante as regras do nosso direito positivo, por si só evidenciará a inexatidão de tais conceitos.

2° A COMPOSIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO

Os autores estão concordes quanto à existência de certos elementos que constituem o fundo de comércio, geralmente assim classificados: elementos incorpóreos, isto é, sem existência material, valores abstratos, direitos; e elementos corpóreos, que se materializam numa coisa do mundo exterior,¹⁶ sujeitos ao domínio do homem.

Esta distinção, que vem dos jurisconsultos romanos,¹⁷ é desconhecida do nosso Cód. Civil. Nêle não figura “por falta de interêsse prático”,¹⁸ não obstante adotada por alguns dos nossos autores.¹⁹

VIVANTE²⁰ classifica os elementos constitutivos do fundo de comércio em dois grupos: ativo e passivo. O ativo compreende os elementos corpóreos e os incorpóreos; o passivo, os débitos de natureza comercial.²¹

Estranha, não há dúvida, esta classificação, seguida por CUNHA GONÇALVES²² e há pouco retomada por BARBOSA DE MAGALHÃES,²³ de todo o ponto inaceitável.²⁴ E por duas razões. A primeira, porque todo elemento do fundo de comércio, em princípio, lhe objetiva a exploração; a segunda, porque não se poderia compreendê-lo sem passivo. Ao criá-lo, desde logo o seu titular deveria contrair dívidas com a aquisição dos elementos que o integram, senão de todos, pelo menos de alguns. Não lhe seria dado adquiri-los de contado, porque neste caso incompleta ficaria a composição do fundo.

Ademais, se realmente o passivo dêle fizesse parte, na qualidade de um dos seus elementos integrantes, a cessão do fundo importaria a transmissão de ativo e passivo, tese inadmitida por inúmeros comercialistas,²⁵ entre os quais o prprio VIVANTE,²⁶ repudiada a doutrina que o considera uma universitasiuris.

3º OS ELEMENTOS CORPÓREOS

São elementos corpóreos: a) mercadorias; b) matéria-prima; c) dinheiro; d) equipamento comercial ou industrial; e) enfim, tudo o que, dotado de existência material, servir para a exploração do fundo. Sob a denominação genérica de equipamento, comercial ou industrial, conforme o seu destino, reunimos o que o nosso tratadista enumera como sendo imaterial inclusive maquinaria, instrumento e pertences.²⁷

Os imóveis, como sabido, estão sujeitos a um regime especial. Entendem uns²⁸ que a propriedade imobiliária é, par tradição, excluída do comércio, porque disciplinada pela lei civil. Sustentam outros²⁹ que, em se tratando de comerciante singular, casado pelo regime da comunhão de bens, o imóvel arrolado entre os elementos corpóreos do seu fundo de comércio é propriedade do casal. Para muitos, contudo, a exclusão hodiernamente não se justifica.³⁰ Em apoio de sua tese, citam legislações favoráveis à inclusão.

Não se pode negar a qualidade de comerciante àqueles que, habitual e profissionalmente, adquirem imóveis para revendê-los com lucro,³¹ ou, como diz GEORGES RIPERT, aos que se dedicam a uma empresa de especulação sobre bens imóveis,³² na França conhecidos por marchandsde biens.³³ A antiga máxima “mercis appellatio ad res mobiles tantum pertinet”³⁴ hoje em dia não tem aplicação. “Altri tempi, altro diritto“, como diz VIVANTE.³⁵ A dúvida esta quando o comerciante instala o seu fundo de comércio em prédio próprio, ou quando inclui, entre os seus elementos corpóreos, um imóvel que comprou com objetivo mercantil.

Tradicional é a distinção que se faz entre imóveis por natureza e imóveis por acessão física ou artificial ou, na terminologia francesa, imóveis por destino. Uns e outros, na doutrina francesa, não entram na composição do fundo. Entretanto, precisamente um tribunal francês³⁶ admitiu que o fundo de comércio pode compreendê-los, porque “os imóveis podem ser considerados móveis pela vontade das partes, quando se confundem, como acessórios, numa universalidade mobiliária”.

A mbilização do imóvel, admitida pelo julgado dentro “de uma lógica aliás incontestável”,³⁷ e, recentemente, por outros, de tribunais belgas,³⁸ é contrária à lei civil, que sòmente reconhece a imobilização de móveis por acessão física ou artificial.

A questão da mobilização do imóvel foi bem apreciada por ALBERT COHEN, cuja opinião aqui transcrevemos: “O fundo de comércio, sendo uma universalidade essencialmente mobiliária, nenhum imóvel dêle poderá fazer parte. Decidir o contrário, é admitir-se que o imóvel se acha mobilizado pelo fato de sua acessão ao fundo de comércio, ou então que pelo menos pode tornar-se acessório de um bem móvel. Ora, uma ou outra dessas duas considerações são igualmente inadmissíveis.

“Realmente, a idéia do, possível mobilização de um imóvel, enquanto elemento de um fundo de comércio, admitida por certas decisões judiciais, certamente é contrária à lei, pois a distinção dos bens em móveis e imóveis, feita pelo Cód. Civil, tem caráter de ordem pública. Está acima da vontade das partes e a elas se impõe. Os casos em que um imóvel pode ser submetido às regras concernentes aos móveis, ou inversamente, são expressa ou limitativamente previstos pelo legislador. Fora disso, nenhuma circunstância permite às partes modificarem o caráter mobiliário ou imobiliário com que um bem se reveste aos olhos da lei”. “Por conseguinte, o imóvel, que o seu proprietário incluir numa exploração comercial, permanece um corpo estranho ao fundo de comércio, e juridicamente nêle não pode integrar-se”.³⁹

Estamos de acôrdo, em parte, com a abalizada opinião do autor. Ela resolve esta dúvida: jurìdicamente, pode-se considerar elemento corpóreo de um fundo de comércio que tenha por objetivo, por exemplo, a exploração do ramo fazendas e armarinhos, a inclusão de um imóvel, adquirido para especulação comercial?

Impõe-se resposta negativa, porque o imóvel ali incluído permaneceria um corpo estranho em relação ao fundo de comércio.

Mas se a destinação do imóvel foi a de servir para a sede do fundo de comércio, onde o seu titular, pessoa física ou jurídica tem o próprio domicílio, mesmo assim seria considerado um corpo estranho em relação ao fundo? Sem sombra de dúvida, responderia ALBERT COHEN. Entretanto, de acordo com a nossa lei e a de outros países,⁴⁰ diferente seria, a resposta.

O nosso Cód. Comercial prevê a existência de imóveis entre os elementos corpóreos do fundo de comércio. Em seu artigo 10, n° 4, obriga o comerciante ao levantamento anual do balanço do seu ativo e passivo, o qual deverá, compreender, entre outras coisas, os seus bens de raiz.

Entre nós, aliás, é manifesta a tendência de incluí-los na composição do fundo. Haja vista a lei em vigor das sociedades por ações,⁴¹ a qual faculta a incorporação, ao patrimônio da sociedade anônima, de bem imóvel representando contribuição de acionista para a formação do capital social, qualquer que lhe seja o valor, sem a solenidade da escritura pública. Neste particular, a lei comercial derrogou a civil.⁴²

Na conformidade da lei brasileira, portanto, o fundo de comércio pode compreender imóveis. De outra forma não se poderia entender o dispositivo legal, porque da escrituração do comerciante só fazem parte os elementos empregados na exploração mercantil a que se vota. Resta saber a que título a lei incluiu os imóveis entre os elementos corpóreos do fundo. Como objetivo de especulação comercial, isto é, adquiridos para, revenda com lucro, causaria estranheza que ali figurassem, porquanto, em regra, o fundo de comércio se propõe oferecer, a sua clientela, bens destinados ao consumo, ou serviços.

Geralmente. o imóvel, ou, mais precisamente, o prédio que constitui elemento do fundo, por êle é destinado a sua sede. Esta, aliás, é uma das mais caras aspirações de pequenos comerciantes, índice de prosperidade dos que conseguem realizá-la.⁴³ Mas dizem alguns autores, se o comerciante é casado pelo regime da comunhão de bens, o prédio é de propriedade do casal. “O argumento prova demais”, acentua exatamente o Prof. VALDEMAR FERREIRA, “pois o mesmo aconteceria com todos os elementos do estabelecimento comercial”.⁴⁴

Um outro argumento que, para nós, nada prova, consiste na afirmação de que no Cód. Civil os imóveis têm o seu estatuto próprio. Conseqüentemente, estariam desambientados entre elementos rígidos por outra lei. Em primeiro lugar, note-se que, da composição do fundo, fazem parte outros elementos que são estranhos à lei comercial. A propriedade artística, cientifica e literária, por exemplo, também encontra no Cód. Civil o seu estatuto. Não obstante, pode constituir elemento componente do fundo. A locação de imóveis é instituto do direito civil. Contudo, a unidade do fundo de comércio como corpus certum e entidade jurídica, ressalta da lei elaborada para protegê-lo, entre nós incoerentemente denominada lei de luvas, na França propriedade comercial, juridicamente imprópria.⁴⁵

Todos êsses elementos, pelo fato de figurarem na composição de um fundo de comércio, não perdem a sua configuração jurídica própria. No caso de alienação do fundo, ou de desintegração dos seus elementos constitutivos cada, um dêles será regido pelo seu próprio estatuto, quanto ao destino que lhes fôr dado.

Não há, portanto, como não considerar o prédio, quando ocupado para sede do fundo, desde que propriedade do seu titular, como elemento que o integra. Perde êle a qualidade de bem imóvel, para mobilizar-se como acessório de bem móvel consoante têm entendido tribunais estrangeiros? Absolutamente. Como, então, figurar numa “universalidade essencialmente mobiliária”, conforme jurìdicamente ALBERT COHEN considera o fundo de comércio?

A natureza jurídica do fundo de comércio sòmente pode ser deduzida através das regras do direito positivo e não pela indução de princípios jurídicos preconcebidos, observa autorizadamente MÁRIO ROTONDI.⁴⁶ Se o fundo de comércio pode ser dotado de prédio próprio para sua, sede, não há negar seja o imóvel um dos seus elementos constitutivos. Nestas condições, como a universalidade mobiliária não pode abranger imóveis, e, de outro lado, é uma heresia jurídica admitir-se a mobilização de imóveis, impõe-se a conclusão de que o fundo de comércio nem sempre é uma “universalidade essencialmente mobiliária”.

Dize-se, pois, com ALBERT COHEN, que o imóvel, incluído pelo proprietário numa exploração comercial, “permanece um corpo estranho em relação ao fundo de comércio, e nêle jurìdicamente não pode integrar-se”, é estabelecer um conceito contra a evidência dos fatos. Não se pode mutilar um instituto jurídico para o fim de conceituá-lo. Nem tampouco, em relação ao fundo de comércio, ora dar-lhe uma, configuração jurídica, ora outra, levando-se em conta os elementos que comumente o integram e não os que podem integrá-lo, previstos em lei.

A despeito da posição secundária, sem relêvo, que o imóvel representa na finalidade do fundo de comércio, desde que seja ou possa constituir-lhe elemento componente, deve ser levado em consideração ao determinar-se-lhe a natureza jurídica.

Elemento estranho, a nosso ver, que alguns autores⁴⁷ contemplam entre as coisas corpóreas do fundo de comércio, são os livros comerciais. JEAN ESCARRA⁴⁸ ao enumerá-las, a êles não se refere. Mas ao tratar da venda do fundo obriga o vendedor a entregá-los ao comprador.⁴⁹

Não há dúvida que es comerciantes, com exceção dos legalmente dispensados⁵⁰ têm a obrigação profissional de manter livres revestidos das formalidades extrínsecas e intrínsecas determinadas pela lei, para a escrituração dos seus negócios. Como, pois, considerá-los elemento corpóreo do fundo? De outro lado, já se disse, em princípio, todo elemento do fundo lhe objetiva a exploração. Com que contingente concorreriam tais livros para êsse fim?

Conforme se verá adiante, o fundo de comércio não passa de uma universalidade de coisas, reunidas em unidade para escopo especulativo. O seu titular delas poderá destacar uma ou mais e vendê-las ou substituí-las, sem que se fracione a unidade. Se os referidos livros realmente fizessem parte dessa universitas, poderiam ser objeto de venda ou de permuta. Entretanto, não se concebe nenhuma transação sôbre os livros comerciais, porque são coisa fora do comércio.

A opinião de JEAN ESCARRA é desajustada de apoio legal, em próprio país. Segundo ALBERT COHEN,⁵¹ por algum tempo ali se discutiu se os livros comerciais faziam ou não parte do fundo de comércio. A lei de 29 de junho de 1935 pôs têrmo à controvérsia: em seu art. 15 determina que, vendido o fundo de comércio, o vendedor fica na obrigação de pôr, à disposição do comprador e pelo prazo de três anos, os seus livros contábeis. Daí a inferência dos autores franceses,⁵² de que os livros continuam de propriedade do vendedor.

Entre nós o assunto ainda não foi objeto de lei. A doutrina é que dêle se tem ocupado. CARVALHO DE MENDONÇA,⁵³ por exemplo, opina que, cedido o fundo, o cessionário fica na obrigação de guardar os livros e papéis, pois sub-rogou-se nos direitos e deveres do cedente. Não quer isto dizer que o cedente fique obrigado a entregá-los ao cessionário. É o bastante notar-se que, tratando-se de uma obrigação do cessionário, o seu implemento depende da vontade do cedente.

Quer-nos parecer, pois, que está, na vontade do vendedor consentir ou não na transferência, ao comprador, dos seus livros contábeis para que êste, na qualidade de sucessor, continue a nêles escriturar as transações referentes ao fundo adquirido. Em nosso Estado⁵⁴ permite-se a continuidade da escrituração. Não sabemos de lei que a obrigue.

4° OS ELEMENTOS INCORPÓREOS

Para a maioria dos autores, constituem elementos incorpóreos do fundo de comércio: a) freguesia ou clientela; b) nome comercial; c) título do estabelecimento; d) insígnias; e) patentes de invenção; f) marcas de fábrica e de comércio; g) direito ao “ponto comercial”. Alguns incluem os serviços; outros, a propriedade artística, científica e literária; os franceses (nem todos), a achalandage. Escritores italianos ressaltam, entre os elementos incorpóreos, o aviamento. Discutiu-se mesmo, em pleito judicial, se o número do telefone lhe constitui elemento integrante, extravagância acolhida pelo Tribunal de Justiça, do Distrito Federal,⁵⁵ justamente repelida por um Tribunal estrangeiro.⁵⁶

CARVALHO DE MENDONÇA não faz a distinção entre elementos corpóreos e incorpóreos do fundo; limita-se a enumerá-los, na seguinte ordem: “a) o aviamento; b) a insígnia; c) o material, inclusive máquinas, instrumentos e utensílios; d) as mercadorias, como: “matérias-primas, produtos industriais, dinheiro, etc.; e) a marca de indústria e de comércio; f) o privilégio de invenção industrial, representado pela patente de invenção; g) afinal e em resumo: quaisquer direitos que completem aquela organização, preparando-a para o fim colimado, como o direito à prestação de coisas ou serviços, o direito de excluir o concorrente do mesmo ramo de negócio, etc.⁵⁷

Da constituição do fundo de comércio, figurado pelo maior dos nossos comercialistas, não consta um título a sua sede. Quanto à freguesia ou clientela, para êle é fator do aviamento.⁵⁸

Dois elementos que também ali não figuram, hoje em dia ordinariamente compreendidos na composição de fundos, são o nome comercial e o direito ao “ponto comercial”. A Lei de Luvas, posterior à conclusão do “Tratado”, por esta, razão nêle não poderia ser estudada pelo insigne tratadista. Quanto ao nome comercial propositadamente, parece-nos, CARVALHO DE MENDONÇA o excluiu da enumeração, por julgá-lo fora do comércio.⁵⁹ Mais desfalcado, ainda, lhe ficará o fundo de comércio, se no seu próprio ensinamento negarmos a um dos seus elementos componentes esta condição. Referimo-nos ao aviamento, o eixo da contrastadíssima teoria do fundo de comércio, um dos mais torturantes em doutrina”,⁶⁰ que SANTORO-PASSARELLI chama de “misteriosa entità” e cuja existência nega.⁶¹

CARVALHO DE MENDONÇA, ao perfilhar êsse vocábulo empregado por autores italianos, examinou-lhe alguns dos significados registrados por lexicógrafos portuguêses,⁶² e comunicou-lhe sentido que êstes não reconheceram na palavra. Contudo, ante a sua inconteste autoridade, o vocábulo aviamento adquiriu foros de expressão jurídica, embora não se lhe saiba bem qual o significado.

RUI BARBOSA, traduzindo um trecho de VIVANTE, declarou submeter-se “ao italianismo, por não haver, entre nós, no vocabulário mercantil, expressão que bem lhe equivalha,⁶³ CABRAL DE MONCADA, na tradução dos “Principii” de ALFREDO ROCCO, em nota ao pé de uma das páginas, confessa a impossibilidade de verter, literalmente, para o português, o vocábulo italiano “a que corresponde a expressão francesa achalandage“. Êle a traduz par bom nome e reputação, “atendendo mais à idéia do que à forma verbal”;⁶⁴ para CUNHA GONÇALVES, é a chave.⁶⁵ Recentemente, PEDRO NUNES tornou reais embaraçosa a compreensão do vocábulo, através do sentido jurídico que lhe comunicou: “Funcionamento perfeito e eficiente do estabelecimento comercial, consoante o seu objetivo, pelo apoio constante da sua clientela”.⁶⁶

CARVALHO DE MENDONÇA assim o define: “Sob êsse qualificativo queremos designar a aptidão ou disposição do estabelecimento comercial ao fim a que se destina”.⁶⁷ Para o nosso comercialista, portanto, o aviamento é uma qualidade do fundo de comércio. Êle se inscreve entre os partidários da corrente doutrinária que assim o conceituam,⁶⁸ em oposição aos que o têm como elemento do fundo.

Se é uma qualidade do fundo, não lhe pode ser elemento constitutivo (nº 19 supra). Como qualidade, não se lhe pode atribuir um valor, conforme se infere do ensinamento de MARIO ROTONDI: “Mas a abstração, nociva mesmo neste último campo (inúmeras construções acrobáticas relativas ao direito sôbre a própria pessoa lhe constituem filiação legítima), foi gravíssima para o estudo do aviamento desde que remata no absurdo de conceber-lhe autônoma existência, por conseguinte, tutela autônoma e, finalmente, no de admitir-se a possibilidade de dispor do aviamento em si e por si mesmo.⁶⁹

Questão delicada a de se saber se o conceito de aviamento ou de equivalente, em nosso direito e no direito estrangeiro, é imprescindível para inferir-se a natureza jurídica do fundo de comércio. MÁRIO ROTONDI é de parecer que sim. Ao criticar a doutrina da universalidade mobiliária em que os autores franceses assentam a natureza jurídica do fundo de comércio, embora a reconheça “ancora la prevalente, non mi pare si possa aderire”, porque “sia erroneo ritenere l’avviamento come un elemento autonomo”.⁷⁰ FERRARA JÚNIOR, ao que parece, resolvê-la-ia pela negativa: “Com o reduzir-se o fundo de comércio a um puro complexo de coisas ou de coisas e serviços, vinha-se a estabelecer profundo afastamento (distacco) entre a noção jurídica do fundo e o fenômeno econômico que a doutrina, para não ficar fora da realidade, sentiu a necessidade de aproximar (colmare). Assim surgiu o conceito de aviamento, o qual, pois, de certo morto, velo à luz como expediente para reparar uma falta (manchevolezza), a fim de restabelecer aquela união (collegamento) entre direito e substância econômico-social que parecia andava perdida (smarrita).⁷¹

A nosso ver, por aviamento se entende pura e simplesmente a “organização do fundo”. O conceito é de MOSSA.⁷² Para nós, a exatidão do conceito decorre de um dos significados do vocabulário, que CARVALHO DE MENDONÇA não verificou em AULETE – disposição de alguma coisa para poder funcionar.⁷³

Esta disposição pressupõe trabalho, no sentido de pôr a coisa em funcionamento. Mas esta “coisa”, que se chama fundo de comércio, é constituída, de várias outras, ordenadas para que possa funcionar. Trabalho não só dos que prestam serviços ao fundo, como também do próprio titular, que orienta e dirige o dos seus auxiliares ou prepostos.

Todo fundo de comércio é dotado de uma organização. Ou não será fundo. Boa ou má, porém sempre organização. Quando boa, é causa do crédito e da reputação do fundo. Crédito em relação aos seus fornecedores; reputação relativamente à clientela. Quando má, isto é, quando o fundo é mal aparelhado, ou o trabalho dos prepostos não é bem orientado e dirigido, e falta ao titular, zêlo, habilidade e honestidade, êsse estado de coisas por vêzes é causa da ruína do fundo e falência do comerciante.

Nessa, organização, tal como o autor italiano, vislumbramos o aviamento. Assim entendido, o aviamento não passa de mera qualidade do fundo de comércio.

A achalandage é outra expressão que, na terminologia jurídica francesa, segundo os autores, tem vários significados. Alguns dêles estabelecem correspondência jurídico-ideológica entre o avviamento italiano e a achalandage.⁷⁴ LYON CAEM ET RENAULT vêem, na achalandage, o direito à clientela.⁷⁵ Outros⁷⁶ entendem-na como a freguesia eventual de um fundo de comércio, em virtude da localização de sua sede, por exemplo, nas proximidades de uma grande estação ferroviária. Há, ainda, quem diga que “ce que c’est la clientèle pour les professions liberales, la chalandise c’est pour les professions commerciales et industrielles”.⁷⁷ JULES VALÉRY ora a compreende como freguesia eventual,⁷⁸ ora como equivalente do avviamento italiano.⁷⁹

A maioria dos autores,⁸⁰ no entanto, não faz distinção entre achalandage e clientela. Com essa compreensão, bem mais simples e mais generalizada, é que a empregamos neste estudo. Não consideramos, pois, a achalandage como elemento do fundo de comércio, porque negamos à clientela ou freguesia essa qualidade.⁸¹

5° CLASSIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS INCORPÓREOS

Numa classificação simples e racional dos elementos incorpóreos do fundo de comércio, podemos assim compreendê-los: a) propriedade industrial; b) o “ponto comercial”; c) a propriedade artística, científica e literária.

A enumeração não é limitativa. Tanto que certos fundos contam, entre os seus elementos incorpóreos, “o direito de excluir o concorrente do mesmo ramo de negócio”⁸² ou, como diz GEORGES RIPERT,⁸³ a obrigação de não-reestabelecimento, imposta contratualmente ao vendedor de um fundo.

A propriedade industrial em nosso direito abrange: a) nome comercial; b) título do estabelecimento; c) insígnias; d) patentes de invenção; e) marcas de indústria e de comércio; f) modelos de utilidade; g) desenhos ou modelos industriais; h) variedades novas de plantas; i) expressões ou sinais de propaganda; j) recompensas industriais.

Um dos mais importantes elementos incorpóreos do fundo de comércio, “e por vêzes, mesmo, o elemento mais importante”,⁸⁴ é o denominado “ponto comercial”, isto é, o local onde tem a sua sede. É de grande relevância principalmente para os pequenos fundos, de clientela Certa e por vêzes numerosa, graças à comodidade que lhe oferecem pela sua localização. É o caso das lojas, armazéns, padarias, açougues, etc., situados em bairros nas grandes cidades, procurados pelas pessoas nêles residente: Esta compreensão do “ponto comercial” tem levado, ùltimamente, importantes estabelecimentos bancários a instalarem agências em determinados locais ou bairros de tais cidades onde acentuado é o movimento comercial ou industrial. Para assinalar-se a importância do “ponto comercial”, basta acentuar que, em sua consideração, o fundo de comércio encontrou proteção em lei especial entre nós a Lei de Luvas.

Para que a propriedade artística, científica e literária seja considerada elemento incorpóreo de um fundo de comércio, é indispensável que se destine à exploração mercantil. Ou, em outras palavras é necessário que o criador da obra, titular originário e único dos chamados direitos autorais, os transfira, ao proprietário do fundo, para que êste a explore, editando-a ou reproduzindo-a.

Trata-se, portanto, de uma cessão de direitos, em regra limitada ao tempo e ao espaço e, não raro à quantidade da obra a ser editada ou reproduzida. O contrato é tipicamente comercial, pela qualidade do cessionário. Sub-rogado nos direitos do cedente poderá opô-los erga omnes. A propriedade artística, cientifica ou literária torna-se, então, elemento incorpóreo do fundo.

30 Entendem alguns autores⁸⁵ que o fundo de comércio sòmente é constituído de bens, isto é, de coisas corpóreas e incorpóreas; esta, aliás, a compreensão do novo Cód. Civil italiano.⁸⁶ Outros⁸⁷ também contemplam os “serviços” como seu elemento integrante, incluindo-os na ampla categoria das coisas.”⁸⁸

O assunto é controvertido e merece tratado com amplitude, que êste nosso estudo não permite, Não nos furtamos, no entanto, a algumas observações.

Encrado sob o prisma econômico, o fundo de comércio nada mais é do que a organização dos fatôres da produção destinada a certa atividade produtiva.⁸⁹ Diz-se, então, emprêsa, na lição dos autores,⁹⁰ embora o vocábulo se preste para a designação de determinados fundos, mais ou menos organizados como os demais, porém constituídos diferentemente, não só por faltar-lhes o elemento mercadoria, como também porque as relações que mantém com a sua clientela são de outra natureza.

Realmente, há certas organizações destinadas à exploração de serviços prestados a sua clientela mediante retribuição ou tecnicamente falando. destinados a troca. Tais organizações são conhecidas por denominações diversas, que lhes procuram caracterizar a finalidade: ora se intitulam pròpriamente emprêsas, como as de transporte, as editoriais, as de espetáculos públicos, etc.; ora agências, como as telegráficas, as de turismo, as de informações, etc.

Juridicamente, distingue-se a emprêsa do fundo de comércio? Quer-nos parecer que não, porque não se trata de entidades distintas, uma vez que não só as atos de comércio propriamente ditos, os de compra para revenda com lucro, são como tais considerados, mas também as operações de emprêsas manufatureiras e das que se propõem oferecer serviços a sua clientela.⁹¹ Conseqüentemente, a proteção da Lei de Luvas deve estender-se à emprêsa⁹² como espécie do gênero “fundo de comércio”.

6° O FUNDO DE COMÉRCIO E SUA SEDE

Já vimos quais os elementos que, comumente, compõem o fundo de comércio. Instalados, os corpóreos, em local adequado, surge o estabelecimento, onde se exerce uma profissão mercantil ou industrial, com o seu título, por vêzes também som a sua insígnia. Esta a sede do fundo, geralmente considerada domicílio do seu titular, em virtude de constituir o centro de sua atividade comercial ou industrial.

A pluralidade de estabelecimentos de um mesmo comerciante determina a existência da matriz e das sucursais ou filiais. Cada sucursal ou filial goza de relativa autonomia, porque constitui uma entidade distinta da matriz, com a sua instalação, as suas marcas de fábrica ou de comércio, a seu título, a sua insígnia, o seu “ponto comercial”, etc. Todavia, acha-se sob a sua dependência, desde que é administrada no interêsse do proprietário de filial e matriz. Não quer isto dizer, entretanto, que só exista um fundo de comércio porque o seu titular é único. Juridicamente, cada sucursal ou filial de per si é sede de um fundo autônomo,⁹³ porquanto dotado de constituição própria, onde o titular dos diversos fundos responde pelas obrigações contraídas por êsse fundo menor.⁹⁴

Já, o mesmo não sucede com os locais acessórios, ocupados pela matriz ou pela filial como depósitos ou armazéns das mercadorias ou produtos que expõem à venda ou fabricam. Tais armazéns ou depósitos são considerados meras dependências do estabelecimento a que se ligam.

Um dos traços característicos e fundamentais da existência do fundo de comércio é a sua finalidade especulativa. O caráter acessório de certos atos, contrários a êsse objetivo, praticados pelo seu titular e ligados à exploração do fundo, não lhe desvirtua a natureza. É o caso dos estabelecimentos hospitalares ou casas de saúde, onde os internados, mediante retribuição, recebem tratamento médico e assistência hospitalar. A finalidade precípua dêstes estabelecimentos é a venda de remédios e preparados, êstes industrializados e aquêles manipulados, operação típica das farmácias e drogarias. que inegàvelmente constituem fundos de comércio, e a exploração do aluguel de mesas de operação, instrumental cirúrgico, cômodos para alojamento dos doentes e das pessoas que os acompanham, e fornecimento de alimentação. Pouco importa que os administre um médico ou um leigo, que sejam propriedade de um ou de outro ou de uma sociedade, neste caso sociedade comercial.

O mesmo já não sucede com o estabelecimento de ensino, cuja finalidade é ministrar educação aos seus alunos, embora mediante retribuição, com a colaboração de professôres e auxiliares remunerados. Não lhes desvirtua a natureza de instituição civil o fato de, como finalidade acessória, a direção de tais estabelecimentos fornecer cama e mesa aos alunos e, mesmo, facilitar-lhes a aquisição de material escolar e uniforme. Tais instituições têm finalidade educadora. Entre elas se incluem os pensionatos, que acolhem estudantes.⁹⁵

Os que exercem profissões liberais – médicos, engenheiros, advogados, etc., – têm a sua atividade condicionada à existência de uma clientela. Geralmente exercitam a profissão em prédio adequado, com equipamento apropriado, às vêzes, adequado à especialidade, não raro tôda uma organização, a que os autores italianos dão o nome de azienda liberale.⁹⁶ O exercício de tais profissões, no entanto, tem caráter civil; não se trata de um fundo de comércio, porque os atos praticados por esses profissionais não se enquadram entre os que a lei considera atos mercantis. Ademais, a espécie de contrato por êles celebrado com a sua clientela difere substancialmente do que se verifica entre o fundo e a sua freguesia: êste, de compra e venda ou de locação de serviços, de natureza comercial nela qualidade do locatário: aquêle, de locação de serviços profissionais.

As casas de tolerância não constituem fundo de comércio. Não pelo caráter ilícito ou imoral da exploração ali verificada,⁹⁷ mas por faltar-lhe o característico de ato comercial. O mesmo se diz das casas de tavolagem, hoje em dia entre nós mantidas clandestinamente, porque os jogos de azar são proibidos por lei.

7° ORIGEM DO FUNDO DE COMÉRCIO

Questão delicada, aparentemente sem interêsse prático, mas na realidade relevante. pelas suas conseqüências jurídicas, a de se saber quando e como nasce o fundo de comércio.

MÁRIO ROTONDI⁹⁸ admite a preexistência da sociedade comercial em relação ao fundo de que é titular. Entretanto, entende que sòmente após o início de sua atividade produtiva é que pròpriamente se pode falar em fundo de comércio. São palavras suas: “Sem o efetivo exercício da atividade produtiva que agita, em moto contínuo (di perpetuo moto) todos os elementos do fundo de comércio, não se pode considerá-lo vivo, como não se pode dizer-se vivo o feto enquanto não haja respirado”.⁹⁹ Em abono de sua tese, lembra o ensinamento da “Rota Fiorentina”: “Sine exercitio seu negotiatione, negotiatione concipii non potest, ut ab etimologiae ipsius vocabuli significatione desimitur”.¹⁰⁰

O ensinamento de BARBOSA DE MAGALHÃES não difere. Após esclarecer que a palavra “estabelecimento” é empregada no sentido técnico-jurídico, e a palavra “abertura” no de inicio das operações jurídicas mercantis, afirma que “a abertura do estabelecimento é, pois, o ato jurídico gerador da primeira relação jurídica que se estabelece entre o respectivo dono e o primeiro cliente”.¹⁰¹

ALBERT COHEN, baseado em pronunciamentos de tribunais franceses, não doutrina diversamente: “Para determinar o momento a partir do qual um fundo de comércio pode considerar-se criado, cumpre ter em mente que o seu elemento essencial é a clientela. Como derivante, a criação do fundo não se verifica pelo simples fato do arrendamento de um local, provido de mercadoria e de material. É preciso, ainda, que uma clientela, mesmo embrionária, esteja ligada ao estabelecimento. É necessário em outras palavras, um início de exploração, revelador a incorporação do elemento clientela ao fundo de comércio, até então em vias de formação. Igualmente, a constituição duma sociedade comercial não importa ipsofacto criação dum fundo de comércio; esta criação sòmente se realiza a partir do momento em que a sociedade empreende a exploração do seu objetivo”.¹⁰²

Entendemos diferentemente. A nosso ver, o fundo de comércio, como entidade jurídica, surge de sua própria organização, naturalmente satisfeitas as obrigações profissionais do comerciante, portanto, muito antes de entrar em relações com a universitaspersonarum que vai constituir-lhe a clientela ou freguesia.¹⁰³ Prova disso a possibilidade de ser objeto de diversos atos jurídicos, antecedendo o “inizio dell’attività produttiva che agita di perpetuo moto tutu gli elementi dell’azienda”,¹⁰⁴ entre os quais a venda, o usufruto, o penhor. No caso de venda, o seu titular está obrigado a comunicar o trespasse aos credores.¹⁰⁵ A inobservância do preceito pode acarretar-lhe a falência.¹⁰⁶ Como, pois, sòmente admitir-se a existência do fundo de comércio no instante em que êle contrata com o primeiro cliente?

MÁRIO ROTONDI utiliza-se de uma imagem ao expor o seu ponto de vista. Assevera que não se compreende um fundo de comércio vivo sem o início de sua atividade produtiva„ como não se pode dizer-se vivo o feto enquanto não haja respirado. Evidentemente, ao insigne professor da Universidade de Pavia não lhe ocorreu que, em matéria de sucessões, a lei civil protege os direitos do nascituro, isto é, de um ente que está por vir, a ponto de conferir-lhe capacidade patrimonial muito antes de haver respirado.

Não faz muito, a mais alta Côrte de Justiça da Itália teve oportunidade de pronunciar-se sôbre a, renovação do contrato de locação de imóvel destinado a uso comercial, onde apenas se instalara o equipamento de um fundo de comércio. A ementa do aresto dá-nos idéia da espécie ali debatida; “Uma vez criada a organização, e mesmo antes de entrar em funcionamento, existe o fundo de comércio e pode ser objeto de relações jurídicas. O contrato de locação, para uso de cinema-teatro, de local provido de instalação elétrica, de máquina de projeção, de assentos para os espectadores e de outros móveis e acessórios, constitui locação de fundo de comércio, mesmo na falta de insígnia, de clientela, de contratos de fornecimento de films e de outros elementos integrantes”.¹⁰⁷

8° TRANSFORMAÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO

O fundo de comércio, conforme compreendido pela generalidade dos autores, é constituído em parte de elementos corpóreos e em parte de elementos incorpóreos. Estes, em regra, são estáveis, e aquêles instáveis, continuamente renovando-se, substituindo-se, ora aumentando, ora diminuindo, sem que se verifique qualquer mutação na estrutura do fundo. Organismo dinâmico por excelência, êsse fluxo e refluxo dos seus elementos materiais dizem bem de sua atividade produtiva.

A despeito de geralmente estáveis, os elementos incorpóreos também podem substituir-se, aumentar ou diminuir, sem que lhe afetem a existência jurídica. É o caso, por exemplo, da cessão dos direitos referentes a uma patente de invenção, da mudança do título do estabelecimento, etc. Não importa, também, transformação do fundo a substituição do seu titular, por ato intervivos ou causa mortis, nesta eventualidade naturalmente tratando-se de comerciante singular. Já dizia CASAREGIS: “mutatione personarum, non immutatur“.¹⁰⁸ Se o comerciante o aliena a uma sociedade comercial, ou se esta o transfere àquele, o fundo permanece inalterável.

Com o falecimento do comerciante, abre-se a sua sucessão. O fundo de comércio sub specie universitates é arrolado entre os bens a serem inventariados, sem que a sua exploração sofra solução de continuidade, sob a direção do inventariante, quer se trate de cônjuge supérstite, quer de um herdeiro ou inventariante dativo. Salvo se prejudicial aos inerêsses do espólio, caso em que será liquidado.

Determina a lei processual que se proceda a balanço no fundo de comércio, quando entre os herdeiros houver menor e, naturalmente, outros incapazes, a ser levantado com a presença do pai ou tutor do menor e de curador especial. A lei, aqui, é defeituosa. Bastaria só a expressão “tutor”, porque o cônjuge supérstite também é tutor, e tutor nato. Como quer que seja, a finalidade do balanço é apurar-se “o que deva entrar no acervo”, diz a lei.¹⁰⁹ Esta regra processual, parece-nos, deverá, ser observada no processo de inventário dos bens deixados pela mulher do comerciante, se casado pelo regime da comunhão de bens.

A incorporação do fundo a outro, operando-se a fusão de ambos, importa transformação do fundo incorporado.

A mudança radical do objeto de exploração igualmente acarreta, a transformação do fundo de comércio. Ela se opera quando entre o novo fundo e o fundo precedente não existe um vínculo jurídico.¹¹⁰ Não assim a verificada no mesmo ramo  negócio ou em ramo similar.¹¹¹

Nenhuma transformação, por exemplo, sofre o fundo de comércio de um comerciante que, de atacadista, se torna retalhista¹¹² ou vice versa. O mesmo se diz do fundo de comércio que explora o ramo fazendas, par exemplo, que se transmuda no ramo armarinhos, ou que acrescenta, um ao outro, o ramo similar até então inexplorado.

Não põe têrmo ao fundo de comércio a falência do seu titular. Quando muito, verifica-se solução de continuidade nas transações realizadas com a sua clientela, as quais, em certos casos, podem ser restabelecidas, a critério do juiz e a requerimento do falido. Ouvidos o síndico e o representante do Ministério Público, o juiz lhe nomeará um gerente, indicado pelo síndico, cumprindo a êste fiscalizar-lhe a exploração.¹¹³ A autorização cessará se o falido em tempo hábil não requerer concordata suspensiva ou, tendo-a requerido, com o julgamento do pedido em primeira instância.¹¹⁴

A dissolução da sociedade comercial, titular do fundo, implica liquidação dos bens que o constituem. Enquanto se processa a liquidação, o fundo subsiste. Poderá, mesmo, não desaparecer, se qualquer dos sócios adquiri-lo dos demais e continuar a explorá-lo em seu nome individual.

9º EXTINÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO

Extingue-se o fundo de comércio, ou por vontade do seu titular ou por causas legais. Quando o comerciante, por exemplo, resolve deixar a profissão, ao invés de vender o seu fundo de comércio poderá preferir liquidá-lo. Enquanto procede à venda, parcelada dos bens que o compõem, admite-se ainda a existência do fundo, exteriorizada através dos contratos que, a, pouco e pouco, lhe põem têrmo.

A dissolução da sociedade comercial, por um dos modos previstos em lei, acarretará o desaparecimento do fundo com a dispersão dos selas elementos integrantes.

A extinção do fundo pode resultar de ordem judicial, quando o fundo é explorado em desrespeito a cláusula contratual proibitiva de reestabelecimento.¹¹⁵

De um modo geral, pode-se asseverar, com MÁRIO ROTONDI,¹¹⁶ que a desintegração dos seus elementos constitutivos é que determina o desaparecimento do fundo de comércio.

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Notas:

1 LÉON LACOUR, “Précis de droit commercial”, 1945, pág. 59, nº 108.

2 ALBERTO MARGHIERI, “Manuale di diritto commerciale italiano”, 1902, 2ª ed. pág. 53, nº 73.

3 UMBERTO PIPIA, “Nozioni di diritto industriale”, pág. 153, nº 219: “L’azienda presuppone lo stabilimento, vale a dire il luogo od i luoghi ove si estrinseca l’esercizio dell’industria oggetto dell’azienda”.

4 ERCOLE VIDARI, “Trattato di diritto commerciale”, 1893, 4ª ed., vol. 1, pág. 224, no 332: “Altra cosadell’azienda, è lo stabilimento”.

5 VALDEMAR FERREIRA, “Instituições de direito comercial”, 1944 vol. 2º, nº 429, pág. 7, observa que o nosso Cód. Comercial uma única vez se serviu da locução “estabelecimento comercial para designar o patrimônio erigido pelo comerciante, pessoa natural ou jurídica, para o exercício de sua atividade:”. “Foi no nº 2 do art. 1º”. “A influência do lugar ainda transparece na outra locução por que o estabelecimento genèricamente se designa – casa de comércio. Empregou-a o Código, no art. 18, ao mencionar os “balanços gerais de qualquer casa de comércio”, e em outros artigos, principalmente os do capítulo dos feitores, guarda-livros e caixeiros”.

6 VALDEMAR FERREIRA, ob. e loc. cits.; ANTÔNIO BENTO DE FARIA, “Direito comercial”, 1947, vol. 1º, parte 2ª, pág. 357, nº 60, e outros.

7 RUI BARBOSA, “As cessões de clientela a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais”, 1913, págs. 113, 115, 116, etc.

8 Antônio Leite de Álvares Penteado versus Companhia Nacional de Tecidos de Juta.

9 Eis o texto de onde se colhe essa distinção entre estabelecimentos destinados ao comércio e a indústria e o fundo de comércio: “Considerando-se que, se de um modo geral essa necessidade se impõe, mais ainda se torna impreterível, tendo em vista os estabelecimentos destinados ao comércio e à indústria, por isso que o valor incorpóreo do “fundo de comércio” se integra em parte no valor do imóvel, trazendo destarte, pelo trabalho alheio, benefícios ao proprietário…”

10 Além de ERCOLE VIDARI, ressalta-a MÁRIO ROTONDI, “Trattato di diritto dell’industria – Teoria generale dell’azienda”, 1935 pág. 69, nº 29 ao criticar JULES VALÊRY: “Questo autore infatti distingue i due concetti di “maison de commerre” e di “fonds de commerce” ordinariamente confusi dall’uso…“.

11 “Que o estabelecimento é o patrimônio comercial do comerciante, distinto do seu patrimônio civil, ERCOLE VIDARI o disse argutamente” (VALDEMAR FERREIRA, ob. cit., página 12, nº 431).

12 ERCOLE VIDARI, ob. cit., pág. 219, número 322.

13 Sob o título “O patrimônio comercial do comerciante”, leia-se nesta “Revista”, vol. 139, pág. 525, um nosso estudo.

14 “O conceito de fundo de comércio rigorosamente também implicaria uma administração “autônoma, dotada de direitos e de obrigações próprios, distintos dos de qualquer outro ente ou pessoa (ente o persona). Porém, as mais das vêzes ao invés, tão-sòmente se acena a uma separação fictícia, com efeitos simplesmente contábeis-econômicos, feita pelo proprietário, ao qual apraz, para a boa regra de gestão, manter distinta a administração doméstica da indústria agrícola ou da de uma profissão comercial, na eventualidade de que a ela se dedique” (L. FRANCHI e C. PAGANI, “Del commercio in generale”, vol. 1, nº 91, pág. 204).

15 “Ogni patrimonio ha una persona e ogni persona ha (soltanto) un patrimonio”. “Desde que os bens pertençam a uma mesma pessoa, formam um complexo único. Isto quer dizer que a noção de patrimônio industrial e comercial poderiaser, mas nãoé uma noção relevante para o direito”. “Não existe um patrimônio comercial separado do restante patrimônio da pessoa. Não há uma linha jurídica entre o patrimônio não comercial” (FRANCESCO CARNELUTTI, “Valore giuridico della nozione della azienda commerciale”, in “Riv. Dir. Comm.”, vol. 21. pág. 156).

16 HENRI CAPITANT, “Introduction à l’étude du droit civil – Notions générales”, 5ª edição, pág. 245, nº 206.

17 “Corporales haec sunt quae sui natura tangi possunt, veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum, et denique alise res innumerabiles. Incorporales autem sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt” (Inst. 11. 2, “De rebus corporal et incorporal”).

18 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Teoria geral do direito civil”, 1929, 2ª ed., pág. 215 § 30.

19 Entre outros: CLÓVIS BEVILÁQUA, obra e loc. cits.: VALDEMAR FERREIRA. ob. citada, pág. 45 nº 455; J. M. DE CARVALHO SANTOS, “Código Civil brasileiro interpretado”, 1936, volume 11, pág. 8, nº 2.

20 CESARE VIVANTE, “Trattato di diritto commerciale”, 1935, 5ª ed., vol. III, pág. 2, nº 840.

21 CESARE VIVANTE, ob. e loc. cits.: “Il passivo dell’azienda è costituito dai debitti che hanno una causa commerciale“.

22 LUÍS DA CUNHA GONÇALVES, “Da compra e venda no direito comercial brasileiro”, página 137, nº 40.

23 BARBOSA DE MAGALHÃES, “Do estabelecimento comercial”, 1951. págs. 37 e segs.

24 “O passivo não entra na sua composição”, assevera categòricamente CARVALHO DE MENDONÇA. “Tratado de direito comercial brasileiro”, 1919, Vol. V, parte I, pág. 20, nº 15.

25 “Muito se há questionado acêrca das dívidas ativas e passivas, como partes integrantes do estabelecimento, de molde a transferirem-se com êle, no caso de seu trespasse. Tem dominado, porém o conceito em contrário. As dívidas ativas e passivas podem, ou não, transmitir-se, dependendo da avença entre os contratantes…” (VALDEMAR FERREIRA, ob. cit., pág. 48, número 456).

“Os créditos e os débitos do vendedor, proprietário do estabelecimento comercial, não poderia, entretanto, passar para o comprador nem cláusula expressa a êste respeito. Tal é o nosso direito. Se, no contrato, não há, referência a êles, ficam excluídos da venda” (CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., vol. V, parte I. pág. 9, nº 4).

26 CESARE VIVANTE, ob. cit., pág. 8, número 843: “Uma doutrina, que considero pouco jurídica, atribui ao comprador do fundo de comércio a obrigação de pagar-lhe os débitos, em hora os contratantes tenham avençado que o comprador por eles não se responsabilizaria (nom fosse tenuto pei debitti), como se os débitos fôssem cosidos com fio duplo ao ativo do fundo”. “A lei de modo algum reconheceu o fundo de comércio como um complexo indivisível de débitos e créditos: ela deixa aos contraentes a liberdade de determinar, soberanamente, em cada caso, qual lhe seja o conteúdo: à sua vontade cabe decidir se na venda estão êles compreendidos ou, pelo menos, os débitos: se essa vontade os excluiu da alienação, desaparece a razão para compreendê-los no fundo vendido”.

27 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume V, parto I, pág. 17, nº 14.

28 JEAN ESCARRA, “Príncipes de droit commercial”, 1934, torno I, pág. 427, nº 431.

29 V. VALDEMAR FERREIRA, ob. citada. pág. 48, nº 456.

30 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit. volume V, parte I, pág. 9. nº 4: “a) Os imóveis. “O nosso direito comercial excluiu da sua esfera as coisas imóveis, não podendo ser objeto de operações mercantis. Esta exclusão não se justifica hordiernamente. Baseava-se ela na antiga máxima “mercis appellatio ad res mobiles tantum pertinet“, fundada na opinião errônea de que o transporte era da essência do comércio. “Demonstrado, porém, que, o transporte é ato apenas auxiliar do comércio, desaparece a dúvida, TROPLONG havia pressentido essa evolução e o conceito tradicional vai sendo banido por muitos códigos”.

31 O ab-rogado Cód. Comercial italiana dispunha: “Art. 493. Sono considerate commerciali le compere e le vendite d’immobile o di diritti immobiliari, quando la compera sia stata fatta coll’intenzione di rivendere” (CESARE VIVANTE, “Un nuovo raggrupamento degli atti obbiettivi di commercio”, in “Riv. Dir. Comm.”, vol. 17, parte I, pág. 160, nota 3).

32 Entre os próprios autores franceses já se nota uma como reação à tradicional doutrina que, em nenhuma hipótese, admite a comercialização de imóveis. A propósito, leia-se a sugestiva página de GEORGES RIPERT, em seu “Traité elémentaire de droit commercial”, 1948, nº 293.

33 GEORGES RIPERT, ob. e loc. cits.

34 ULPIANO, lei 66, Dig., de verborum significatione.

35 CESARE VIVANTE, ob. cit., pág. 6, número 642.

36 Sentença da Côrte de Montpellier, de 29 de novembro de 1877: “les immeublespeuventêtreconsidéréscomme meubles par la volonté des paties, lorsqu’ils se confondent comme accessoires dans une universalité mobilière, et qu’il en est ainsi des immeubles compris dans un fonds de commerce” (apud MÁRIO ROTONDI, ob. citada, pág. 122, nº 39).

37 “Esta solução, de uma lógica aliás incontestável seria de molde a ressaltar o inconveniente do sistema tradicional que faz do fundo de comércio um bem indivisível e o coloca, como tal, na categoria dos móveis por determinação da lei” (COLIN ET CAPITANT, “Cours élémentaire de droit civil français”, tomo 1º, 1927, 5ª ed., pág. 696).

38 “La Cour d’appel do Liège (9 janvier 1942) n’hésite pas à proclamer que “rien ne s’oppose à ce qu’un immeuble (il s’agissait d’un mobilier affecté à l’exploitation d’un hotel, et prétendûment immobilisé par destination) soit considéré comme l’accessoire d’un objet mobilier” (in “Revue Trimestrielle de Droit Commercial”, tomo II, 1949, pág. 194).

39 ALBERT COHEN, ob. cit., pág. 32, nº 51.

40 “Perante a legislação portuguêsa, não pode haver dúvida de que fazem parte do estabelecimento os imóveis que, pertencendo ao comerciante, estão adstritos ao exercício do comércio” (Barbosa Magalhães, ob. cit., pág. 38, nº 8),

“As coisas imóveis que podem ser objeto das relações jurídicas comerciais são, tanto os imóveis por natureza, como os imóveis por destino, isto é, as coisas que a lei reputa imóveis por causa da dependência em que se acham doutras coisas imóveis a cujo uso são destinadas(ALFREDO ROCCO. Principii di diritto comerciale, trad. de CABRAL DE MONCADA, 1931, página 262, nº 63).

41 Dec-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 46.

42 Cód. Civil brasileiro, art. 134, nº 11.

43 “Com mais freqüência do que se possa imaginar, o espírito de previdência do comerciante leva-o a estabilizar seu estabelecimento, assegurando-lhe continuidade, com adquirir terreno e nêle edificar prédio próprio para instalá-lo convenientemente, prevendo-lhe até o desenvolvimento maior em tempos por virem. Em caso como êsse, indubitàvelmente os imóveis integram-no…” (VALDEMAR FERREIRA, obra cit., pág. 48, nº 456).

44 VALDEMAR FERREIRA, ob. e loc. cits.

45 JEAN ESCARRA. ob. cit. pág. 599.

46 MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 75, número 30.

47 LUÍS DA CUNHA GONÇALVES, ob. citada, pág. 137: BARBOSA DE MAGALHÃES, obra cit., pág. 38; ALBERTO MARGHIERI, ob. citada, pág. 53, nº 73, e outros.

48 JEAN ESCARRA, ob. cit., pág. 426.

49 JEAN ESCARRA, ob. cit., pág. 511.

50 Contra: ANTÔNIO BENTO DE FARIA, ob. cit., pág. 384, nº 65.

51 ALBERT COHEN, ob. cit., pág. 297, número 474.

52 DEMONTÉS ET JAUFRET. “Code de commerce et lois du commerce terrestre et maritime annotées, 1ª parte 1936, pág. 143 nº 69.

53 CARVALHO DE MENDONÇA ob. cit. volume II, pág. 215, nº 247.

54 Dec. estadual nº 10.424, de 11 de agôsto de 1939, art. 4º, nº 9.

55 Eis a ementa do acórdão, proferido no mandado de segurança nº 3.999, in “Diário da Justiça”, agôsto de 1950, pág. 2.757: “O sucessor do assinante de telefone, da uso comercial, adquirindo-lhe o fundo de comércio, tem direito a continuar êsse uso, uma vez que o alienante não o excluiu, quando fêz a venda do estabelecimento comercial”.

56 “L’acquereur de ce fonds prétendait se faire rétrocéder le numéro d’appel téléphonique, au prétexte que l’annuaire officiel mentionait toujours ce numéro primitif comme afférent à l’ancienne adresse et que des clients pouvaient ainsi être induits en erreur. À juste titre, le tribunal le deboute, relevant qu’un numéro de téléphone ne saurait représenter pour un commerçant “un élément incorporel du fonds de commerce”. Le numéro de téléphone affecté à un commerçant peut d’ailleurs toujours être modifié par l’administration” (in “Revue Trimestrielle de Droit Commercial”, 1950, tomo III, pág. 206, nº 6.

57 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume V, parte I, pág. 17.

58 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. dit., volume V, parte I, pág. 22.

59 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume II, pág. 146 e segs., n° 180.

60 ALBERTO MÁRIO FERRARI, “Avviamento di azienda ed avviamento di stabilimento”, in “Riv. Dir. Comm.”, vol.

61 FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI, in “Riv. Dir. Comm.”, vol. 40, parte I, págs. 376 e seg., “L’imprensa nel sistema del diritto civile”:…l’avviamento non existe e non è neppure pensabile separatamente dall’azienda, quindi non è un bene a sé stante, non in particolare una opera dell’ingegno (CARNELUTTI)”.

62 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume V, parte I, pág. 21, nota 1.

63 RUI BARBOSA, ob. cit., pág. 119, nota 1.

64 L. CABRAL DE MONCADA, trad. da ob. cit., pág. 226, nota 1.

65 LUÍS DA CUNHA GONÇALVES, ob. citada, pág. 137, nº 40.

66 PEDRO NUNES, “Dicionário de tecnologia jurídica”, 1948.

67 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume V, parte I, pág. 21.

68 Entre os partidários desta corrente citam-se: ALFREDO ROCCO (ob. cit., § 64, página 273), para quem o aviamento é a “capacidade do fundo de comércio, pela sua composição e pelo impulso dado à sua organização para produzir econômicamente e oferecer lucro ao comerciante; CARNELLUTTI (“Valore giuridico della nozione di azienda commerciale”, in “Riv.Dir. Comm.”, vol. 22, págs. 156 e seg.) assevera que o aviamento não é um elemento, mas um modo de ser e, portanto, uma qualidade do fundo de comércio; CASANOVA (“Studio sulla teoria dell’azienda”, 1938, págs. 23 e seg.) concebe o aviamento como “atitude do fundo para atingir a sua finalidade lucrativa”; TULLIO ASCARELLI (“Appunti di diritto comerciale”, 1936, pág. 117) entende-o como o “plus valore que os bens do fundo apresentam em virtude de sua união (collegamento), de sorte a permitir a consecução de finalidade unitária”; MOSSA(“Diritto commerciale”, 1937, vol. 1, página 54) nêle entrevê a organização do fundo” ou como diz FERRARA a (“L’usu rutto dell’azienda”, pág. 1, apud FERRARA JÚNIOR, ob. cit., pagina 117, uma situação de fato de valor econômico”.

O mais entusiasta adepto desta corrente e o mais in-intransigente dos defensores é, sem dúvida, MÁRIO ROTONDI (ob. cit. pág. 159), que perfilhou o conceito de CARNELUTTI e chegou a encarecê-lo: “questo appunto è la concezione svolta ne solito modo brillante dal CARNELUTTI”. Contudo, tempos depois, CARNELUTTI renegou o antigo conceito e firmou um outro, diametralmente oposto, porque considera o aviamento “un bene immateriale, un prodotto od opera dell’ingegno”, portanto, elemento do fundo.

69 MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 106.

70 MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 121, nº 39.

71 FRANCESCO FERRARA JÚNIOR, “La teoria giuridica della’azienda”, 1945, pág. 113.

72 L. MOSSA, “Diritto commerciale”, 1937, vol. I, pág. 54.

73 F. CALDAS AULETE, “Dicionário contemporâneo da língua portuguesa”, 1925, 5ª edição.

74 JEAN ESCARRA, ob. cit., págs. 435 e seg., nº 437.

75 “Quand on considère à ce point de vue le fonds de commerce ou doit te ranger parmi les meubles incorporels. L’achalandage ou droit à la clientèle a evidemment ce denier, caractère et les autres objets compris dans te fonds de commerce sont un accessoire à l’achalandage” (LYON CAEN ET RENAULT, “Traité de droit commercial”, 2ª ed. 1891, vol. III, pág. 240).

76 G. HAMONIC, “Cours de droit commercial” 1946, 3ª ed. pág. 32: “On oppose parfois l’achalandage à la clientèle en disant que l’achalandage est le fait pour une maison de commerce de recevoir constamment un nombre important de clients de passage à cause de sa situation, par exemple, à la proximité d’une grande gare”.

77 LÉON SAY, in “Dictionnaire de l’économie politique de COQUELIN ET GUILLAUMIN”, 1852, verb. Clientèle, apud MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 165.

78 JULES VALÉRY, “Maison de commerce et fonds de commerce”, 1902, pág. 273, apud MÁRIO ROTONDI: “Achalandage e clientela não são duas expressões sinônimas… pois. se a “achalandage” é uma qualidade do fundo, a meu ver a clientela deve ser definida o conjunto das relações de uma casa comercial…; a idéia de clientela implica uma certa constância nas relações dos clientes com a casa comercial. Somos clientes de tal comerciante ou de tal banqueiro do mesmo modo que somos clientes de tal advogado ou de tal médico. A “achalandage” ao contrário, não supõe nenhuma continuidade, nenhuma fixidez, nas relações que se supõem entre o fundo de comércio e o público, o chaland renovando-se constantenente, mudando sem cessar quase sempre não passando de desconhecidos para o comerciante, ao qual êles se dirigem”.

79 JULES VALÉRY, ob. cit., pág. 272: “Que é, fato, a “achalandage”? Eu a de inirei o favor que um fundo de comércio goza perante o público. É o que exprime claramente a expressão correspondente italiana avviamento. Un negozio bene avviato significa uma loja freqüentada”.

80 Entre outros: G. HAMONIC, ob. e loc. cits.: COLIN ET CAPITANT, ob. cit., vol. I, página 695; ALFERT COHEN, ob. cit. pág. 24, e outros.

81 A propósito, leia-se nesta “Revista”, volume 143, págs. 36 e segs., o nosso artigo doutrinário “O fundo de comércio e sua clientela”.

82 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume V, parte 1, pág. 22, nº 18.

83 GEORGES RIPERT, ob. cit., pág. 183, nº 469.

84 GEORGES RIPERT, ob. cit., pág. 183, nº 464.

85 CEZARE VIVANTE. ob. cit., vol. III número 842; G. VALERI. “Impresa, azienda, fondo nel nuovo diritto agrario italiano”, in “Riv. Dir. Agr. “apud FRANCESCO FERRARA JÚNIOR, ob. cit., pág. 105.

86 “Art. 2.555. L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’impreditore per l’esercizio dell impresa”.

87 ALFREDO ROCCO, ob. cit.. pág. 273; CASANOVA, ob. cit., pág. 67; ISIDORO LA LUMIA “Trattato ali diritto commerciale”, 1940, volume I pág. 218 e outros.

88 ALFREDO ROCCO, ob. e loc. cits.

89 MÁRIO ROTONDI. ob. cit., pág. 59.

90 FRANCESCO FERRARA JÚNIOR, ob. citada, pág. 66.

91 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., volume I, ns. 347 e segs.

92 “Del resto, senza l’identificazione dell’impresa come una specie dell’azienda, poichè nome e altri peculiari attributi sono tutelati solo pêr l’azienda, e, si capisce, principalmente, se non esclusivamente, per l’azienda produttiva impersonale, ci sarebbe proprio da domandarsi se l’impresa veramente esista come teme l’ASQUINI” (FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI, artigo doutrinário cit., pág. 390).

93 GEORGES RIPEIZT, ob. cit., pág. 181: “Pluralité de fonds de commerce. Une même personne neut avoir plusieurs fonds de commerce. Il serait impossible de l’adimettre si on devait considérer le fonds comme tine universalité, puisque nul ne peut avoir plusieurs patrimoines”.

94 O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por uma de suas Câmaras, negou a renovatória, com base no dec. nº 24.150, a uma filial de estabelecimento mercantil, porque desprovida de autonomia. O pronunciamento não nos parece acertado: na filial existe um fundo de comércio a proteger-se. Os juízes, contrariando o espírito da lei, não levaram isso em consideração (v. “Arq. Judiciário”, vol. 84, pág. 243).

95 ALBERT COHEN, ob. cit., págs. 37 e seg.

96 FRANCESCO FERRARA JÚNIOR, ob. citada, pág. 85.

97 LYON CAEN ET RENAULT, ob. cit., volume I, nº 103 bis.

98 MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 131, numero 42.

99 MÁRIO ROTONDI, ob. e loc. cits.

100 MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 132.

101 BARBOSA DE MAGALHÃES, ob. citada, pág. 133, nº 22.

102 ALBERT COHEN, ob. cit., pág. 81, número 118.

103 JEAN ESCARRA, ob. cit., pág. 269 número 262, de certo modo corrobora o nosso ponta de vista: “Par ouverture du fonds de commerce ou de la succursale, on doit entendre l’instant où le commerçant ou la société est en mesure d’effectuer los opérations juridiques qui rentrent dans l’exercice de la profession commerciale. C’est à tort selon nous que l’on restreindrait la notion d’ouverture à la mise à la disposition matérielle du public d’un magasin où il serait susceptible d’acheter. Cette operation est le plus souvent précedée d’operations juridiques nombreuses acquisitions de marchandíses en gros, contrats divers passés avec le personnel, les installations, etc… d’ont l’ensemble constitue, selon nous l’ouverturo du fonds de commerce dans le sens de la loi du 18 mars 1919”.

104 MÁRIO ROTONDI, ob. e loc. cits.

105 Dec.-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 52, nº VIII.

106 Decreto-lei cit., art. 2º, nº V.

107 In “Riv. Dir. Comm.”, vol. 48, pág. 177.

108 CASAREGIS, “Discursus legales de commercio”, apud MÁRIO ROTONDI, ob. cit., página 135.

109 Cód. de Proc. nacional, art. 471, nº VI, § 40.

110 ALBERT COHEN, ob. cit., pág. 83.

111 ALBERT COHEN, ob. e loc. cits.

112 ALBERT COHEN, ob. e loc. cits.

113 Dec.-lei nº 7.661, art. 74.

114 Dec.-lei nº 7.661, art. 74, § 7º.

115 V. LYON CAEN ET RENALT, ob. cit., vol. III, pág. 173, e ALBERT COHEN, ob. cit., pág. 353. Em nosso direito, a cláusula penal deve ser estipulada de acordo com os arts. 918 ou 919 do Cód. Civil, ou art. 128 do Cód. Comercial.

116 MÁRIO ROTONDI, ob. cit., pág. 137.

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