Este ensaio nasce num almoço em família, entre um “passe-me o azeite, por favor” e conversas que cobriam um amplo espectro aleatório. A família se refaz família à mesa, sentados juntos para comer. Parece que é apenas comer. Mas assim, juntos, é bem mais. E quase um ajustar de relógios, mesmo quando explodem discussões e brigas. Família, ainda assim, embora em ajustes doídos, sofridos.

Nesse passar de um assunto para o outro sem qualquer enredo ou script, Eduarda comentou sobre uma conversa com um advogado amigo, criminalista, que assumira a defesa de um empresário denunciado, numa falência por fraude contra credores. O colega havia trocado umas ideias e o que mais lhe incomodava era que, do jeito que a peça acusatória havia sido redigida, dava a impressão de que o crime de fraude contra credores haveria de ser uma decorrência jurídica lógica da decretação da falência. E não é assim.

– Mas … tipo assim… – disse Roberta (ainda não consegui arrancar esse “tipo assim” do discurso dela; mas hei de vencer!) – tem que completar o tipo penal ou não há crime. Não dá para ser mais ou menos por que é Direito Penal e lida com a liberdade e outros valores de forte proteção constitucional.

Estudante de Medicina, Fernanda entendeu que era melhor dar atenção à sua salada pois os outros três – pai, mãe e irmã – iriam se embrenhar pelo Direito mais uma vez. E, sim, foi uma conversa rica que, reduzida a termo… ops! Reduzida a um ensaio curto, este, apresentamos para o debate com a comunidade jurídica. Não se enganem: este não é um texto de Direito Penal, mas um texto de Direito Empresarial. Seu objeto é a Lei 11.101/05, que é norma de Direito Empresarial. Sim, cuida-se de um artigo que tipifica um crime. Mas o comportamento tipificado é empresarial. Uma situação análoga às análises de um engenheiro sobre situações penais que decorreriam do exercício da Engenharia ou às considerações de um médico sobre situações penais que decorreriam do exercício da Medicina. Em todos esses casos, a investigação criminal precisa se escorar na teoria de outra disciplina para aferir se o modelo normativo incriminatório verificou-se, ou não.

As normas penais especiais, colocadas em microssistemas de temática técnica desafiam um debate interdisciplinar pois situam-se em zonas de fronteira. Não um debate amplo, para o qual não estaríamos preparados, mas um estudo tipológico. E foi o que fizemos, os três: em face do tipo penal, passamos a realçar os comportamentos empresariais que compunham o paradigma hipotético que foi inscrito no artigo 168 da Lei de Falência e Recuperação de Empresa. E isso foi bem além do almoço, é claro.

Estabelece a cabeça do artigo 168 da Lei 11.101/05 ser crime “praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.”

Numa leitura desatenta, a norma parece ser tão ampla que, como se poderia dizer coloquialmente, permitiria a condenação de qualquer um por qualquer coisa. Justamente por isso, a norma precisa ter sua interpretação esmiuçada face ao risco de serem transformadas em passagens indevidas para o cometimento de abusos. Afinal, conceitos jurídicos indeterminados e tipos penais abertos recomendam um maior esforço doutrinário: análises exegéticas que explorem sua potencialidade e, assim, auxiliem na aplicação adequada da lei. Partindo desse ponto, vamos esmiuçar as possiblidades legais, tomando o conteúdo da norma por ângulos e aspectos diversos.

Em primeiro lugar, o resultado penal não é o prejuízo, mas a fraude em si; aceita-se que, do fato, resulte ou possa resultar prejuízo aos credores. Se optasse pela frase que resulte prejuízo aos credores, teríamos um crime com resultado naturalístico e a demonstração do prejuízo havido seria requisito para a imputação. Não é o caso. Cuida-se de crime de mera conduta ou, como entendeu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial 1.617.129/RS, crime de perigo quando se está diante de prática que possa resultar prejuízo.

O prejuízo (efetivo ou potencial), ainda assim, é componente necessário do tipo penal. Se não há, nem pode haver, prejuízo, não há crime. E não se trata de qualquer prejuízo (efetivo ou potencial), mas exclusivamente prejuízo aos credores. Se quem que foi ou poderia ser prejudicado não é credor, a hipótese não se subsume a esse tipo penal, embora possa se subsumir a outro, conforme os elementos que compunham a estrutura fática do caso dado em concreto. Ademais, as expressões fraude a credores e prejuízo aos credores traduzem um tipo específico de prejuízo: relações negociais relativas à empresa falida ou em recuperação (judicial ou extrajudicial).

Qualquer fraude que tenha natureza diversa, que vise prejuízo diverso, foge do alcance do tipo penal estudado e não permite a aplicação da respectiva sanção. A norma define o seu contexto específico e, fora dele, não há crime. Os eventos relevantes para a investigação são aqueles que componham o universo da crise-econômico financeira enfrentada pela empresa falida ou em recuperação, tudo aquilo que tenha reflexo (efetivo ou potencial) no juízo universal em curso.

O núcleo central da previsão normativa (a essência do tipo penal) é praticar ato fraudulento, repetimos. A esse núcleo comportamental são acrescidos elementos acessórios de tempo (antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial), finalidade objetiva (com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida) e subjetiva (para si ou para outrem) e resultado (que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores).

Não há crime sem a essência tipológica: a fraude. Se o ato é lícito, mesmo que com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem, não há crime. E isso, mesmo que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores. É lícito distribuir lucros ou dividendos, por exemplo. É lícito fazer doações, como outro exemplo. É lícito vender mais barato. É lícito comprar mais caro. Se não se demonstra ocorrência de fraude, de ato fraudulento, não se tem a conduta tipificada. Aliás, chama atenção o fato de que o legislador podendo afirmar praticar ato ilícito como núcleo da conduta, tenha preferido praticar ato fraudulento. Portanto, não basta a demonstração de que houve prática de ato ilícito. Há que haver fraude.

Pune-se o logro, a burla, o engodo. Demanda-se uma análise criteriosa e técnica, nomeadamente quando se esteja em face de operações que podem, pelo contrário, revelarem-se como manifestações de tecnologia jurídica inovadora. Situações que hoje são tidas como regulares, já surpreenderam muitos e, mais do que isso, atraíram a ira de outros tantos que as viam como enganosas, estranhas, simuladas.

Os exemplos são múltiplos, securitização de ativos; transferência (ocupe o falido a posição de alienante ou adquirente) de créditos não performados (non-performing loan), vale dizer, de carteira de créditos pobres; terceirização; alienação em garantia de bens já constantes do patrimônio do devedor etc. O novo, a novidade, causa estranheza, parece ser o que não é, parece enganar, mas é apenas novo: tecnologia que surpreende, mas não revela ardil, mutreta, embuste. É preciso que a instrução penal esteja aberta a considerar a manifestação de atores do mercado sobre o tipo de operação para, assim, não cometer a injustiça de afirmar ser fraude o que não é.

Há um fim específico. Não há palavras inúteis numa norma penal; não se pode deixar de atentar para a seguinte frase: com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Posta no corpo descritivo do tipo, a frase contrai o universo dos comportamentos alcançáveis pelo tipo: não basta a fraude, não basta o prejuízo (efetivo ou pontecial), é indispensável que o fim visado seja obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Se o ato teve por finalidade criar prejuízo, pura e simplesmente, sem que ninguém tenha se beneficiado, não há crime que se está estudando. Pode até caracterizar-se outro tipo penal, mas não a fraude contra credores como a estabelece o artigo 168 da Lei 11.101/05. O empresário que fraudou a data de vencimento de mercadorias, sem que ninguém tenha ganhado com isso, não completou o tipo penal.

Ademais outrem, no modelo descritivo, tem alcance específico: não é qualquer um (o lixeiro que se apropria da mercadoria descartada?). Não é apenas o próprio autor (para si), mas não é um sujeito indeterminado: ele visa beneficiar a alguém determinado ou determinável, segundo a perspectiva do agente. E não se demanda concurso de pessoas, ou seja, não é necessário que o terceiro (para outrem) esteja mancomunado com o agente. Não exige sequer que ele saiba tratar-se de fraude: pode merecer a vantagem de boa-fé, desconhecendo ser indevida. Filhos menores são um exemplo fácil. Um credor pode ser o terceiro beneficiário? Sim. Claro que sim.

No entanto, quando o legislador fala em fim de obter ou assegurar, aceita que da operação (praticar ato fraudulento) concretize a vantagem ou que apenas a mire. A expressão com o fim de traduz a intenção, o direcionamento, não o resultado. Não se demanda que se obtenha ou assegure. Demanda-se apenas que o ato fraudulento praticado tenha o fim de obter ou assegurar. É bem mesmo. Os fatos serão mais graves se houve a obtenção ou a segurança visada, mas não deixarão de ser típicos se não se obteve, se não se assegurou. Não há falar sequer em tentativa neste caso; afinal, é crime demera conduta, como já se disse, ou crime de perigo, se preferir, distinção e discussão que melhor irá calhar nos costados de penalistas e não de simples empresarialistas.

Há um último ponto a ser explorado; a expressão vantagem indevida. Ambos: o substantivo (vantagem) e o adjetivo (indevida). Vantagem não é sinônimo de lucro, embora cuide-se de vantagem econômico-financeira, sem sombra de dúvida. Mas não é preciso que seja vantagem cuja expressão pecuniária (valor em dinheiro), seja imediata. Como se não bastasse, é preciso que seja indevida. E devido ou indevido interpreta-se como lícita ou ilícita: conforme o Direito e desconforme o Direito. Intermediar para que o melhor funcionário da empresa (falida ou em recuperação) vá para outra empresa, oferece a tal outra empresa uma vantagem lícita. Afinal, o que determina efetivamente a transferência é a liberdade do trabalhador de estabelecer o contrato de trabalho.

Como se percebe desses rascunhos, a questão é mais complexa. Por isso, seguimos conversando, pensando, analisando, pesquisando. Traremos novidades.

(Resumo do livro “Crimes na Falência e na Recuperação de Empresas: estudo tipológico à luz do Direito Empresarial”, em redação).

Fraude contra credores na falência: o crime visto por empresarialistas

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