Até a entrada em vigor da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), estabeleceu-se certa polêmica acerca da submissão ou não das empresas públicas e das sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, ao regime jurídico falimentar até então regulado pelo Decreto-lei 7.661/1945.

As empresas públicas e sociedades de economia mista são entes integrantes da chamada Administração Pública indireta. Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, hipótese em que funcionam como instrumentos estatais para exploração direta de atividades econômicas, conforme disposto no art. 173, caput, da CF/1988.

A polêmica em foco, portanto, era alimentada, basicamente, pela disposição normativa constante do art. 173, § 1º, II, da Carta Magna, o qual assim dispõe: “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização e bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (…) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

Interpretando o dispositivo constitucional acima transcrito, defendiam alguns autores que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando constituídas para a exploração de atividade econômica, deveriam submeter-se ao regime jurídico falimentar aplicável às empresas privadas. Contribuiu para esse entendimento se formar a revogação do art. 242 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), que expressamente excluía as sociedades de economia mista do procedimento falimentar. Essa revogação reforçou o posicionamento dos que defendiam a sujeição dessas entidades – e paralelamente das empresas públicas – ao regime jurídico falimentar.

Ocorre que, a partir da vigência da Lei 11.101/2005, a discussão ganhou novos contornos, porque a referida lei, em seu art. 2º, I, expressamente determinou que ela não se aplica a “empresa pública e sociedade de economia mista”, sem proceder a qualquer distinção entre as prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica.

Diante de tal fato, pode-se afirmar, com certa segurança, que os regimes falimentar e recuperacional disciplinados na atual Lei de Falência e Recuperação de Empresas não se aplicam às empresas públicas nem às sociedades de economia mista, ainda que sejam exploradoras de atividade econômica.

Não obstante, há ainda vozes que advogam a inconstitucionalidade da regra do art. 2º, I, da Lei 11.101/2005, por ser ela incompatível com a já mencionada regra constitucional do art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Outros autores propõem uma “interpretação conforme” da regra, de modo a permitir que apenas as empresas públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica se submetam aos ditames da legislação falimentar. E você, o que acha dessa discussão?

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