O Código Civil de 2002, seguindo a inspiração do Codice Civile italiano de 1942, adotou a teoria da empresa como critério delimitador do regime jurídico empresarial e tentou unificar o direito privado[1], abrangendo em um único diploma legislativo tanto as normas do direito civil quanto as normas nucleares do direito empresarial[2].

Embora isso não tenha retirado a autonomia do direito empresarial[3], é fato que, pelo menos no campo obrigacional, os contratos cíveis e empresariais[4] passaram a ter uma mesma disciplina legal, constante do CC.

Essa unificação do direito obrigacional tem preocupado os empresarialistas, pois o CC tem regras muito intervencionistas quanto aos contratos, submetendo a autonomia da vontade (liberdade de contratar e liberdade contratual) ao cumprimento de uma função social, nos termos do seu art. 421.

Essa maior intervenção estatal nos contratos é decorrente da publicização/constitucionalização do direito privado[5], que no campo obrigacional se manifesta na consagração do dirigismo contratual, o qual, apontam seus defensores, se deu em razão do reconhecimento de que a liberdade de contratar e a liberdade contratual, num regime de desigualdades econômicas latentes, produz um forte desequilíbrio em muitas relações negociais. Assim, é comum ler em obras sobre contratos a já famosa afirmação de que, em matéria obrigacional, “a lei liberta, e a liberdade escraviza”.

Ocorre que os empresarialistas sustentam que, no direito empresarial, não se pode pressupor uma assimetria contratual, pois na relação entre empresários não há, em princípio, uma parte presumidamente vulnerável ou hipossuficiente, de modo que o dirigismo contratual deveria ser evitado ou, pelo menos, aplicado com mais cautela.

Analisando essa questão, Fábio Ulhoa Coelho defende que nos contratos empresariais o dirigismo contratual deve ser menor que em outras áreas do direito privado, uma vez que nem toda relação empresarial é assimétrica. Ademais, o autor entende que no direito empresarial a assimetria não deriva da vulnerabilidade nem da hipossuficiência, mas sim do que ele chama de dependência empresarial, que se faz presente quando um empresário tem que organizar sua atividade segundo diretrizes emanadas por outro empresário (é o que ocorre com frequência, por exemplo, nos contratos de colaboração: franquia, representação etc.). Segundo ele, somente quando caracterizada essa dependência é que se justificaria a proteção do contratante mais fraco no direito empresarial. Nas suas palavras:

Sendo os contratantes empresários e relacionando-se a prestação contratual à exploração de atividade empresarial, a autonomia da vontade ainda corresponde ao princípio jurídico mais adequado à disciplina das relações entre as partes. (…)

Quando se trata de negócios civis ou de consumo, (…) relativizações no princípio da vinculação dos contratantes ao contrato justificam-se. No entanto, sendo empresarial o contrato, somente em situações realmente excepcionais – e mesmo assim, desde que respeitadas as especificidades do direito comercial – pode o juiz rever as cláusulas contratadas.

Os contratos empresariais podem ser simétricos ou assimétricos. (…)

No campo das relações empresariais, a assimetria não deriva nem da hipossuficiência nem da vulnerabilidade daquele empresário contratante mais débil. (…) O que marca a assimetria nas relações contratuais entre empresários é a dependência empresarial. De modo esquemático, a dependência empresarial está para o empresário mais fraco assim como a hipossuficiência está para o trabalhador, e a vulnerabilidade, para o consumidor.

Por dependência empresarial entende-se aquela situação de fato, no contexto de um contrato empresarial, em que a empresa de um dos empresários contratantes deve ser organizada de acordo com instruções ditadas pelo outro.[6]

Do que se expôs acima, portanto, algumas conclusões importantes podem ser estabelecidas:

(i) nos contratos empresariais o dirigismo contratual deve ser aplicado apenas quando se constatar, no caso concreto, a existência de uma assimetria contratual, segundo o critério da dependência empresarial. Nesse sentido, confiram-se o Enunciado 21 das Jornadas de Direito Comercial e a ementa do acórdão proferido pelo STJ no julgamento do REsp 936.741:

CJF/Comercial 21. Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais.

(…)

1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.

2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais.

(…)

(STJ, REsp 936.741/GO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, DJe 8.3.2012)

(ii) as regras contratuais protetivas do CDC não devem ser aplicadas aos contratos empresariais. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 20 das Jornadas de Direito Comercial:

CJF/Comercial 20. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços.[7]

(iii) as regras contratuais protetivas do CC devem ser aplicadas aos contratos empresariais com cautela. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 25 da Jornada de Direito Comercial:

CJF/Comercial 25. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada.

(iv) princípios contratuais protetivos, como a função social dos contratos e a boa-fé objetiva, devem ser interpretados de forma diferente quando aplicados aos contratos empresariais. Nesse sentido, confiram-se os Enunciados 26 e 27 das Jornadas de Direito Comercial:

CJF/Comercial 26. O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial.

CJF/Comercial 27. Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua atividade.

[1] Na sua fase inicial, o Direito Mercantil era um direito consuetudinário (os usos e costumes eram compilados nos estatutos das Corporações de Ofício) e possuía um caráter extremamente subjetivista/corporativista, pois sua jurisdição privada (Tribunais Consulares das próprias corporações, cujos cônsules eram eleitos pelos próprios associados) só se aplicava aos comerciantes matriculados nas respectivas associações. Na segunda fase, o Direito Comercial deixou de ser consuetudinário, ganhou legislações codificadas editadas pelo Estado (o Código Comercial francês de 1808 foi o pioneiro), passou a ter jurisdição estatal aplicável a todos – independentemente de filiação às corporações –, se consolidou como um regime jurídico autônomo em relação ao direito civil e passou a ser orientado pela “teoria dos atos de comércio”. Na sua fase atual, o Direito Empresarial se “descodificou” (a matéria nuclear – direito de empresa – está no Código Civil de 2002, mas há vários microssistemas legislativos específicos, como a Lei de Falência e Recuperação, a Lei das Sociedades Anônimas, a Lei de Propriedade Industrial etc.), deixou de regular apenas os “atos de comércio” e adotou a “teoria da empresa”, passando a ser um regime jurídico que disciplina toda e qualquer atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

[2] “No Brasil, alguns acreditam que as expressões direito mercantil, direito comercial e direito empresarial assumiriam significados diversos. O direito mercantil designaria a matéria em sua primeira fase, ligada à disciplina da atividade dos mercadores medievais; direito comercial estaria relacionado ao segundo período, em que os atos de comércio definem os limites da disciplina, e, por fim, direito empresarial seria o nome atualmente correto, porque a empresa é o centro do debate”: FORGIONI, Paula. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo: RT, 2009, p. 13.

[3] “O que define a autonomia e a independência de um direito, como regime jurídico especial, não é o fato de ele ostentar suas regras num diploma legislativo próprio, mas sim o fato de ele possuir características, institutos e princípios próprios, e isso o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seu nascimento até os dias atuais”: RAMOS, André Luiz Santa Cruz. “Estatuto dogmático do direito comercial”. In: Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva: 2015, p. 44.

[4] Contratos empresariais são aqueles em que ambos os contratantes são empresários (empresário individual, EIRELI ou sociedade empresária) e o objeto do negócio refere-se ao exercício de empresa (atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços)

[5] “O conteúdo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos básicos do direito civil, nomeadamente a família, a propriedade e o contrato, não são mais os mesmos que vieram do individualismo jurídico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traços marcantes persistem na legislação civil. As funções do Código esmaeceram-se, tornando-o obstáculo à compreensão do direito civil atual e de seu real destinatário; sai de cena o indivíduo proprietário para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da família; a função social, como conteúdo e não penas como limite, da propriedade, nas dimensões variadas; o princípio da equivalência material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato”: LOBO, Paulo Luiz Netto. “Constitucionalização do direito civil”. In: Revista de Informação Legislativa. N. 141, janeiro/março de 1999, p. 108.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 49-53.

[7] Atentar, porém, para a jurisprudência do STJ, que admite excepcionalmente a aplicação do CDC a contratos empresariais quando há destinação final econômica do produto/serviço ou quando se constata a vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica de uma das partes.

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