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Falência – Compensação de dívidas

COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS

Revista Forense

30/06/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 151
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 151

CRÔNICA

O divórcio nos tribunais norte-americanos – Alípio Silveira

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Privilégios e imunidades dos organismos internacionais – Hildebrando Accioly
Responsabilidade civil no Código brasileiro do ar – Prescrição da ação – Alcides de Mendonça Lima
Capacidade para testemunharem o testamento cerrado os membros da administração da instituição ou fábrica legatária – Raul Floriano
O conceito de parte no processo – Homero Freire
A revisão judicial e a “Lei Maior” – Edward S. Corwin
As certidões e as comissões de inquérito – Oto Prazeres
Homenagem ao juiz José de Aguiar Dias
Prêmio Teixeira de Freitas
Discurso de agradecimento do Ministro Carlos Maximiliano
Banco do Brasil S.A. – Sua transformação em êmpresa pública – Bilac Pinto

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Luís Machado Guimarães, advogado no Distrito Federal.

PARECERES

Falência – Compensação de dívidas

– São compensáveis as dívidas do falido com as de um credor que não estavam vencidas na época da decretação da falência.

CONSULTA

A. é devedor de B. e dêle credor por maior quantia. Sobrevindo a falência de B., venceram-se os seus débitos para com A. por fôrça de obrigação legal. Meses depois, antes de se começarem a vencer os créditos (títulos) que possui contra A., vem êste requerer a compensação do seu débito com o crédito que possui contra B., habilitando-se retardatariamente na falência de B., pelo saldo que lhe é favorável. Ambas as dívidas, de A. e de B., são líquidas e certas. Provêm as primeiras de títulos emitidos por B. a favor de A. e a favor de terceiros, que os endossaram muito tempo antes de decretada a falência ou de conhecido o estado de insolvência. As segundas se originaram de títulos emitidos por A. a favor de B. As dívidas de B. venceram-se por obrigação legal decorrente da falência. As dívidas de A. não se encontravam vencidas à época de decretação da falência.

Pergunta-se: Em face do que dispõe o art. 48 da Lei de Falências:

1°) Compensam-se as dívidas de A. que não se encontravam vencidas na época da decretação da falência? Ou, generalizando: São compensáveis as dívidas do falido com as dívidas de um seu credor, que não se encontravam vencidas na época da decretação da falência?

2º) Compensam-se, nas condições anteriores, as dívidas endossadas por terceiros a favor do credor do falido, muito tempo antes de conhecido o estado de insolvência?

PARECER

I – da admissibilidade da compensação

I. A primeira questão suscitada na consulta – a da admissibilidade da compensação se, à data de decretação da falência, não estava vencido o crédito do falido – não logrou obter dos comercialistas brasileiros, que a versaram, solução uniforme.

De um lado, restringindo o âmbito da compensação, vemos SPENCER VAMPRE afirmando, peremptòriamente: “Ambas as dívidas devem ser vencidas, não bastando que o seja uma só” (“Tratado Elementar de Direito Comercial”, vol. III, página 330). No campo oposto, atribuindo aplicação mais ampla a êsse instituto, está TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. para quem só uma interpretação estreita levar-nos-ia à conclusão de que “a compensação seria unicamente possível quando já vencida a dívida do devedor do falido por ocasião da sentença da falência”. E acrescenta: “Com essa interpretação, raríssimas vêzes teria aplicação o preceito legal, o que bastaria por tê-la por menos exata” (“Comentários à Lei de Falências”, vol. I, nº 324, pág. 299; no mesmo sentido, OTÁVIO MENDES, “Estudo”, na “Rev. dos Tribunais”, vol. 17, pág. 61, e no “Repertório Geral de Jurisprudência”, de SPENCER VAMPRÉ, vol. III, página 440).

Releva salientar que CARVALHO DE MENDONÇA, sem afirmar claramente a sua opinião sôbre o problema em exame, parece inclinar-se para a concepção ampliativa da compensação, por isso que a conceitua, de acôrdo com a doutrina alemã, como uma segurança, uma garantia que cabe ao credor, semelhante ao direito de retenção ou ao direito de penhor (“Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, volume VII, nº 393).

II. artigo 48 da Lei de Falências

O dissídio doutrinário apontado decorre, sem dúvida, de fórmula deficiente e obscura de que se reveste o dispositivo legal em aprêço. Assim dispõe o artigo 48 da Lei de Falências:

“Compensam-se as dívidas do falido vencidas até o dia da declaração da falência, provenha o vencimento da própria sentença declaratória ou da expiração do prazo estipulado”.

Do texto legal transcrito e da menção que faz ao vencimento proveniente “da própria sentença declaratória ou da expiração do prazo estipulado”, infere-se que o qualificativo “vencidas” só se refere às dívidas passivas do falido. Quanto às dívidas ativas do falido, não exige a lei, expressamente, que estejam vencidas à data da decretação da falência, para que possam ser objeto de compensação.

Também o Cód. Comercial (art. 439) ao dispor, em caráter geral, sôbre a matéria, exige apenas que as dívidas a serem compensadas sejam “ambas igualmente líquidas e certas” – omitindo, assim, a menção à circunstância de estarem ambas vencidas.

Excluída a possibilidade de ser invocada a lei civil (Cód. Civil, art. 1.010), por se tratar de matéria comercial, disciplinada em caráter geral (Cód. Comercial. art. 439) e em caráter especial (Lei de Falências, art. 40) pelas leis comerciais, cabe ao intérprete determinar, mediante cuidadosa exegese, o âmbito de aplicação mais ou menos amplo do instituto em aprêço.

III. Direito comparado

Os autores que, entre nós, têm versado a compensação no processo da falência, põem, quase todos, em relevo a diferença flagrante entre a conceituação que dêsse instituto fazem o direito francês e o italiano e a que lhe atribuem a lei e a doutrina germânicas. Não apenas no abandono do velho sistema da compensação legal, operando ipso iure, reside a diferença; nem, também, como pretende SALEILLES (“De l’Obligation”, 2ª edição, 1901, pág. 44), no repúdio da compensação operando exclusivamente por via de exceção, pressupondo, portanto, uma anterior demanda da parte adversa. O que mais caracteriza, em seus efeitos práticos, essa diversidade de conceitos é a maior amplitude, o âmbito de aplicação mais extenso, que tem o instituto no Cód. Civil germânico e no Cód. Suíço das Obrigações.

Conceituada a compensação como um negócio jurídico unilateral, isto é, uma declaração de vontade dirigida por uma parte A outra, o direito germânico põe em relevo, por outro lado, o seu caráter de garantia em sentido amplo, aproximando-o do direito da retenção e do direito do penhor; por isso mesmo, reconhece-lhe ampla aplicação na falência, admitindo-a até para dívidas sujeitas a têrmo ou condição (SALEILLES, ob, cit., págs. 49-50); para o direito suíço, VERGILE ROSSELL, “Code des Obligations”, pág. 159).

IV. Lei de Falências

Ao ser estudado no Senado Federal, em 1901, o projeto elaborado pelo Instituto dos Advogados, e que veio a se transformar na Lei de Falências (lei número 859, de 16 de agôsto de 1902), foi apresentada, pela Comissão de Justiça e Legislação, emenda, que afinal foi vencedora, com o objetivo declarado de ampliar o direito de retenção, dando-lhe a extensão que tem no direito germânico.

Em apoio à emenda proposta, a aludida Comissão, em parecer de 14 de setembro de 1901, de que foi relator o culto jurisconsulto, senador COELHO E CAMPOS, justificou o seu propósito de modificar o direito até então vigente, ampliando e facultando a compensação, tendo em vista “a situação desigual, constrangedora daqueles que, ao mesmo tempo credores e devedores de um mesmo estabelecimento falido – vêem-se obrigados a pagar integralmente o que devem, recebendo pelo que lhes é devido o que lhes couber no rateio com os demais credores”.

Os argumentos em que se apóia a Comissão, hauridos na doutrina e na legislação comparada, são os mesmos de que se vale mais tarde, CARVALHO DE MENDONÇA, no vol. VII, nº 395, do seu magistral “Tratado”. Não se compreende, por isso, a razão pela qual afirma este eminente tratadista, com imperdoável injustiça, que a Comissão referida “não justificou a sua proposta com argumentos aceitáveis” (ob. cit., nº 396). Os trechos do parecer, que a seguir se transcrevem, são bastante expressivos:

“O credor devedor do falido vê em sua própria dívida uma garantia, uma espécie de penhor sôbre a qual exerce um direito de retenção sui generis (BLUSTLEIN e RAMBUT, “Comm. de la loi suisse”).

A exigibilidade legal, pela declaração da quebra, tem o efeito mais ou menos amplo que a lei lhe der; e não pode ser destinado sòmente a facilitar a liquidação, como pretende OBARRIO.

E se a dívida exigível é compensável, não importa seja a exigibilidade convencional ou legal.

A compensação de direito, funda-se na intenção presumida das partes, e essa intenção, que se presume ao tempo da falência, porque não presumi-la também depois dela? É que prejudica a igualdade dos pagamentos? Mas como? Se precípuo a essa igualdade subsiste o princípio do encontro de dívidas exigíveis ou de sua compensação!

Assim pensando, não ousaria ainda a Comissão tentar essa inovação ao nosso direito tradicional, se a não visse já realizada em legislação de países cultos, como a Alemanha, Áustria, Hungria e Suíça.

Acha-se, portanto, em boa companhia, proscrevendo do nosso direito uma iniqüidade, que a consciência repele, e que só o egoísmo poderá afagar” (são nossos os grifos).

Temos, assim, um primeiro e importante subsídio para a interpretação do dispositivo em aprêço: introduzido na lei de 1902 (art. 27) com o declarado objetivo de ampliar a compensação na falência, foi esse dispositivo mantido, quase nas mesmos têrmos, por tôdas as leis de falências subseqüentes, até à atualmente em vigor.

V. Conceito da compensação

Outro argumento em prol da interpretação extensiva da norma contida no art. 46 da Lei de Falências, é o moderno conceito da compensação. Já ninguém a confunde com o pagamento, ainda que qualificado como fictício; opera a extinção das obrigações, mas representa para as partes uma garantia (em sentido lato), semelhante ao direito de retenção ou ao direito de penhor, segundo a doutrina alemã recordada pelo legislador de 1902 e por CARVALHO DE MENDONÇA (ob. cit., nº 395). Como espécie do gênero garantia (em sentido lato), alinha-se a compensação ao lado da garantia real, da garantia fidejussória, do direito de retenção, da cláusula comissória, do pactum reservati dominii, de exceptio non adimpleti contractus, etc. (ver, sôbre êsse conceito de garantia, nossos “Comentários ao Código de Processo Civil”, edição “REVISTA FORENSE”, vol. IV, nota 1 à pág. 432).

Ora, a Lei de Falências procura manter, ainda que com prejuízo da par conditio creditorum, as diversas garantias e prelações de que se muniram todos aquêles que negociaram com o falido. Se a lei reconhece, por exemplo, o direito de retenção, como poderia desconhecer esse outro instituto gêmeo, que é a compensação?

VI. Razão de eqüidade

Vale ainda recordar a razão de eqüidade, que informa a compensação, e que nada indica deva ser banida, em caso de falência. Por que motivo há de ser favorecido o devedor moroso, cuja dívida já se achava vencida ao ser decretada a falência do seu credor, sem que se conceda igual regalia ao devedor pontual, cujo débito ainda se não venceu? E por que também se há de decepcionar a boa-fé do credor, que abriu crédito ao falido porque a êle já era devedor?

VII. prazo se presume em favor do devedor

É de ser recordado, por último, o princípio, segundo o qual o prazo se presume em favor do devedor, salvo convenção em contrário.

Nenhuma razão de direito ou de eqüidade poderá ser invocada, capaz de impedir que o devedor, cujo débito ainda se não venceu, surpreendido pela falência do seu credor e tendo também contra êle crédito vencido por fôrça da sentença declaratória, renuncie ao prazo estipulado a seu benefício, operando, assim, desde logo, a compensação.

Nem se invoque, em contrário ao raciocínio exposto, a regra formulada no artigo 22 da lei nº 2.044, de 1908, segundo a qual “o portador não é obrigado a receber o pagamento antes do vencimento da letra”. Os motivos de conveniência prática, que legitimam êste dispositivo, indicados por CARVALHO DE MENDONÇA – “por exemplo, se o credor deseja especular sôbre a cotação do câmbio, se não tem imediata colocação para o dinheiro, etc.” (ob. cit., vol. V, parte II, nº 854) – pressupõem, òbviamente, o portador in bonis e não teriam sentido na hipótese da falência dêste. Além disso, o citado artigo 22 da lei sôbre cambiais proíbe apenas o pagamento antecipado, ao passo que a compensação é meio de extinção das obrigações diferente do pagamento.

VIII. Argumentos em contrário

Expostos, assim, sucintamente, os argumentos que militam em prol da exegese proposta, cabe-nos apreciar aqueles outros argumentos que, em contrário, têm sido argüidos.

Não nos deteremos nas razões, invocadas por juristas italianos e franceses, e fundadas em dispositivos em vigor em suas legislações pátrias, diferentes dos que vigem em nosso direito positivo (v., por exemplo, o excelente e muito citado comentário de SACERDOTI “La Compensazione Legale nel Fallimento”, na “Riv. di Diritto Commerciale”, 1905, II, pág. 221). Não nos parece, também, merecer maior exame o argumento decorrente da necessidade de ser mantida a par conditio creditorum, por isso que, no direito pátrio, contra êsse princípio prevalecem as garantias e privilégios constituídos de boa-fé anteriormente à decretação da falência.

IX. Consideremos, ainda uma vez, o argumento resultante da pretendida aplicabilidade às dividas comerciais do disposto no art. 1.010 do Cód. Civil, que exige, para a compensação, estejam vencidas ambas as dívidas.

É certo que o Cód. Comercial dispõe, no art. 428, que “as obrigações comerciais dissolvem-se por todos os meios que o direito civil admite para a extinção e dissolução das obrigações em geral”; mas, concluindo, ressalva êste artigo: “com as modificações dêste Código”. Ora, êste mesmo Código, no art. 439, disciplina de forma diferente a compensação, não a condicionando à imediata exigibilidade de ambas as dívidas. Também de forma diferente é a matéria disciplinada pela Lei de Falências, que não exige, expressamente, a imediata exigibilidade de ambas as dívidas. E êste último dispositivo é o que deve preponderar, não só por ser norma especial como por ser posterior em data.

X. O último argumento a ser considerado, e o mais repetido pelos exegetas que pretendem restringir o âmbito da compensação na falência, assim pode ser exposto: a sentença declaratória da falência opera uma transformação (sic) de tôdas as dívidas quirografárias do falido, as quais passam a ter por objeto simples direito a percentagem a ser futuramente apurada e distribuída. Essas dívidas passivas deixam de ser exigíveis e se tornam ilíquidas, de vez que se não pode prever qual o montante das percentagens devidas. E, em sendo ilíquidas e não exigíveis as dívidas, não podem ser objeto de compensação.

Funda-se êste raciocínio em uma premissa inegàvelmente falsa, que nem mesmo, por muito repetida, adquire o menor vislumbre de procedência. Não conhece o direito vigente qualquer transformação do objeto da obrigação, a não ser mediante novação (Cód. Civil, art. 999). Mas, a falência, como o concurso de credores e a concordata, não produz novação. Esta afirmação é tão óbvia, em se tratando de falência ou de concurso de credores, que o legislador julgou inútil formulá-la expressamente. Ao dispor sôbre a concordata, porém, campo em que a dúvida se poderia insinuar, afirma incisivamente a lei: “a concordata não produz novação” (artigo 418). Nos processos de execução coletiva, as dívidas permanecem imutáveis, sujeitas apenas, em sua execução, a normas processuais que visam a resguardar, tanto quanto possível, os interêsses de todos os credores.

XI. Pelas razões que vêm de ser expostas, respondemos afirmativamente ao primeiro quesito proposto.

II Considerações finais

XII. A Lei de Falências, após haver proclamado, no art. 48, o princípio da compensabilidade dos débitos e créditos do falido, enumera, no parág. único do mesmo artigo, as exceções a êsse princípio. São, de um modo geral, as mesmas exceções previstas na lei de 1902, notando-se, porém, que essa lei, mais rigorosa, exclua da compensação o crédito do credor falido “obtido de outrem, de modo que não seja originàriamente seu”; ao passo que a lei atual exclui, apenas, os “créditos transferidos depois de decretada a falência”.

Quanto à proibição de se compensarem os créditos constantes de título ao portador, importa ressalvar que, no consenso unânime dos comentadores, excluem-se desta proibição os títulos cambiais endossados em branco (TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, ob. cit., volume I, nº 330; CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., vol. VII, nº 397; PONTES DE MIRANDA, “Títulos ao Portador”, nº 88; SPENCER VAMPRÉ, ob. cit., vol. III, página 332).

XIII: Englobando tôdas as exceções ao princípio geral da compensação na falência, é lícito concluir, com TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, que “sòmente a malícia, ou a fraude, exclui a compensação entre créditos normalmente compensáveis” (ob. e loc. cits.). Mas, advirta-se, a prova da malícia, ou da fraude, incumbe a quem a alega no intuito de excluir a compensação. Ainda neste ponto não discrepam os comentadores e tratadistas, exigindo “a prova de a letra de cambio ter sido adquirida pelo devedor, depois de conhecido o estado da falência do credor” (CARVALHO DE MENDONÇA e SPENCER VAMPRÉ); ou salientando que “a consciência do prejuízo que, da compensação, resultará para a massa falida, é o elemento a ser provado em casos tais” (TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE). Outra não é, aliás, a norma geral contida no art. 209, § 2º, do Cód. de Processo Civil: a quem alega um tato extintivo de um direito, incumbe prová-lo.

XIV. Respondemos, assim, também afirmativamente, ao segundo quesito proposto.

S. M. J.

Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 1953. –

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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