Abuso de direito – Requerimento de falência – perdas e danos

– Não basta ter um direito para pleiteá-lo em juízo; é necessário dosar o direito de ação, para do procedimento judicial não fazer exercício abusivo e danoso.

– Se por dívida não vencida o credor postula a falência do devedor, está iniciando um processo judicial de natureza violenta, fundado em ato ilícito; responde, pois, pelas conseqüências do dano causado.

– Interpretação do art. 3º do Código de Proc. Civil.

PARECER

1°) G. N. C. por três vêzes requereu a falência da consulente, e por três vêzes decaiu do pedido. Procedendo com dolo ou, quando menos, culposamente, está sujeito a reparar o prejuízo? Esta a espécie, cujo item único vamos examinar.

2º) G. N. C. pediu a falência da consulente três vezes seguidas, num lapso de tempo menor de um ano, e viu repelida sua pretensão, porque:

“a) da primeira vez baseava seu pedido em dívida não vencida, por ter sido novada por êle mesmo;

“b) da segunda vez postulava a quebra em apuração de débito feita em sua própria escrita, sem levar o saldo a protesto, e sem exibir os comprovantes;

“c) da terceira vez perseguiu a devedora num domingo, seguido de feriado nacional (dia 1º do ano) e a falência foi decretada porque não se admitiu a defesa apresentada pela interessada”.

Com êste fundamento está bem claro o ilícito do requerente. Ato ilícito que decorre de um abuso flagrante das vias do direito. Homem desapiedado e rancoroso, quis aniquilar o seu adversário e o conseguiu, valendo-se dos caminhos judiciais, para desta forma aparentar boa-fé.

O direito moderno consagrou, porém, a responsabilidade pelo abuso do direito, admitindo que pode ser danosa, e deve ser ressarcida a falta cometida no exercício do próprio direito, não só quando se patenteia a “intenção de ser nocivo”, mas ainda em sua ausência. É a lição de MAZEAUD et MAZEAUD, formulada após uma análise minuciosa e longa do problema:

“On peut cependant conclure cet examen de la jurisprudence en disant: l’abus d’un droit est une faute commise dans l’exercice de ce droit. Cette faute peut consister dans l’intention de nuire, auquel cas il y a faute delictuelle. Mais elle peut également resulter d’une simple imprudence ou negligence, auquel cas il y a faute quasi delictuelle” (“Responsabilité Civile”, I, nº 592, pág. 565).

É claro e claríssimo que não basta mover um processo para incorrer em falta, como não se pode caracterizar o abuso das vias de direito com o só fato de decair o autor da ação ou ver o recorrente desprovido o seu recurso.

Às vêzes apura-se que o réu foi acionado com o propósito evidente de ser prejudicado, e, então, na atitude dirigida do autor, neste rumo, está o dolo, característico do exercício abusivo do direito, causador do dever de indenizar.

Outras vêzes é a natureza do processo, pela desonra que causa, pelo abalo que provoca, pelas conseqüências sôbre o bom nome do réu que aconselha o autor a ser mais discreto, a não ir a juízo senão após maduramente pesar o seu próprio direito, e não se afoitar, para não, provocar a desmoralização do contendor, o seu desprestígio público, o abalo no seu crédito.

Se assim não age, mas intencional ou cegamente aciona, assume o risco do desfecho, e, decaindo do pedido, responde pelas conseqüências do dolo ou da culpa.

Veja-se a lição de SAVATIER:

“Quel que soit le procès, il y a abus à agir dans l’intention de nuire, avec mechanceté et de mauvaise foi. Mais en outre quand l’action est deshonorante pour le défendeur, ou de nature à entraîner pour lui des conséquences desastreuses, il ne suffit pas, pour être exempt de responsabilité, d’être exempt de mauvaise foi ou de faute lourde assimilable; c’est, en e flet, un devoir élémentaire de ne nas intenter uns telle action sans avoir pris des précautions nécessaires pour ne pas commettre d’injustice” (“Responsabilité Civile”, I, nº 66, pág. 86).

A natureza do pedido, repetimos, pode ter a conseqüência desastrosa, pela qual responde o autor. Dentre os casos de demanda desta espécie, que pode por si mesma provocar o dano e, conseqüentemente, impor ao demandista o dever de reparar a falta, está o pedido de falência, desonroso para o comerciante, capaz só por si de abalar o seu crédito e de levá-lo à ruína. Se o requerente tem razão, tollitur quaestio, mas se decai do pedido, uma análise de sua atitude evidenciará a temeridade do seu processo, e por via de conseqüência o dever de reparar:

“C’est le cas aussi pour les actions en contrefaçon, en declaration de faillite, pour les saisies, et ainsi de suite. On peut mettre alors dos dommages-interêts à la charge du démandeur par celà seul que son action devait apparaître “irrécouvrable et non fondée” (SAVATIER, ob. e loc. cits.).

3°) O pedido de falência, em especial, é encarado de maneira grave pelos tratadistas. Sua repercussão sôbre o nome do comerciante é de tal monta que, indeferido pela Justiça, provoca fatalmente uma retração do crédito, danosa ao homem de negócios, para quem a maior fortuna, a melhor parcela de seu patrimônio, está neste valor imponderável que se traduz em disponibilidades ilimitadas.

Eis por que um clássico tratadista da falência indica muito bem que a ação dolosa ou imprudente do requerente deverá impor-lhe a reparação do dano causado ao requerido, seja quando a quebra é pedida dolosamente, seja quando partida de uma animosidade, seja quando formulada sem razão plausível:

“Quindi se egli ha agito dolosamente (cioè col proposito di dannegiare), o con evidente animosità, ovvero sapendo o devendo sapere non esservi motivi plausibili di fallimento, è giusto che sia tenuto ai danni” (BONELLI, “Del Fallimento”, I, nº 124, pág. 256).

Não menos clássico, CARVALHO DE MENDONÇA preleciona:

“Pode acontecer que alguém dolosa ou falsamente requeira a declaração da falência de outrem. Êste fato é suficiente para abalar o crédito e trazer conseqüências prejudiciais…” (“Tratado de Direito Comercial”, VII, nº 338, pág. 360).

4°) Esta pacificidade da doutrina se reflete em nosso direito positivo, de maneira marcante, colocando-o na vanguarda dos modernos sistemas legislativos. A doutrina do abuso de direito encontrou acolhida franca em nossa sistemática, consagrada no art. 3° do Cód. de Proc. Civil:

“Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou êrro grosseiro”.

Necessidade de dosar o direito de ação

Não basta ter um direito para pleiteá-lo em juízo. É necessário dosar o direito de ação, para do procedimento judicial não fazer exercício abusivo e danoso.

Eminente professor de São Paulo definiu-o muito bem, e antes que a lei processual generalizasse a doutrina em princípio amplo:

“Dizer, portanto, que quem demanda usa do seu direito e, assim, não causa dano a ninguém, é esquecer que o litigante tem um adversário, e que êste, quando assistido por um direito, deve estar a coberto de quaisquer ataques injustos.

“São os incômodos, a diminuição patrimonial causada pelo contrato de honorários, a produção de provas difíceis e custosas, o abandono de negócios urgentes, que perecem para atender às necessidades da demanda, enfim, a repercussão material mais ou menos intensa, além do dano moral, que só em parte serão reparados na sentença” (JORGE AMERICANO, “Do Abuso do Direito no Exercício da Demanda”, pág. 50). Além do preceito genérico do Código processual, a Lei de Falências, art. 20, em norma específica, prevê o exercício abusivo do pedido de falência, e impõe sua reparação:

“Quem por dolo requerer a falência de outrem, será condenado, na sentença que denegar a falência, em primeira ou segunda instância, a indenizar ao devedor, liquidando-se na execução da sentença as perdas e danos. Sendo a falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidàriamente responsáveis os requerentes.

Parág. único. Por ação própria, pode o prejudicado reclamar a indenização, no caso de culpa ou abuso do requerente da falência denegada”.

A Lei de Falências dispõe, como na doutrina BONELLI supratranscrito ensina: responde pelo dano o requerente da falência que agiu por dolo, como aquêle que procedeu com culpa, demandando com o propósito de prejudicar (dolo), ou por mera animosidade, ou sabendo ou devendo saber não serem plausíveis os motivos do pedido de quebra (culpa).

Quando o juiz não condena o requerente desde logo, cabe ao prejudicado reclamar a indenização por ação própria, ficando destarte bem patente que não faz res judicata o ter deixado o juiz ou o Tribunal de aplicar a condenação na decisão mesma, denegatória da quebra. E melhor o esclarece TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE; com sua dupla autoridade de comercialista eminente e autor da lei:

“Mas se a sentença deixou de condenar o requerente da falência ao ressarcimento de perdas e danos, por não encontrar a prova do dolo no processo, não ficará o devedor impedido de promover a ação competente, para, com fundamento da sua falência, conseguir a devida reparação” (“Comentários à Lei de Falências”, vol. I, nº 146, pág. 148).

Não é com fundamento apenas no dolo. Se o requerente agiu com culpa ou abuso, cabe ao prejudicado a ação de dano, “haja ou não o juiz, na sentença, proclamado a culpa ou o abuso do requerente da falência” (VALVERDE, obra cit., nº 149, pág. 149).

Idêntica a lição de BONELLI:

“La demanda di danni può anche proroorsi in separata sede, secondo lo regole di competenza ordinaria” (ob. cit., pág. 259).

5°) O processo de falência é violento. Desacredita o devedor, retira-lhe a administração do patrimônio, impõe-lhe certa incapacidade, desmoraliza-o no meio em que vive.

Se o credor tem titulo em forma, com a impontualidade caracterizada pelo protesto o pedido dificilmente será abusivo. Mas se a postula com outros fundamentos, muitas vêzes acoberta um desejo de vindita, ou capricho, ou animosidade deflagrada por uma pretensão insatisfeita. E, então, a atuação do requerente é de ser bem analisada a ver se êstes pensamentos, desígnios ou objetivos malsãos se insinuam nas dobras da petição. Em caso afirmativo, é notória a caracterização do abuso, e corolário lógico a reparação.

E, se falta o motivo para a decretação da falência, declarando-o peremptòriamente a sentença que a denegar, está patente o procedimento ilícito do requerente. É tranqüila a doutrina:

“Na falta do título capaz de produzir a falência, nenhum interêsse pode considerar-se legítimo” (JORGE AMERICANO, ob. cit., pág. 90).

E CARVALHO DE MENDONÇA, com sua linguagem granítica, encerra tôda a questão:

“Se algum credor ou terceiro vem a juízo, sem estar certo do seu direito, inquietar o devedor, e prejudicá-lo no crédito, nada mais conforme aos sagrados princípios do Direito e da Justiça do que responder pelo dano causado em virtude da imprudência, negligência ou maldade. Não é lícito desviar do fim a que tendem os institutos de direito. Logo que se dá ao direito uma direção anti-social, êle não merece mais a garantia legal, transforma-se em abuso, e legítima da parte do devedor a proteção dos tribunais” (ob. cit., nº 339, pág. 362).

E BONELLI:

“Noi professiamo il sistema intermedio che richiede nel creditore almeno una colpa grave, che si avvicini al dolo, por tenerlo responsabile dei danni” (ob. cit.).

6º) A falência da consulente foi postulada três vêzes, como na exposição inicial, está patenteado.

Da primeira vez, indeferida porque a dívida não era vencida. Aí está um pedido ilícito em si mesmo, independentemente de outra prova. E quem o define assim é a lei civil.

O Cód. Civil, no art. 1.530, alinha entre os atos ilícitos o fato do credor demandar o devedor por dívida não vencida.

Se por dívida não vencida o credor postula a falência do devedor, com tôdas as conseqüências deprimentes da pessoa dêste, de seus negócios e de seu crédito, está iniciando um processo judicial de natureza violenta, fundado em ato ilícito, e, pois, responde pelas conseqüências do dano causado. A sentença que denegou a falência é, por si só, elemento específico de convicção do procedimento malicioso e abusivo do credor, e fundamental do pedido de reparação.

Não conformado com a repulsa judicial à sua pretensão, G. N. C. armou, em seguida, novo processo. Realizou uma verificação de contas nos seus próprios livros e, encontrando saldo a maior do que a dívida nevada, promoveu novo pedido de falência, indeferido, porque o credor não fêz acompanhar da conta extraída de seus livros os documentos comprovantes da veracidade dos lançamentos, e por não ter caracterizado a mora do devedor com o protesto assim-apurada falta de pagamento, da conta assim apurada.

Da sentença denegatória resulta, então, o procedimento abusivo, imprudente e caprichoso do credor. Não tendo título de dívida líquida e certa vencido, usou para pleitear a abertura da falência uma verificação de crédito em seus próprios livros, e, sem a cautela indispensável de exibir a comprovação dos lançamentos, e sem a constituição do devedor em mora pelo protesto, pediu a falência novamente.

Responsabilidade do requerente

O caso é da natureza daquele lembrado por BONELLI, e a seu ver típico de responsabilidade do requerente:

“Da tuto ciò si vede altresi che il creditore corre maggior rischio di responder dei danni, quando agisce senza chiamaro il debitore a difendersi, che non spiegando contro lui citazione” (ob. cit., pág. 258).

Decaindo do pedido, volta a reeditá-lo, em processo tumultuário, de que resulta a declaração do estado de falência sem audiência do devedor, que é colhido num domingo pelo oficial da diligência, em seguida aprisionado, por ter protestado contra a citação ilegal, e depois retirada do processo sua defesa, sob fundamento de serôdia, fundamento improcedente, porque assim reconhecido pelo Tribunal, em decisão que fêz coisa julgada, ao anular o decreto falimentar.

A consulente foi arrastada, abusiva, maldosa, imprudente e dolosamente pelo mesmo credor a três processos de falência.

O fato é abusivo, é causador do dever de indenizar, e assim não duvidamos de que possa ser reconhecido.

A matéria é de extrema atualidade, e, embora não se encontre, numa pesquisa de julgados, definição muito tranqüila do instituto, é certo que os nossos tribunais consagram a tese de que o ilícito reparável não é apenas o criminal e o civil, mas também, e de maneira inconfundível, o ilícito processual.

Eis por que respondo pela afirmativa ao quesito único formulado, s. m. j.

Sobre o autor

Caio Mário da Silva Pereira, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais.

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