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CLÁSSICOS FORENSE
EMPRESARIAL
REVISTA FORENSE
A preferência do acionista no aumento do capital das sociedades por ações, deJ. M. Pinheiro Neto

Revista Forense
27/01/2025
SUMÁRIO: Art. 111 da Lei das Sociedades por Ações. As várias hipóteses de aumento do capital. Ações ordinárias e ações preferenciais. Doutrina nacional e estrangeira. Conclusão.
Art. 111 da Lei das Sociedades por Ações
Dispõem o art. 111 da Lei das Sociedades por Ações (dec.-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940) e o § 1º o seguinte:
“Art. 111. Na proporção do número de ações que possuírem, terão os acionistas preferência para a subscrição do aumento de capital.
§ 1º Se o capital já fôr dividido em ações comuns e preferenciais e o aumento fôr feito por emissão de ações dessas duas espécies, o direito de preferência dos acionistas será exercido sôbre ações de espécie idêntica às de que eram possuidores, só se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, relativamente ao aumento, a proporção que tinham êles sôbre o capital primitivo”.
Êsse dispositivo é a reiteração, mais minuciosa e confusa, do que se lê no art. 78, d, onde é estipulado que “nem os estatutos sociais, nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista… do direito de preferência para a subscrição de ações, no caso de aumento de capital”.
Examinando ambos os dispositivos chegaremos à conclusão de que raramente se poderia escrever de maneira mais deficiente. Depreende-se que a intenção do legislador era a de garantir ao acionista, o direito à subscrição de ações novas, criadas em virtude de aumento do capital social. Ao querer garantir êsse direito, todavia, no caso de já se constituir o capital de ações ordinárias e preferenciais, baralhou todo o assunto.
Muitas situações podem surgir, não previstas pelo dispositivo e às quais sua aplicação será de todo impossível, por absurda.
As várias hipóteses de aumento do capital
I. Os aumentos de capital são, geralmente, realizados das seguintes maneiras: a) em dinheiro; b) com o aproveitamento de reservas; c) mediante reavaliação dos bens do ativo; d) mediante conferência de bens, e e) pela conversão de créditos.
Nas sociedades anônimas constituídas exclusivamente de ações ordinárias, as três primeiras hipóteses – aumento em dinheiro, com reservas, ou reavaliação – não apresentam problema. As ações ou serão distribuídas aos acionistas existentes, na proporção das que possuem – hipóteses b e c – ou os acionistas existentes terão direito à subscrição das decorrentes do aumento de capital quando em dinheiro, na mesma proporção. Dúvida já se levantou se o direito de preferência se estende também às ações não subscritas por alguns dos acionistas mas não é esta a questão a ser examinada neste trabalho.
Mas, mesmo nas sociedades anônimas constituídas exclusivamente de ações ordinárias, quando o aumento de capital é realizado mediante conferência de bens, o exercício do direito de preferência revela-se impossível. A integralização de ações mediante conferência de bens significa a aquisição pela sociedade de bens pertencentes a acionista ou terceiro, por valor igual ao das ações emitidas. Se uma indústria com o capital de 100 considera do seu interêsse adquirir maquinaria do valor de 40, e o proprietário desta maquinaria, acionista ou não, entende conveniente receber o seu valor não em dinheiro, mas em ações – não se poderá falar em direito de preferência dos acionistas existentes, à subscrição das ações decorrentes dêsse aumento de capital. Admitir o contrário seria admitir hipóteses absurdas: como a sociedade quer máquinas, e não dinheiro, se o direito de preferência se exercesse, teriam as ações que ser integralizadas em dinheiro – e a sociedade teria dinheiro, que não quer, e não máquinas, de que precisa. Se se soubesse, de antemão, que nem todos os acionistas exerceriam o seu direito de preferência, o aumento de capital deveria levar em conta que alguns poderiam fazê-lo, estabelecendo-se, então, uma proporção entre o que seria integralização em máquinas, e o que representaria entrada de dinheiro. E o problema se agravaria, se o valor atribuído às máquinas fôsse maior do que a parcela a elas reservada, ou se a parcela tomada pelos subscritores em dinheiro, excedesse a quantia para êles prevista: ou o subscritor que pretendia integralizar ações mediante conferência de bens, concordaria em receber a diferença em dinheiro ou em crédito em conta corrente, ou o negócio não se poderia realizar.
Basta a exposição para mostrar que não há possibilidade dos acionistas existentes exercerem seu direito de preferência, quando o aumento de capital deve ser realizado mediante conferência de bens.
Também não há ocasião para o exercício dêsse direito, quando o aumento de capital se realizar mediante a conversão de créditos. Se a sociedade é devedora, a qualquer título, e o credor concorda em converter o seu crédito em ações, apresenta-se situação muito semelhante à que tentamos descrever na hipótese anterior, de conferência de bens. Não há margem para o exercício do direito de preferência por parte dos acionistas existentes.
Já se alegou que, negado dessa forma o direito de preferência dos acionistas existentes, muito fácil seria à sociedade contrair empréstimos com quem lhe conviesse, com a idéia preconcebida de transformá-los, mais tarde, em ações; e, tal fôsse o vulto dêsses empréstimos, admissível seria a hipótese dos acionistas existentes perecem o contrôle, tornando-se minoria, na sociedade que organizaram. A hipótese não se ajusta à realidade, pois é indispensável a aprovação dos acionistas existentes, em maioria de dois terços no caso normal, para que o aumento se faça. Não há negar, entretanto, que a minoria de um têrço impotente para impedir o aumento, poderia se ver reduzida a minoria menor ainda, de menos de um têrço, frente ao novo capital.
Ações ordinárias e ações preferenciais
II. A redação do § 1° do art. 111 da Lei das Sociedades por Ações torna a questão muito mais complicada quando a sociedade tiver seu capital dividido em ações ordinárias e preferenciais. A última parte do parágrafo, então, mostra a completa inadequação do dispositivo à realidade: aí se diz que o direito de preferência é concedido para que os acionistas existentes, ordinários e preferenciais, conservem, com o aumento de capital a mesma proporção que tinham êles sôbre o capital primitivo”.
Se formos aplicar exatamente o que está escrito, não poderá a sociedade com o capital de 100, com 60 de ações ordinárias e 40 de preferenciais sem direito a voto jamais alterar essa proporção, nem mesmo se quiser aumentar o número das preferenciais ao que a lei permite – à metade do capital social. Poderá, sem dúvida, criar uma nova categoria de preferenciais – mas não poderá, atendendo a eventuais circunstâncias diversas daquelas que determinaram a fixação, em 40, do total primitivo de ações preferenciais, aumentar o seu número sem dar aos acionistas ordinários também direito à subscrição.
A confusão não diminui se quisermos examinar a primeira parte do parágrafo: se o capital for constituído de ações ordinárias e preferenciais, e o aumento for de ações dessas duas espécies… E se o aumento fôr de ações de uma espécie só? Existe, ou não, o direito de preferência? Se existir, os acionistas ordinários tornar-se-ão preferenciais, e viceversa; se não existir, alterada estará a “proporção que tinham êles sôbre o capital primitivo”, que é a última determinação contida no parágrafo.
III. Quando o capital é dividido em ações ordinárias e preferenciais, estas de uma ou mais classes, e o aumento se faz mediante aproveitamento de reservas, ou reavaliação de ativo, não se apresenta problema. Ou melhor, não se apresentará problemas, se as ações novas distribuídas forem da mesma espécie das existentes, com um aumento correspondente no número de ações ordinárias e preferenciais. Sim, porque o acionista possuidor de ações preferenciais classe A, pode pretender que as novas ações decorrentes da capitalização das reservas, sejam da mesma classe das que já possui – e reclamará se a sociedade aumentar o capital, convertendo as reservas em ações ordinárias apenas. Mutatismutandis, o mesmo se dará no caso de, reavaliação do ativo.
IV. Mas, e a manutenção da proporcionalidade existente entre ações ordinárias e preferenciais, e o direito de preferência de seus possuidores, quando o capital tiver que ser aumentado mediante conferência de bens? Ou mediante aproveitamento de créditos?
Não nos consta tenha sido a hipótese examinada, em caso concreto. Na Itália e na França o problema não se apresenta, ou melhor, o direito de preferência nesses casos, é simplesmente negado, porque, de acôrdo com o dispositivo legal aplicável, êle só pode ser exercido quando o aumento é realizado em dinheiro. Na Espanha, com lei recente sôbre sociedades anônimas, a situação é semelhante à nossa. Veremos adiante o que dizem a lei e os comentaristas.
Mas entre nós a lei não abre exceção. Garante a preferência e a manutenção da proporcionalidade primitiva, em qualquer hipótese – e entre as hipóteses de aumento de capital está a conferência de bens, ou aproveitamento de créditos.
Se formos atentar para aquilo que expressamente dispõe a lei, essa preferência e essa proporcionalidade teriam que ser mantidas, sempre. Que dêem tratos à bola os diretores para promover a aquisição de maquinaria para a sociedade, mediante aumento de capital integralizado com a sua conferência e, ao mesmo tempo, respeitar êsses princípios que a lei fixa, de maneira tão solene.
V. A falha, ou deficiência, da nossa lei, é flagrante e só tem a escusá-la a ausência quase completa, entre nós, até há pouco, de ações preferenciais. Porque não existiam, e o problema não se apresentou dêle não cogitou a lei. Será uma desculpa esfarrapada, mas é a única que nos ocorre. Os nossos comentaristas, sentindo a falha, procuraram saná-la. E comentando o §1º do art. 111, tratam do caso de maneira uníssona, afirmando que o direito de preferência só é de ser exercido quando a entrada é em dinheiro. Os dois últimos trabalhos que conhecemos são o de EGBERTO LACERDA TEIXEIRA e o do Prof. VALDEMAR FERREIRA, ambos publicados na “Rev. de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeira, aquêle no vol. II, fasc. 3, de 1953, e êste no vol. IV, fasc. 4, de 1954. EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, apoiado na opinião de alguns tratadistas, nacionais e estrangeiros – êstes, baseados em leis diversas da nossa – conclui pela inexistência do direito de preferência quando o aumento de capital se processa mediante incorporação de outra sociedade, conferência fie bens ou incorporação de reservas. Nesta última hipótese, sua opinião coincide com a do professor jubilado de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para o qual o aumento de capital mediante aproveitamento de reservas, importa na distribuição a todos os acionistas, ordinários e preferenciais, se houver, de ações novas na proporção das que possuírem. Quanto ao que possa ocorrer no caso de aumento de capital mediante conferência de bens, ou conversão de créditos, nada diz o ilustre professor TRAJANO MIRANDA VALVERDE (“Sociedades por Ações”, ed. “REVISTA FORENSE” vol. II, nº 578), comentando o § 1º do art. 111, diz que o direito de preferência dos acionistas de uma classe se estende às ações de outra classe, quando o aumento só de uma classe se fizer, para que se mantenha a proporção do capital primitivo. Com esta assertiva em nada esclarece o assunto, pois que tão-sòmente repete a lei. ASCARELLI (“Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado”, pág. 469, nota 14) diz apenas, em meio a comentário sôbre outro aspecto do problema: “E, sem dúvida, exato respeitar o direito de preferência, apenas às subscrições em dinheiro”. Nenhum dêles examina a questão da proporcionalidade que, em havendo ações demais de uma espécie e a se aplicar a lei tal qual está escrita, deve ser mantida a todo o custo. A menos que o aumento se faça em ações de espécies idênticas, e na mesma proporção, das existentes, essa proporcionalidade será sempre quebrada: se a emissão de novas ações fôr de uma espécie apenas, e se admitir o direito de preferência de todos os acionistas à sua subscrição, obterão êles ações novas na proporção das que já possuíam, mas de espécie diferente.
E nos casos de conferência de bens, incorporação de reservas, conversão de créditos e incorporação de outra sociedade, impossível a manutenção da proporção primitiva, como parece mandar a lei.
Doutrina nacional e estrangeira
VI. Em outras terras, a situação é mais simples, porque mais simples a lei. Na França com o advento do decreto-lei de 3 de agôsto de 1935, que regulou o assunto, não há dúvida possível. HOUPIN et BOSVIEUX (“Traité des Sociétés”, supl., pág. 129) esclarecem, em nossa tradução para o vernáculo: “O privilégio instituído pela lei só existe no caso da emissão, ao par ou com prêmio, de ações a serem subscritas e liberadas (integralizadas) em espécie, e, por conseqüência, não pode ser invocado quando o aumento de capital se realiza por meio de conferência de bens (“d’apport en nature”), ou pela incorporação de reservas ao capital…”
Na Itália, ANTONIO BRUNETTI (“Trattato del Diritto delle Società”, volume II, nº 774), vai mais longe ainda, ao dizer: “O direito de opção não é concedido aos velhos acionistas senão para as açõesordináriasdanovaemissão. Tampouco é concedido para aquelas ações que, por deliberação da assembléia, devem ser liberadas no todo ou em parte mediante conferência de bens”. E prossegue, mostrando que as ações privilegiadas não são objeto de opção, ou preferência, não podendo os acionistas preferenciais ter direito de opção para a aquisição de novas ações ordinárias. Desde que o aumento de capital tenha sido resolvido, e seja realizado mediante conferência de bens (ob. cit., 27-bis, pág. 520), as ações correspondentes não podem ser objeto do direito de opção, devendo tôdas ser entregues ao conferente, ou subscritor.
Na Espanha, que tem agora a lei mais recente sôbre sociedades anônimas, pois que é de 17 de julho de 1951, os dispositivos assemelham-se bastante aos nossos. E a matéria regulada pelos arts. 39 e 92, constituindo o direito de preferência um dos direitos intangíveis, ou substanciais, da condição de sócio, ou acionista. JOAQUIM GARRIGUES e RODRIGO URIA (“Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, vol. I, págs. 407 e segs.) assim se manifestam: “El ámbito y la exclusión del derecho de opción preferente viene determinado por el art. 92 de la ley quando dice que “en toda elevación de capital con emisión de nuevas acciones, los antiguos accionistas podrán ejercitar, dentro del plazo que a este efecto les conceda la administración de la sociedad, y que no será inferior a un mes, el derecho a suscribir en la nueva emisión un número de acciones proporcional al de las que posean”. De este texto legal se infiere claramente que en principio el derecho juega “en toda elevación de capital con emisión de acciones nuevas”. Pero esta declaración legal, a pesar de su carácter imperativo, no puede ir más allá de donde permitan los dictados de la lógica y la mecánica de los diferentes procedimientos de aumento del capital previstos y admitidos por la ley. Aunque ésta hable en términos generales de “todas” las emisiones de acciones nuevas, existen algunos supuestos en loa que no se podrá ejercitar el derecho de preferencia por ser radicalmente incompatible con las exigencias peculiares de la operación de aumento de capital que da lugar a la emisión de las acciones”. Mostram, a seguir, aquêles autores, que o direito de preferência não se pode exercer nos casos de aumento de capital decorrente de fusão ou absorção de uma sociedade por outra, no de conversão de obrigações em ações, e nos de aproveitamento de reservas e de reavaliação. Nestes dois últimos, as novas ações se repartem, necessàriamente, entre todos os antigos acionistas. E prosseguem (pedindo nós escusas pela extensão da citação): “Un supuesto que a primeira vista puede suscitar ducha es el de emisión de nuevas acciones contra aportaciones no dinerarias. Algunas legislaciones se han preocupado de aclarar que el derecho no rige en ese caso (artigo 2.441 del Código Civil Italiano), pero nuestra ley no hace esa aclaración y es necesario examinar si existen o no razones de carácter legal para llegar a esa misma solución… En definitiva, las acciones nuevas que no se desembolsan en dinero serán acciones que tienen… destinatarios forzosos, frente a loa cuales decae la preferencia de los accionistas”.
VII. As peculiaridades dos aumentos de capital mediante conferência de bens – e, poderíamos acrescentar, aquêles realizados mediante aproveitamento de créditos – impedem que es acionistas possuidores de ações ordinárias ou preferenciais exerçam, sôbre as ações novas, o direito de preferência que a lei lhes assegura de um modo amplo, mas precisa ser compreendido de maneira a atender à realidade das coisas. Quando a realização do aumento de capital se efetua mediante conferência de bens, as novas ações assim pensamos, tanto podem ser só ordinárias, como ordinárias e preferenciais, e ainda só preferenciais, da mesma classe das que porventura já existirem ou de classe diversa (atendida a limitação legal). Não há falar, aqui, nem do direito de preferência dos acionistas existentes para a subscrição das novas ações, nem da manutenção da proporcionalidade primitiva, ou existente.
Em conclusão: nas sociedades anônimas que tenham só ações ordinárias, e também naquelas cujo capital seja dividido em ações ordinárias e preferenciais; não têm os acionistas existentes qualquer preferência para a subscrição de novas ações decorrentes de aumento de capital, se êste se realizar mediante conferência de bens, de acionista ou de terceiro. Se o aumento de capital exceder ao valor dos bens que devam ser conferidos, então, sôbre êste excesso, terão os acionistas existentes direito de preferência para a subscrição das novas ações.
LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE
- Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
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