Natureza da decisão sobre a inconstitucionalidade das leis, de Emanuel Mata

SUMARIO: 1. A sentença judicial e a garantia da ordem jurídica. 2. A classificação da sentença, com base na sua fôrça. 3. Sentença declarativa, e sentença constitutiva. Conceito. 4. Distinção. 5. PONTES DE MIRANDA e a sentença constitutiva. 6. A sentença e a teoria das nulidades dos atos jurídicos. 7. Efeitos das sentenças. 8. Razão de ser do contrôle da constitucionalidade das leis. 9. O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 10. O contrôle jurisdicional. Origem e significação. 11. Modos de provocação do contrôle jurisdicional. Efeitos. 12. Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade e a natureza da sentença. 13. Conclusões.

1. A sentença judicial e a garantia da ordem jurídica

A sentença judicial é, sempre, um ato do poder público que se esgota conceitualmente com pronunciar o direito aplicável ao caso concreto. O caráter essencial da sentença consiste, evidentemente, em proteger a ordem jurídica, realizando o direito, quer através do seu simples reconhecimento, quer pela sua própria criação, o que, de resto, não significa que a sentença perca o seu elemento fundamental, ou seja, a jurisdictio, a “declaração do direito”.

Pode parecer absurda a idéia de que a sentença crie direito e seja, por outro lado, necessàriamente, um ato de declaração do direito existente, mas não o é, se tivermos uma visão de conjunto, de unidade, do complexo jurídico, olhos fitos naquilo que LUÍS RECASÉNS SICHES, em “Vida Humana, Sociedad y Derecho”,¹ chama “la plenitud hermética del orden jurídico vigente“.

É que a sentença cria o direito que não está na lei, sua expressão formal, a qual o órgão judicante deveria aplicar se, realmente, nela se contivesse a disposição normativa adequada para solucionar o caso concreto.²

Ao criar o direito, inter partes, só aplicável ao caso concreto e sem, o tom de generalidade, própria da lei, a decisão judicial, entretanto, não pode transcender os limites da Constituição, seja ela escrita ou consuetudinária, rígida ou flexível.

Isso se explica, na técnica do direito, pela vitoriosa doutrina da estrutura hierárquica das normas jurídicas, brilhantemente exposta pela Escola de Viena, com MERKL e HANS KELSEN, e também estudada por DUQUIT, CARL SCHMITT, entre outros publicistas de renome.

HANS KELSEN, famoso criador da Stufenbautheorie ou teoria da estrutura escalonada da ordem jurídica, cuidando da diferenciação funcional dos poderes de govêrno, depois de considerar a elaboração da norma geral abstrata (legis latio) e a individualização concreta dessa norma (legis executio) como etapas diversas do processo de criação jurídica, pondera que não há entre elas uma contraposição conceitual. “La sentencia judicial“, diz êle, “es aplicación del Derecho si se la considera en relación con el grado normativo superior de la ley, por la cual es la sentencia jurídicamente determinada. Pero es creación de Derecho si se la considera en relación con aquellos actos jurídicos que han de realizarse “sobre la base” de la misma – por ejemplo, tos actos de ejecución -, o en relación con las partes cuyos deberes concretos son estatuidos por la sentencia”. “Del mismo modo, la ley, que es creación de Derecho por relación a la sentencia, es aplicación del mismo por relación a una fase normativa superior, por la cual son las leys jurídicamente determinadas”. “La constitución prohibe que las leyes tengan cierto contenido y ordena que posean tal otro de modo que la ley es “ejecución” de la Constitución, de la misma manera que la sentencia es ejecución de la ley“.³

Por isso, a produção do direito é regulada pelo próprio direito, de que a Constituição é o ordenamento fundamental. E a sentença tem, assim, em última análise, na declaratividade o seu elemento funcional básico. Essa natureza peculiar a tôda sentença decorre da noção geral da supremacia do direito (supremacy of law) e da teoria da separação dos poderes, de maneira que o juiz, obrigado, em princípio, a executar a lei, para decidir a controvérsia, ou tutelar um interêsse legítimo, na ausência da prescrição legislativa adequada ao caso, cumpre ainda assim a sua tarefa essencial, fazendo valer a Constituição, como grau supremo de normatividade.

Semelhante procedimento ocorre quando o juiz é instado a preferir a Constituição à lei, desde que esta lhe seja contrária.

Surge aí, o contrôle jurisdicional da constitucionalidade da lei, em que se tem, como incumbência precípua, a missão de declarar a compatibilidade ou não da norma com a Carta Magna.

Não fica nisso, todavia, o exercício do controle. Uma vez consignada a incompossibilidade da lei com a Constituição, da declaração de inconstitucionalidade pode decorrer certo efeito, como a inexistência, a nulidade ou a ineficácia do ato viciado, cuia adoção por determinado sistema jurídico há de caracterizar, ipso facto, a sentença judicial, emprestando-lhe tipicidade que modifique, se se quiser, a própria natureza da sentença de inconstitucionalidade. Por outras palavras, a natureza da decisão sôbre lei inconstitucional varia de acôrdo com a sua capacidade para produzir a inexistência, a nulidade ou a ineficácia do ato contrário à norma suprema. Entram em jôgo, portanto, o elemento pròpriamente declarativo da sentença e a sua fôrça declaratória, ainda, ou constitutiva.

O nosso trabalho consistirá justamente na determinação da natureza da sentença, tendo em vista aquêles efeitos.

2. A classificação da sentença, com base na sua fôrça

Vimos que tôda sentença é funcionalmente declarativa. Nesse sentido, não se pode falar em sentença constitutiva de direito. De referência, porém, ao seu objeto e segundo a sua eficácia, consistente na aptidão da sentença em produzir os seus efeitos e na efetiva produção dêles,⁴ a sentença pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória.

Autores há que acrescentam a êsses tipos outras espécies, como KISCH, CARNELUTTI e HUGO ALSINA. Entre nós, o ínclito PONTES PE MIRANDA, nas seus “Comentários ao Código de Processo Civil”, estabelece uma pentaclassificação, baseada na diversa natureza da pretensão à tutela jurídica, de que resulta a eficácia da decisão. “As sentenças, como as ações, assevera, podem ser declarativas, condenatórias, constitutivas, mandamentais e executivas”. “Tôdas apresentam elementos diversos, porém a ascendência de um dêles caracteriza a sentença”. “Não há outro meio, cientifico, de classificar as sentenças que por sua fôrça, pesando-se-lhes a eficácia”.⁵

De nossa parte, sem embargo, adotamos a tradicional classificação tricotômica, tal como ela é tratada largamente nos trabalhos de HELLWIG, WACH, CHIOVENDA, ROCCO, LIEBMANN, COUTURE, T. CASTRO, BATISTA MARTINS, SEABRA FAGUNDES, A. BUZAID e demais.

Afastado o estudo da sentença condenatória, que importa na execução forçada ou na exigência de prestação, por desnecessário, demoremo-nos, por agora, no exame das que interessam ao nosso tema.

3. Sentença declarativa e sentença constitutiva. Conceito

A sentença é meramente declarativa ou declaratória (de “mero accertamento” na expressão de CHIOVENDA), quando tem por objeto a eliminação da incerteza relativamente a determinada situação jurídica. A sua eficácia é satisfeita com a simples declaração da existência ou inexistência do direito ou da relação, sôbre a qual versa. Diz-se, então, que a sentença é declarativa positiva ou negativa. Não atribui novos efeitos, nada produz de novo. A declaratividade ressalta do próprio direito do autor ou excipiente à pretensão jurisdicional, que se orienta para a constatação do estado jurídico existente.

CHIOVENDA, no conhecido “Instituições de Direito Processual Civil”, ensina que “o que requer uma sentença declaratória quer, tão-sòmente, saber se o seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversário; pleiteia no processo a certeza jurídica e nada mais”.⁶ Não é outra a lição de HUGO ALSINA, quando, no “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, afirma que “ciertas sentencias, como las declarativas, se limitan a constatar una situación jurídica, sin agregar nada que no haya estado antes en ella, como no sea la obligación que deriva de a cosa juzgada de someterse a lo resuelto en la sentencia“.⁷

No particular, famosa é a definição de MICHEL MAYNARD, encontrada na sua obra de contribuição à “Bibliothèque de L’Institut de Droit Comparé de Lyon”,

“Les Jugements Déclaratoires”, de 1922. Para êle, “La procédure déclaratoire est celle dans laquelle les deux parties étant supposées également respectueuses de la légalité, mais en désaccord sur ses exigences, le demandeur sollicite du juge une décision fixant le contenu de leurs droits et de leurs obligations réciproques ayant l’autorité de la chose jugée, mais ne comportant aucune sanction coercitive“.⁸ E o escritor que, segundo GEORGE H. JAFFIN, mais concorreu para a divulgação da sentença declaratória nos Estados Unidos da América do Norte, EDWIN M. BORCHARD, tratando na notável “Encyclopaedia of the Social Sciences” do título “Declaratory Judgment”, entende que “The declaratory judgment may be defined as a binding determination or declaration of legal rights whieh will be made by the courts in cases where legal relations are in controversy“.⁹

O fim do processo, de acôrdo com a seção 1.ª do “Uniform Declaratory Judgments Act”, de 1922, de cujo texto BORCHARD foi um dos redatores, comparado por êle com o preceito do § 256 do Cód. de Processo alemão de 1898, que inspirou o art. 2.º do nosso atual Cód. de Proc. Civil, é, pois, “to declare rights, statutes and other legal relations“. Trata-se, consoante o citado § 256 da Ordenação alemã, de um “interêsse jurídico numa declaração rápida, imediata, da existência ou não da relação jurídica”, uma vez que a averiguação judicial baste para remover a insegurança, o estado de dúvida daquele que requer a prestação jurisdicional, como medida preventiva contra as pretensões da outra parte. “É “esta”, assevera EDUARDO J. DE ARECHAGA, “a função mais útil da sentença declaratória: prever e impedir o êrro, em lugar de gravá-lo, uma vez produzido, com pesada responsabilidade”,¹⁰ Nessa razão, “En substituant le remède préventif au remède punitif, la pacification au combat, on préservera les valeurs sociales et on fera progresser la paix sociale”.¹¹

São os seguintes os requisitos da decisão declarativa: a) incerteza sôbre a existência ou inexistência da relação jurídica; b) possibilidade de dano ao autor da ação, sem a eliminação do estado de incerteza, pela sentença; e c) aptidão da sentença declaratória para eliminar êsse estado e impedir o dano.¹²

A sentença constitutiva, por outro lado, importa na mutação do estado jurídico existente. Tendo por conteúdo um direito potestativo à alteração do estado jurídico, a sentença constitutiva se peculiariza porque, além de declarar o direito tendente à modificação do estado jurídico existente, surge como condição necessária ao exercício dêsse direito. Ou seja: a sentença constitutiva é aquela que acarreta um novo efeito jurídico, em virtude da natureza do direito por ela apreciado. A sutileza da sua caracterização provocou debates e dissenções, a ponto de pretender-se o seu afastamento da classificação geralmente aceita. Autores, como ALFREDO ROCCO, em “La Sentenza Civile”, e LUDOVICO MORTARA, no “Commentario del Codice e delle leggi di Procedura Civile”, se manifestaram contrários à tipicidade da sentença constitutiva, por falta de substância na distinção ensaiada. ROCCO, por exemplo, sustentou que a admissão da sentença constitutiva conduz à negação da autonomia substancial da função jurisdicional, que é a de declarar o direito existente, e não constitui-lo.¹³ Opôs-se à existência do direito potestativo, a que HELLWIG e WACH tinham ligado a constitutividade, e no referido trabalho observa que “l’accertamento giudiziale è condizione perchè l’esercizio del diritto all’effetto giuridicoproduca l’effetto giuridico, non già che l’accertamento giudiziale produca esso l’elfetto giuridico“, de sorte que a decisão judicial não produz o efeito jurídico, reconhece, tão-só, o direito do titular à produção dêsse efeito. Ora, argumenta ROCCO, se o direito é preexistente, subordinado, apenas, o seu exercício à decisão do juiz, não há constitutividade, e sim mera declaração.¹⁴

Mas, então, o processualista italiano sòmente transige com a categoria especial do direito potestativo, se se não envolve a uma sentença constitutiva? Manifesta a incoerência.

Não se discute, com efeito, que o direito à mudança é um pressuposto da sentença. Preexiste à decisão e é por ela declarado. Temos, aí, o elemento declarativo. O que empresta eficácia constitutiva à decisão é o fato de que, sem ela, a modificação do estado jurídico não se opera. Se se confirma que o efeito jurídico novo dimana do exercício do direito, deferido pelo juiz, e não da declaração pròpriamente, isso quer dizer que a sentença envolve dois aspectos, diversos, um declaratório e outro constitutivo, predominante, que ROCCO não quis ver. Na sentença de rescisão de contrato, por inadimplemento da obrigação, art. 1.092, parág. único, do nosso Cód. Civil, tem-se um claro exemplo.

4. Distinção.

A grande maioria dos processualistas concorda com a diferenciação estabelecida entre as duas modalidades de sentença por nós ligeiramente estudadas.

CHIOVENDA, abordando amplamente o assunto, nas “Instituições”, esclarece que “pelo objeto e efeito próprios, e não por sua natureza, a sentença constitutiva se apresenta como figura distinta: a lei condiciona o futuro da mudança jurídica à manifestação ou declaração da vontade da lei. Nisso ela se aproxima da declaratória, no entanto, a sentença declaratória verifica uma vontade de lei preexistente e não ensarta outro efeito que não o de fazer cessar a incerteza do direito; ao passo que a sentença constitutiva verifica uma preexistente vontade de lei, que visa à mudança doutra vontade de lei e traz consigo aquela mudança mesma”.¹⁵ E CARNELUTTI ensina, igualmente, que “a distinção não é de natureza, mas de efeito, porque”, pondera, “na sentença declaratória se constata a situação, sem aditar nenhum efeito aos já existentes, ao passo que, na constitutiva, se constata também a situação, resultando, porém, daí, efeitos até o momento não operantes”.¹⁶

Em suma, a sentença constitutiva difere da declarativa em que, nesta, a prestação jurisdicional se invoca para confirmar uma situação preexistente, removendo, apenas, qualquer incerteza a seu respeito, e, naquela, o efeito do pedido, isto é, a criação, a modificação ou extinção do estado jurídico, só se alcança com a própria decisão, que há de ser, por conseqüência, positiva, ou seja, ratificadora da vontade da lei, ou do direito, de que se produza a alteração pedida. Com isso, penetramos no que nos parece o mais delicado da matéria versada nestas primeiras considerações.

Há processualistas que entendem a sentença constitutiva positiva ou negativa, consoante se afirme ou se negue a vontade da lei de que o novo estado suceda. É o que se vê em CHIOVENDA. Não aceitamos, todavia, a inteligência chiovendiana da constitutividade negativa da sentença. O nosso raciocínio, no plano do critério definido por CHIOVENDA para a diversificação, é o de que tôda sentença que se diz constitutiva negativa se resolve numa declaratória negativa. E por uma razão simples. Se o órgão judicante, pelo reconhecimento da inexistência de vontade da lei ou do direito, não institui a mudança, nem atribui efeitos novos à situação constatada, jamais se pode falar em sentença constitutiva. No entanto, a quê se quer negativa implica nisso. Se não se chega à comprovação do direito à modificação do status jurídico, a sentença, que podia ser constitutiva, não passou de declaratória. Ficou na pesquisa do elemento fundamental, de cujo resultado negativo não se poderia conceber senão uma sentença declarativa negativa, em que a manifestação jurisdicional se preenche com evidenciar a não-existência do direito visado.

5. PONTES DE MIRANDA e a sentença constitutiva

Entre nós, PONTES DE MIRANDA, no seu estilo, define a sentença constitutiva como a que “constitui, positivamente ou negativamente, “conforme antes e após ela o mundo jurídico, – que muda, por mínimo que seja, em algum ponto – respectivamente, é m e m + 1, de modo que algum fato jurídico se produziu ou integrou, ou dêle saiu, ou algo perdeu, ou se transformou”.¹⁷

As sentenças que decretam a nulidade e a anulabilidade dos atos jurídicos são, para o grande jurista nacional, sentenças constitutivas negativas. “Após a sua eficácia”, adianta, “nada existe no mundo jurídico, no tocante à res deducta“.¹⁸ Dêsse modo, contrariando o que se tinha em geral como assente, a respeito da eficácia declarativa das sentenças de nulidade absoluta, sustenta êle que ocorre “uma desconstituição, e não declaração, do ato jurídico nulo ou anulável”.¹⁹

6. A sentença e a teoria das nulidades dos atos jurídicos

No seu recente “Tratado de Direito Privado”. PONTES DE MIRANDA expõe a sua critica à teoria das nulidades, começando por separar a inexistência, a nulidade e a ineficácia do ato, inspirado, por certo, em KELSEN, que, nos Hauptprobleme, assegura que “as normas jurídicas podem ser, valer e não ter eficácia”.²⁰ Repelindo a identificação do nulo com o inexistente, PONTES, para negar á declaratividade da sentença de nulidade absoluta, escreve: “Nem é suportável ao espírito científico o distinguirem-se existente e nulo e falar-se de declaração de um e de outro, pois a decisão declarativa supõe existência ou inexistência, e nunca pode subir ao plano da validade”. E mais precisamente: “Reduzir o anulável ao nulo e ambos ao inexistente é tentativa de afirmar a eficácia declarativa das decisões.” “A concepção moderna é: “Tem-se o nulo como o desconstituível, que não precisa de desconstituição de efeitos, pois não os irradia; e o anulável como o desconstituível que precisa da desconstituição para que se extingam, ex tunc, os efeitos”. Para arrematar: “Em questão de existência, a atuação do juiz é declaratória; em de nulidade, tem o juiz função declarativa positiva e constitutiva negativa de x;  em de anulabilidade, desconstitui mais do que x. Essa diferença entre o que se desconstitui, na decretação do nulo e na decretação do anulável, é responsável pelo êrro de se crer “declarável”, em vez de decretável, a nulidade (exagera-se, então, o elemento declarativo)”²¹

Em rápido esbôço, eis o pensamento de PONTES DE MIRANDA, em tôrno do problema. Discordamos dêle, em parte, louvando, entanto, o seu empenho nas censuras lançadas à consideração clássica da declaratividade irrestrita das decisões de nulidade. Para nós, nem tôdas as sentenças de nulidade são declarativas. Ficamos, portanto, a meio caminho, eqüidistante das posições extremas.

Na atual conjuntura da teoria jurídica, em verdade, impõe-se a revisão do problema da natureza da sentença, em matéria de anulação dos atos jurídicos in genere. A polêmica a propósito dos graus de imperfeição dos atos jurídicos se agrava, sobremodo, em virtude da tremenda imprecisão terminológica dominante, com que os autores buscam motivar as suas desavindas posições. Por isso, tocaremos na espécie, na medida em que as lições captáveis se ligarem estritamente à nossa maneira de ver o tema central do trabalho.

Faz-se, comumente, uma distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa ou anulabilidade, com base em que o nulo não produz efeitos quod nullum est nullum produciteffectum e se tem como não havido, e o anulável produz efeitos, como se válido fôsse, que só se extinguem com o advento da sentença de anulação. Daí se conclui que a sentença de nulidade ipso jure, confundida com a inexistência mesma do ato, por produzir seus efeitos ab initio, contém eficácia declarativa, com retroatividade ex tunc. E a decisão anulatória, operando a extinção dos efeitos jurídicos provocados pelo ato anulável, tem-se como constitutiva, com resolutio ex nunc ou ex tunc.

Na hodiernidade, entretanto, o desenvolvimento da teoria das nulidades acabou por eliminar a simplificação, oriunda do direito romano e a que não, puderam fugir os juristas franceses e alemães, que importava em reduzir o nulo ao inexistente, numa tentativa de demonstrar-se, peremptòriamente, a fôrça declarativa das sentenças de nulidade pleno jure. Chegou-se, então, à observação de que, quando o ato é inexistente, nenhum efeito se pode produzir, decerto, não havendo, nesse caso, já que o ato inexiste, necessidade de pronunciamento judicial. Se muito, poder-se-á requerer, como garantia jurisdicional, a constatação ou o reconhecimento do estado jurídico existente, o que, sem dúvida, quer dizer sentença declaratória.

Mas, aceita a discriminação entre ato inexistente e ato nulo, é de perguntar-se: a nulidade do ato prescinde da sentença judicial? Ou é a sentença uma condição indispensável a que a nulidade produza. os seus efeitos? Com a resposta negativo, à primeira pergunta e positiva à segunda, temos que o ato nulo pode, ao menos provisoriamente, produzir efeitos jurídicos, até ao advento da decisão que acolhe a nulidade. Nessa razão, a inexistência difere da nulidade, justamente porque esta só se concretiza com a sentença do poder público.

Ora, se o ato originàriamente inválido produz efeitos, numa aparência de regularidade, é indiscutível, ao nosso ver, que a sentença de nulidade, ao tempo em que declara a invalidade do ato, rompe com aquêles efeitos, extinguindo-os, graças à sua fôrça ou eficácia de constituição positiva. A decisão, pela ascensão do elemento constitutivo, torna-se uma sentença constitutiva positiva.

Entretanto, se o ato nulo não chega a produzir efeitos, porque tenha sido impugnado, de plano, em tese, como se diz, através de uma ação declaratória positiva de nulidade, então não vemos por que se negue à sentença favorável a eficácia declarativa, que lhe passa a ser inerente.

Dir-se-á, em sentido contrário à nossa tese, que a sentença de nulidade é sempre declaratória, porque opera retroativamente até à data da realização do ato, – segundo se depreende do que ensinam os autores franceses – precìpuamente, em oposição ao ato anulável, em que a sua eficácia só se manifesta a partir do instante mesmo da anulação.

A assertiva não nos parece verdadeira. Se se concebe plenamente possível a retroatividade ex tunc da sentença anulatória, como, por exemplo, em nosso direito, a sentença anulatória de casamento, por vício de coação, o que distingue o nulo do anulável não é a produção de efeitos tão-sòmente por parte do ato anulável, mas outros caracteres da anulabilidade, como sejam a sua relatividade, provisoriedade (prescritibilidade) ou a ratificação do ato anulável.²²

De referência ao ato anulável, estamos com que a sentença anulatória seja constitutiva positiva, não negativa. A nulidade, aí, depende da vontade do titular do direito de impugnação, que se consubstancia num direito potestativo, de sorte que a decisão, operando a extinção dos efeitos jurídicos do ato relativamente inválido, constitui, com resolutio ex nunc ou ex tunc.

Sustentando PONTES DE MIRANDA, afinal, que a “decisão declarativa supõe existência ou inexistência e nunca pode subir ao plano da validade”, entra em contradição consigo mesmo, o que, aliás, não é raro no ilustre jurista. Com efeito, nos seus comentários ao art. 8.°, parágrafo único, da Constituição brasileira de 1946, que trata do exame da inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal, como pressuposto necessário da intervenção federal nos Estados, para observar os princípios constitucionais, cedendo à declaratividade, acha êle que a decisão do Supremo é declaratória (“julgamento declarativo – não constitutivo negativo”), eis que, e aqui o nosso espanto, “não é proferida em ação constitutiva negativa”.²³

Mas, a decisão de inconstitucionalidade só é constitutiva porque proferida em ação constitutiva negativa?

Claro o deslize, pois êle próprio é quem afirma que “a verificação da compatibilidade com a Constituição é questão prejudicial, cuja natureza independe da natureza da ação proposta, que pode ser declarativa, constitutiva, condenatória, executiva ou mandamental”, de modo que seria leviandade concluir-se que, pelo fato de estar em decisão global constitutiva, a questão de inconstitucionalidade tivesse de ser constitutiva. Teria de ser, nesse caso declarativa, se em decisão declarativa.²⁴

A decisão do Supremo, na hipótese do parág. único do art. 8.º, é declaratória, porque há de constatar, apenas, a incompossibilidade ou não do ato com a norma suprema, passo inicial para a decretação da medida, sôbre que irá deliberar o Congresso Nacional. Apontado o ato existente como ofensivo à Constituição, o Tribunal vai julgar da sua constitucionalidade e nessa base, é claro que a sentença declarativa sobe ao puro plano da sua validade.

7. Efeitos das sentenças

Normalmente, a sentença declaratória vale inter partes. Pode, entanto, o seu efeito estender-se erga omnes, como no que toca às questões de estado, por exemplo. No tempo, os seus efeitos retroagem, de um modo geral, ao passado, operando ex tunc.

A sentença constitutiva, via de regra, vale erga omnes e os seus efeitos se projetam para o futuro, numa irradiação ex nunc, própria da formação do estado jurídico novo. Por disposição da lei, pode ocorrer, todavia, a retroatividade da sentença constitutiva, resolutio ex tunc, o que, de resto, possibilita dúvidas e controvérsias em tôrno de certas decisões, quanto à sua eficácia.

Como bem observa ROBERTO GOLDSCHMIDT, em “A ação declaratória”²⁵ – “a distinção apresenta particulares dificuldades, em face das ações constitutivas

orientadas para uma decisão com efeito retroativo”. “Deve-se examinar em cada caso se o efeito dos fatos materialmente relevantes se produz só em virtude da decisão, não existindo aquêle sem esta”.

8. Razão de ser do contrôle da constitucionalidade das leis

Jungido ao princípio da supremacia da Constituição, de que resultam a superlegalidade constitucional, em cotejo com a legislação ordinária, e a relativa imutabilidade das suas normas, o mecanismo do contrôle supõe o texto constitucional rígido, isto é, o estabelecimento de uma Constituição jurídico-formal, como um complexo de normas fundamentais escritas, formuladas por um poder constituinte, pouvoir constituant, a exigir formalidades especiais para a sua revisão, distintas do procedimento ordinário. Nesse sentido, o contrôle é um consectário lógico da rigidez constitucional, que ressalta e reforça a estrutura hierárquica das normas jurídicas. Onde não exista um sistema de Constituição rígida, em que se posa firmar a distinção entre leis constitucionais, de categoria superior, e leis ordinárias, a elas amoldáveis, não há lugar para o contrôle da constitucionalidade das leis, como técnica jurídico-política destinada a garantir a conformação da atividade legislativa com o Estatuto Básico ou a assegurar a adequação constitucional da tarefa do legislador. Poder-se-ia, quando muito, por fôrça da flexibilidade, conceber um processo psicológico ou ideológico de guarda da Constituição, entregue aos cidadãos, como lembra PONTES DE MIRANDA,²⁶ nunca o mecanismo do contrôle, tal como o entendemos. Na Inglaterra, por exemplo, de Constituição costumeira e flexível, na terminologia universalmente conhecida de lorde BRYCE, em que dominam, por inteiro, os dois elementos fundamentais expostos, magistralmente, por DICEY, no seu “Introduction a l’étude du Droit Constitutionnel”, a saber, “La souveraineté du Parlement” e “Le règne ou la suprématie de la loi”,²⁷ há certas regras superiores que repugna à consciência mesma do povo inglês ver violadas pelo Parlamento. É certo.

Mas, isso não induz, rigorosamente, a existência do contrôle da constitucionalidade das leis, elaboradas pelo Parlamento inglês.

DUGUIT ensina, com a sua clarividência, que “Dans un pays comme l’Angleterre, qui ne connaîtpas la distinction des lois constitutionelles et des lois ordinaires, on n’a jamais eu l’idée de créer un organe chargé d’apprécier la conformité des lois au droit“. “D’ailleurs en Angleterre la puissance de l’opinion est la meilleure des garanties contre l’arbitraire du législateur“.²⁸

Em resumo, é o primado da Constituição a razão de ser do contrôle da constitucionalidade das leis, que serão válidas, se votadas dentro nos limites da autoridade que a Lei Maior conferiu ao corpo legislativo, e inconstitucionais, se ultrapassados os limites desta autoridade.

9. O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis. De referência ao órgão, a que se deve incumbir a tarefa jurídico-política de verificar a constitucionalidade das leis, o contrôle se exerce ou por um órgão político, que pode ser a própria assembléia legislativa ou entidade outra de cunho especial, ou por um órgão jurisdicional, comum ou especial.

A nossa posição, aqui, se restringe ao estudo do contrôle jurisdicional, nos aspectos de maior utilidade ao objeto do nosso trabalho.

O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis resultou da noção de Constituição rígida, aliada ao papel do Judiciário de pronunciar o direito aplicável ao caso concreto, segundo os ditames da norma fundamental. Interpretando a lei para aplicá-la, o juiz se reserva a faculdade de pesquisar a sua conformidade constitucional. Se a lei não segue a Constituição, é com ela incompatível, o juiz não lhe deve obediência, porque a lei é inconstitucional e o órgão sentenciador realiza o direito, que a Constituição refletiu, deixando de aplicar a lei.

Nada mais lógico, sobretudo se se constata o silêncio do direito positivo, a respeito de quem deva decidir da regularidade ou constitucionalidade da lei. Notável, a propósito, é a lição do grande HANS KELSEN; no seu precioso “Allgemeine Staatslehre”.

“La norma debe ser conforme a Derecho“, diz o publicista. Vale dizer: a lei deve ser compatível com a Constituição. Na hipótese de conflito da lei, a executar-se, com a Constituição, que lhe é superior, surge o problema de saber se o órgão aplicador do Direito deve obediência irrestrita à lei, sem cotejá-la com a Constituição, ou se deve afastá-la, entanto, em lhe sendo contrária, passando a exercer êle mesmo o contrôle constitucional. KELSEN adverte, todavia, que, no mesmo sistema de Direito, o conflito se resolve de duas maneiras: I, ou se executa a norma inferior, que se opõe à de grau superior, tornando-se, pois, “regular”, e, nesse caso, as normas que condicionavam a irregularidade são afastadas, “su validez es eventual: Contienen, quizá, unicamente fundamentos de la anulabilidad, no de la validez de las inferiores“,²⁹ ou II, pelo contrário, a norma irregular não se aplica e, então, é considerada inválida, nula, ao menos, para o caso concreto, podendo ser anulada pelo próprio órgão encarregado de executá-la.³⁰

O conflito, portanto, não é insolúvel e, desde que a executoriedade da norma pressuponha a sua regularidade, como é óbvio, a questão verdadeira consistirá em saber quem é que decidirá da regularidade da norma executável. KELSEN responde com duas soluções possíveis: a) ou aquêle que há de executar a norma; b) ou uma instância diferente, que pode ser o próprio órgão criador da norma.³¹

Mas, se o direito positivo não determina expressamente quem haja de examinar e decidir da regularidade, como resolver?

É claro que, se existe uma pirâmide de normas, o sentido da obrigatoriedade da norma e sua aplicação está na conformidade dela com a norma suprema, de sorte que, no silêncio da lei, segundo nos ensina KELSEN, “la teoria no puede llegar a otro resultado que éste: aquel que ha de ejecutar la norma, ha de examinar y decidir también si es o no una norma regular y, por tanto, ejecutable“.³²

Não se pode impedir que aquêle, a quem se entrega a função de pronunciar o direito aplicável ao caso concreto, julgue da regularidade ou legitimidade da norma executável. E, nessa base, o juiz pode e deve negar aplicação a dispositivos antitéticos ao Direito, contidos na Constituição.

10. O Contrôle jurisdicional. Origem e significação

Não foi outra a linha de raciocínio que guiou a Côrte Suprema dos Estados Unidos da América do Norte, cuja Constituição silenciara, em tôrno do contrôle da constitucionalidade das leis. E sabido que o contrôle jurisdicional teve a sua origem nos Estados Unidos e foi construído pela jurisprudência da Côrte Suprema, na ausência de preceito expresso da Constituição, sem que, entretanto, se deixassem de invocar as cláusulas constitucionais implicitamente ratificadoras do mecanismo – que HAMILTON e MADISON, no “The Federalist”, já preconizavam³³ tais como o art. III, seç. 2.ª, parte 1.ª; o art. VI, parte 2.ª the keystone clause, e a parte 3.ª dêste artigo, que se refere à guarda da Constituição.

Coube ao juiz JOHN MARSHALL a glória de expor, brilhantemente, a doutrina do contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis, “Judicial Review”, com a sentença de 1803 pronunciada no famoso caso “Marbury vs. Madison”, mais tarde consolidada pela adoção das emendas XIII, XIV e XV da Lei Magna, especialmente a XIV, que estabeleceu o que process of law.³⁴

Tôda a poderosa argumentação de MARSHALL, the creative statesman, segundo FELIX FRANKFURTER,³⁵ pode ser sintetizada nos seguintes princípios: 1. A Constituição é uma lei superior, não modificável pelo procedimento ordinário. 2. Um ator legislativo ordinário contrário à Constituição não é lei. 3. Cabe ao Judiciário sancionar a nulidade do ato incompatível com a Constituição, recusando-lhe a eficácia. 4. Essa atitude é da essência da função judicial. 5. Se o Judiciário não nega aplicação ao ato inconstitucional, reconhece que a lei pode mais do que a Constituição e com isso se fulmina a base de tôdas as Constituições escritas.³⁶

Definitivamente implantado nos Estados Unidos, onde a sua crescente evolução, como instituto garantidor do federalismo e dos direitos individuais, chegou a uma forma de censura da política legislativa, ao “govêrno dos juízes”, o contrôle jurisdicional se introduziu na técnica constitucional de várias nações, entre as quais a nossa, que dêle vem tratando expressamente, desde a Constituição provisória de 1890.

E, sem embargo das objeções levantadas pelos publicistas à extensão do contrôle jurisdicional, feita pela Côrte Suprema, foi, acima de tudo, a face jurídica do processo de postergação da lei, quando se lhe argua a Inconstitucionalidade, in concreto, como tarefa essencial do poder de pronunciar o direito aplicável ao caso, que impôs a sua aceitação.

11. Modos de provocação do controle jurisdicional. Efeitos

O contrôle jurisdicional se exerce ou por via de ação ou por via de exceção.

No primeiro sistema, a lei é atacada frontalmente, por um procedimento direto, com o qual se defere ao órgão jurisdicional, ordinário ou especial, o exame da sua constitucionalidade.

Como bem explica JULIEN LAFERRIÈRE no contrôle por via de ação, “les particuliers ou certaines autorités publiques peuvent prendre l’offensive contre la loi, l’attaquer directement devant un tribunal qui, s’il reconnaît son inconstitutionnalité, en prononcera l’annulation, la question étant simplement de savoir si cette action sera ouverte devant les tribunaux ordinaires ou réservée à une juridiction constitutionnelle instituée a cet effet“.³⁷

Perante o Judiciário comum, solução das Constituições da Suíça (reforma de 1874 à Carta de 1848), de Cuba (Constituição de 1934, art. 78 e atual de 1940, que criou um “Tribunal de Garantias Constitucionales y Sociales”, uma das “salas” do Tribunal Supremo, para exercer o contrôle, arts. 172 e 182), Colômbia (art. 214 da Constituição reformada em 1946), Haiti (Constituição de 1928, artigo 9.º) e Venezuela (Constituição de 1931, art. 120, 9.°), ou perante a jurisdição das Côrtes especiais, como é o caso da Constituição austríaca de 1920, ainda vigendo, reforçada pela lei constitucional de 1945, art. 137, e da Constituição tcheca também de 1920, arts. 2-3, movida a ação provocadora do contrôle, os efeitos da decisão podem tomar aspectos de suma relevância.

A sentença, operando ex nunc, decreta a anulação do ato inconstitucional, com extensão absoluta, erga omnes, ou seja, a lei deixa de vigorar, desaparece da ordem jurídica, para todos os efeitos, como acontece com as constituições mencionadas, ou declara a nulidade, suscitada em ação declaratória.

No contrôle por via de exceção, que supõe um processo em curso no juízo ordinário, uma das partes, no desenvolvimento da causa principal, levanta, incidentemente, a exceção de inconstitucionalidade, para obstar a aplicação da lei ao caso. Argúi-se que a lei é contrária à Constituição e, como tal, inaplicável à controvérsia ajuizada. Se o juiz acolhe a exceção, não anula a lei; limita-se a não aplicá-la ao caso submetido ao seu julgamento. E a lei subsiste, continuando em vigor, com eficácia para todos os outros casos, salvo se se volta a solicitar o contrôle, aceitas pelo juiz ou tribunal as condições da espécie judicanda como análogas às do caso, em razão do qual a lei se não aplicou por inconstitucional. Mais consentâneo com a função jurisdicional, já que o órgão judicante, para dirimir a controvérsia, o pleito, não pode deixar de apreciar a exceção argüida e “moins radical” na lição de LAFERRIÈRE, no tocante ao primeiro processo, “dans ces effets puisqu’il n’aboutitpas à la mise à néant de la loi, n’engage pas le juge, dans un conflit aussi visible avec le législateur et, par suite, est plus susceptible d’être mis à la disposition des particuliers auquels il assure une protection efficace et suffisante des droits que leur garantit la constitution“,³⁸ o contrôle por via de exceção é o sistema norte-americano clássico de defesa constitucional, seguido pelos países da América do Sul, entre os quais releva notar o Brasil, a Argentina e o Uruguai, e adotado por várias constituições européias, Domínios do Canadá e Austrália, Carta japonêsa do 1946, entre outras:

Nos Estados Unidos da América do Norte, conforme salienta GEORGE H. JAFFIN, na sua contribuição para o “Recueil Lambert”, atualmente, são três os meios utilizados pelos litigantes para submeter o contrôle às Côrtes de Justiça: 1. Exceção de inconstitucionalidade. 2. O recurso ao procedimento de eqüidade, que é o pedido à Corte de uma injunction que proíba aos funcionários públicos, dependentes do Poder Executivo, obrigados ao cumprimento da lei argüida de inconstitucional, sua aplicação ou mera tentativa de aplicação. 3. O uso do procedimento da sentença declaratória.³⁹

A. introdução dêste último procedimento, entretanto, se fêz paulatinamente, nos Estados-membros, a princípio,⁴⁰ e, a seguir, no âmbito federal, através de radical transformação da jurisprudência da Côrte Suprema, que, até 1933, em várias decisões, repeliu o processo. “Em sua primeira infância”, escreve JAFFIN, “o Judiciário federal declarou firmemente que sua única função, segundo a Constituição e o Judiciary Act, era receber e julgar casos concretos, pleitos, controvérsias atuais, que, culminassem em litígio; não resolver gratuitas consultas jurídicas, nem responder a questões abstratas, hipotéticas ou acadêmicas”. “Devia decidir os casos de justiciable character, escusando-se de resolver as questões constitucionais per se, sem que se apresentasse a ocasião oportuna; ou seja, a necessidade de pronunciar-se entre as alegações contraditórias dos litigantes, que haviam atuado de acôrdo com a Common Law ou a Eqüidade”.⁴¹

Dêsse modo, durante muito tempo, a Côrte considerou inconstitucional o julgamento declaratório, associando-o à non judicial function de solucionar questões acadêmicas ou simuladas (moot cases) ou dar pareceres (advisory opinions). Foi a tese do juiz DAY, na decisão do caso Muskrat v. United States, em 1911, corroborada em 1927, na questão Liberty Ware-house Co. v. Grannis, em que se pretendia o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei estadual, por incompatível com a Constituição federal. Percebeu, então, a Côrte que a sua tarefa de revisão judicial se anularia diante da eficiência do procedimento declaratório para a solução dos litígios constitucionais abertos nos Estados.

Para garantir o seu poder controlador, a Suprema Côrte deliberou rever a sua jurisprudência e, na decisão do caso Nashville, C. and St. Louis Railway v. Wallace, de 6-2-1933, acabou por reconhecer que o procedimento da sentença declaratória era caso de justiciable character, isto é, a ação declaratória podia ser do conhecimento judicial, desde que fundada numa controvérsia efetiva, entre as partes. Um ano depois, o Congresso votou o Federal Declaratory Judgments Act e não mais se cogitou da constitucionalidade da ação declaratória, cabível também na nossa ordem jurídica, como tem salientado o ministro OROZIMBO NONATO, em votos reiterados, no direito argentino, de que dá exemplo a demanda de inconstitucionalidad, e ha Constituição uruguaia, segundo informa JIMÉNEZ DE ARECHAGA.

Já vimos que a sentença favorável ao pedido de inconstitucionalidade não considera nulo, nem anula, o ato impugnado. Embora se tenham como írritas e nulas as leis contrárias ao Estatuto Básico, a verdade é que não vai a tanto o efeito da decisão de inconstitucionalidade. Os autores anglo-americanos, que os nossos repetem, como STORY, DICEY, BRYCE, COOLEY, insistiram sempre, amparados em HAMILTON e MARSHALL, em que a lei inconstitucional é nula.⁴²

Entre nós, RUI também confundiu os conceitos. No seu “Atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal”, concluiu que: “Aos tribunais federais compete declarar a nulidade dos atos legislativos por quebra da Constituição federal”.⁴³ Todavia, citando W. WILSON, teve oportunidade de asseverar que “as sentenças não decretam que a lei é vã e nula”. “A decisão se limita ao caso em litígio, não decretando em tese a nulificação do ato increpado, mas subtraindo-o à espécie”.⁴⁴ PEDRO LESSA e CASTRO NUNES confirmam que o Judiciário não anula a lei inconstitucional, apenas deixa de aplicá-la ao caso concreto.⁴⁵

Dir-se-á, a propósito, que, com a fôrça da regra stare decisis do direito americano e a autoridade da sentença proferida pelos tribunais superiores, ou, mesmo, com a recente reforma da Constituição argentina de 1949, criando as sentencias obligatorias, art. 95, que se chega indiretamente à anulação da lei. Mas êste é outro problema, o do efeito indireto da decisão, que os autores não têm podido fundamentar, conforme adverte LÚCIO BITTENCOURT.⁴⁶

Em última análise, o processo de evolução do contrôle jurisdicional para a ação declaratória não alterou, os efeitos do pronunciamento judicial de inconstitucionalidade. A sentença que acolhe o pedido, constante da exceção ou da ação direta, determina a ineficácia in casu da lei inconciliável com a Constituição. A eficácia da decisão está em reconhecer a insuficiência da lei para produzir efeitos, em relação ao caso concreto. “Los jueces“, no dizer de GHIGLIANI, “no declaran erga omnes la inconstitucionalidad de la norma, sino inter partes, y en el caso, y prescinden de su aplicación“.⁴⁷

No nosso sistema, portanto, de inspiração americana, a lei existe, vige, mas é ineficaz in casu.

12. Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade e a natureza da sentença

De tudo quanto expomos se evidencia que a decisão acarreta ou a inexistência, ou a nulidade, ou a ineficácia da lei inconstitucional. São êstes, pois, os efeitos da sentença de inconstitucionalidade.

A idéia de que inconstitucionalidade, inexistência, nulidade e ineficácia significam a mesma coisa fêz com que os autores considerassem pacifica a natureza declaratória da decisão.

A sentença é sempre uma garantia da ordem jurídica, que um povo assenta na Constituição. Nesse sentido, o conteúdo declaratório é um traço permanente do pronunciamento judicial. Mas, a observância do direito positivo ou a individualização da norma jurídica impõe ao ato estatal pertinente um passo a mais, um plus ultra. Esse avanço da sentença é a sua eficácia, a sua fôrça. Diz-se, por isso, que a decisão judicial, quanto aos seus efeitos, pode ser declarativa, ainda, e mais constitutiva e condenatória.

Ora, a decisão de inconstitucionalidade é, prima facie, como tôda sentença, de essência declarativa. Ainda não temos tudo, porém. O nosso problema é saber se, vinculada ora à inexistência, ora à nulidade, ora à ineficácia do ato viciado, como efeitos da operação jurisdicional procedida, a sentença denuncia uma eficácia de declaração ou fôrça constitutiva capaz de condicionar uma modificação no estado jurídico existente, no sentido da Lei Suprema.

Se a inconstitucionalidade e a inexistência se equivalem, não há nenhuma contradição entre declaração da inexistência e declaração da inconstitucionalidade da lei. A sentença positiva sôbre inconstitucionalidade é eminentemente declaratória, quando decreta que a lei não existe como tal. Se o sistema jurídico adota a técnica da inexistência da lei ou do ato, que, em virtude disso, não produz efeito nenhum, o exercício do contrôle se esgota com a mera comprovação do estado jurídico existente, numa decisão declarativa.

Entretanto, se a questão é de nulidade, ou seja, a lei existe, mas é nula, há que distinguir, como já tivemos oportunidade de ressaltar.

A noção tradicional, decorrente da confusão estabelecida entre os vários efeitos da decisão de inconstitucionalidade, é a de que a sentença declara a nulidade da lei. Não se procurou traçar a conhecida separação entre a nulidade absoluta ou ipso jure e a anulabilidade ou nulidade relativa, para efeito de qualificação da sentença, nem, tampouco, se percebeu que o nulo pode produzir conseqüências jurídicas, que exijam a intervenção do poder público, a fim de que se eliminem.

Nesta última hipótese, é evidente que a sentença de nulidade ganha uma nova fôrça, uma eficácia decisiva de constituição. Se o objeto da ação é a regularidade da lei, por exemplo, e a sentença acolhe, na parte declarativa, o vício da inconstitucionalidade, a sua eficácia é privar o ato irregular de efeitos, que vinha ocasionando até a decisão, a qual produz, pois, um efeito novo, determinante da mutação do estado jurídico, seja ou não ipso jure a nulidade. A sentença é de natureza constitutiva.

O fato de admitir-se, porém, a ação declaratória de inconstitucionalidade das leis, antes da sua aplicação, para prevenir e impedir a consumação dos seus efeitos, torna, iniludìvelmente, declaratória a sentença favorável. E, uma vez que a inconstitucionalidade esteja ligada a nulidade absoluta da lei, tem-se a declaração da sua nulidade.

Não nos convence absolutamente a argumentação de PONTES DE MIRANDA, no sentido de que “o fato de se ter acolhido o pedido de julgamento da inconstitucionalidade, antes e independentemente de qualquer ato estatal de constrangimento, de modo nenhum basta para se dizer declarativa a sentença”.⁴⁸

Na sua opinião, as sentenças de nulidade são constitutivas negativas e, sendo a questão de inconstitucionalidade uma questão de nulidade, a decisão acolhedora do pedido há de ser constitutiva negativa. Se se reconhece que a lei existe, porém é nula, então, diz êle, não se pode considerar declaratória a sentença. Ela é constitutiva negativa, porque não se declara, decreta-se a nulidade,⁴⁹ que importa na desconstituição do ato estatal. Em síntese, para PONTES DE MIRANDA, a sentença é constitutiva negativa porque tem por objetivo invalidar o ato, privá-lo de valor.

Assim não entendemos, todavia. A sentença não desconstitui a lei, tirando-lhe a constitucionalidade. Ao contrário, declara um estado que resulta da sua incompatibilidade com a Constituição. Não se desconstitui o que não se constituiu, juridicamente.

A sentença pode, isso sim, anular os efeitos do ato nulo e, nesse sentido, constitui.

Quando PONTES, julgando as diversas soluções técnicas, adotáveis pelos sistemas jurídicos, acha que “a melhor é a da nulidade, a que corresponda sentença constitutiva negativa, com eficácia ex tunc“, êle se refere à sentença anulatória, de nulidade relativa, portanto, embora com a eficácia que não lhe é peculiar, ou seja, ex tunc.

Nós não discutimos quanto à constitutividade da sentença de anulação. “O ato estatal, criado embora com a eiva de inconstitucionalidade, deixa de sê-lo, pela resolução judicial com eficácia erga omnes, a) desde a publicação da resolução (solução austríaca), b) ou ex tunc, isto é, desde a sua própria publicação (solução mais científica)”.⁵⁰

Na Constituição austríaca de 1.º de outubro de 1920, ainda hoje vigendo, reforçada pela Lei Constitucional de 1945, com as reformas de 1925 e 29, a Côrte de Justiça Constitucional, que exerce o contrôle por via de ação, decreta a anulação do ato inconstitucional, erga omnes, a partir da publicação da sentença, com efeito ex nunc, pois. A anulação do ato faz entrar em vigor as leis revogadas por êle (arts. 137, 139, 2, e 140, 2-3). A decisão geral de cassação da lei equivale à sua revogação.

A Constituição tcheca de 1920 também abraçou o sistema da sentença anulatória, através do qual a lei inconstitucional é formalmente revogada para o país todo.

O “Tribunal de Garantias Constitucionales y Sociales” da Constituição cubana de 1940, competente para conhecer dos recursos de inconstitucionalidad, de acôrdo com o preceito do art. 182, exerce o contrôle por via de ação e, embora a própria Constituição considere declarativa a sentença, é, na verdade, constitutiva, com eficácia ex nunc, anulatória.

Nos sistemas constitucionais, como o nosso, em que o Judiciário não declara a inexistência da lei inconstitucional, nem lhe decreta a nulidade, mas apenas recusa eficácia à lei contrária à Constituição, in casu, “é êrro falar-se de ação declaratória da inexistência da lei, ou da ação de nulidade da lei”.⁵¹

Mas, se, no seu entendimento, a inexistência se declara e a nulidade se constitui, a não-incidência ou a ineficácia da lei, que existe e não é nula, se declara ou se constitui?.

A eficácia da sentença está em constatar a insuficiência da lei inconstitucional para produzir efeitos, de referência ao caso concreto. Os juízes deixam de aplicar a lei ao caso, isto é, impedem que a lei incida no caso submetido ao seu julgamento.

Qual a natureza da sentença, admitido êsse sistema?

Eis o problema, com relação ao qual PONTES DE MIRANDA hesita entre as duas soluções.

A princípio, sustenta que a quaestio juris é de constituição negativa e concreta, razão por que a sua eficácia é in casu, in concreto; portanto, sem que a lei deixe de ser lei para todos: é uma nulidade in partibus. “A desconstituição é parcial, in casu“.⁵²

Em trabalho publicado na “Rev. de Direito Administrativo”, todavia, PONTES revê a sua posição, para afinal, concordar com a declaratividade da sentença. Ao examinar os vários tipos de conceito de lei incompatível com a Constituição, esclarece que “se, em vez do que se disse acima, a sentença não nega a existência da lei, nem lhe decreta a nulidade, mas apenas deixa de aplicar in casu, então há declaratividade da ineficácia, expressões elípticas que estão por declaração de não-existência de relação de subordinação do autor à regra legal examinada, no caso exposto”.⁵³

No nosso modo de ver, a sentença que afasta a aplicação da lei inconstitucional ao caso concreto, fazendo incidir a Constituição, é de natureza declaratória. A decisão não fere a lei, que continua em vigor, pela manutenção do princípio da separação dos poderes. Nega-lhe eficácia, em face da realidade constitucional, que confirma.

13. Conclusões

Em conclusão:

a) a sentença de inconstitucionalidade é declaratória se vinculada a inexistência mesma da lei;

b) se se trata da nulidade absoluta da lei, a decisão será constitutiva ou declarativa, conforme produza ou não o nulo efeitos jurídicos. A sentença anulatória (nulidade relativa) é de natureza constitutiva;

c) se da inconstitucionalidade resulta a ineficácia da lei, a decisão é de fôrça declaratória.

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__________________

Notas:

1 Ob. cit., pág. 220, in “Relación entre las normas generales y las individualizadas”.

2 Daí a “individualização judicial do direito” ou “construção judicial do direito” (judge made law), consubstanciada na aplicação do “standard jurídico”, de que nos falam MARCEL STATI, ROSCOE POUND, CAPITANT e E. LAMBERT, entre outros. Falou-se, entanto, e a polêmica tem sido fértil, em procedimento judicial praeter legem sustentado pela escola da livre pesquisa do direito (Freie Rechtsfindung) de EHRLICH, GENY, SALEILLES, etc., e até a legitimidade da ação judicial contra legem foi argüida, com seguidores, por KANTOROWICZ, como se a função jurisdicional se pudesse exercer na direção de um arbítrio ilimitado, que os alemães chamam WILLKUR.

3 HANS KELSEN, in “Teoria General del Estado”, págs. 305-306.

4 Cf. E. T. LIEBMAN, in “Eficácia e autoridade da sentença”, pág. 141.

5 P. DE MIRANDA, in “Comentários…”, vol. II, págs. 345-346 e 431.

6 Ob. cit., pág. 303.

7 Ob. cit., págs. 550 e segs.

8 Apud GEORGES BURDEAU, “Traité de Science Politique”, t. III, pág. 426. V. ainda ALSINA. “Tratado…”, t. 1.°, págs. 198-200, e G. H. JAFFIN, “Evolução do Contrôle Jurisd. da Const. das Leis nos Est. Unidos”, pág. 287, ed. “REVISTA FORENSE”.

9 E. BORCHARD, “Declaratory Judgment”, vols. V-VI, pág. 51.

10 ARECHAGA, “A Ação Declaratória de Inconst. na Const. Uruguaia de 1934”, “REVISTA FORENSE”, vol. 86, pág. 297.

11 E. BORCHARD, in “Les Développements récents du lugement déclaratoire”, Recueil Lambert, pág. 550, in fine.

12 V. ALSINA, ob. cit., vol. 1, pág. 200. TORQUATO CASTRO, “Ação Declaratória”.

13 A. ROCCO, ob, cit., pág. 148.

14 Id. Ibid., págs. 145-148.

15 Ob. cit., pág. 286.

16 “Estudios de D. Procesal”, vol. II, páginas 201-202.

17 Vejam-se a tese do autor citado “Natureza Jurídica da Decisão sôbre Inconst. …”, apresentada ao Congresso de D. Constitucional de 1949, realizado na Bahia, de que foi relator o Prof. JOSAFAT MARINHO, e os “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. II, pág. 463.

18 “Tratado…”, tomo IV, pág. 33.

19 Idem, págs. 78-77.

20 Idem, pág. 9.

21 Idem, págs. 38-77.

22 Cf. o Cód. Civil, cap. V do Livro III, “Das Nulidades”.

23 “Comentários à Constituição de 1946”, vol. I, pág. 389.

24 V. “Defesa, guarda, e rigidez das Constituições”, págs. 7-8, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. IV, abril de 1946.

25 R. GOLDSCHMIDT, “A ação declaratória”, in “REVISTA FORENSE”, vol. CI, 1945.

26 “Def., guarda e rigidez das Const. … “, págs. 5-7.

27 Ob. cit., prefácio da edição francesa, XXIX – XXX.

28 DUGUIT, “Manuel de Dr. Constitutionnel”, pág. 98.

29 H. KELSEN, “Teoria General del Estado”, págs. 372 e segs. Semelhante procedimento se percebe no atual sistema de contrôle não jurisdicional da Constituição francesa de 1946, artigos 91-93, que implica na reforma da Constituição, no sentido da sua conciliação com o texto novo da lei votada pela Assembléia.

30 Ob.. cit., pág. 374.

31 Id. ibid.

32 Id., pág. 375.

33 No n.º 78 dos artigos sôbre, a Constituição, HAMILTON alude ao problema.

34 À citada cláusula outras se lhe ajuntaram, para fortalecer a revisão jud.

35 In “Encyclop. of the Social Sciences”, “Supreme Court”, pág. 481.

36 Vejam-se A. GHIGLIANI “Del control…”, págs. 35-45. G. BURDEAU, “Traité…”, pág. 386, t. III; e LIBARES QUINTANA; “Tratado…”, vol. II, pág. 264.

37 LAFERRIÈRE, “Traité”, págs. 312-315.

38 Ob. cit., pág. 315.

39 JAFFIN, “Les modes d’introduction du control judiciaire de la const. des lois aux Etats-Unis” in “Introduction à l’étude du Dr. Comparé”, t. II, págs. 256 e demais.

40 A partir de 1918. Em 1919, Michigan adotou-o e 29 Estados o acompanharam. Em 1922, 33 Estados acordaram o “Uniform Declaratory Judgments Act”.

41 JAFFIN, “Evolução do contrôle nos Estados Unidos, trad. do seu trabalho para o “Recueil”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 86, página 288, 1941.

42 “An act of the legislature, repugnant or opposed to the Constitution is void“; “it is as it it had never been“, v. COOLEY “A Treatise on the Constitutional Limitations”, pág. 259.

43 In “Comentários…”, coligidos por H. PIRES, IV, pág. 154.

44 Idem, pág. 179.

45 P. LESSA, “Do Poder Judiciário”, página 138; C. NUNES, “Teoria e Prática do P. Judiciário”, págs. 581-603.

46 “O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis”, págs. 190-141.

47 A. GHIGLIANI, ob. cit., pág. 97.

48 “Defesa, guarda e rigidez das Constituições” in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. IV, 1946, pág. 10.

49 “Comentários à Constituição de 46”, volume II, pág. 311.

50 “Defesa, guarda e rigidez das Constituições”, pág. 17.

51 Idem, pág. 16.

52 Tese apresentada ao Congresso de D. Const., de 1949, já citada.

53 “Defesa, guarda e rigidez das Constituições”, pág. 9.

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