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Fantasia e Realidade Constitucional

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CLÁSSICOS FORENSE

CONSTITUCIONAL

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Fantasia e Realidade Constitucional

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REVISTA FORENSE 155

Revista Forense

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25/11/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 155
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

  • Intervenção Econômica do Estado Modernorevista forense 155

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: Conceito de Constituição. Direito de defesa. O perigo do Direito militar. Exemplos históricos. Conclusão.

Sobre o autor

Alcino Pinto Falcão, juiz de direito no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Fantasia e Realidade Constitucional

* I. A rubrica escolhida para a nossa palestra – Fantasia e realidade constitucional – tem o sugestivo da vagueza e desperta a curiosidade dos sentidos múltiplos, mas tem, por isso mesmo, o defeito de não se poder antecipar o real conteúdo coberto pelo título.

Creio que alguns dos colegas hão de supor que o orador vá propor-se a negar qualquer realidade concreta à vigência da Constituição, fazendo obra de simples constatação negativa. Outros estarão certos de que o tema da palestra será puramente especulativo, em tôrno do conceito de Constituição e constitucional, em que a doutrina, colocando-se em posições irreconciliáveis, prima em desenvolver teorias e explicações diversas, cada qual atribuindo à outra o cunho de fantasia, sem lastro de realidade. Outros, ainda, estarão certos de que a rubrica escolhida para a nossa palestra quer dizer que o orador vai apontar casos concretos, através dos quais se verá que há divórcio entre a norma, mera fantasia, e a prática, que constitui a nossa realidade constitucional.

Em face dessas três expectativas, lícitas perante o título da nossa palestra, devo de logo pedir desculpas aos primeiros, esclarecendo que não pretendo fazer uma exposição puramente negativa, contestando qualquer vida à nossa Constituição. Embora infelizmente não podendo, honestamente, sustentar que em sua integridade ela no momento não padeça de feridas e sua saúde não seja a mais sólida, não me parece que se possa ir ao extremo de negar-lhe o estado de vida…

Aos outros dois grupos de ouvintes cabe-me, porém, procurar satisfazer as suas expectativas, isto é, devo, em conseqüência, ventilar matéria especulativa, qual a do conceito de Constituição e, após, examinar algumas situações objetivas da nossa atualidade constitucional.

II. Sôbre conceito de Constituição

Os senhores sabem que, como acima já aflorei, há várias doutrinas que sustentam conceitos diferentes sôbre Constituição.

O egrégio Prof. TEODOR MAUNZ, da Universidade de Munique, na recente e refundida edição de 1954 do seu “Deutsches Staatsrecht”, à pág. 34, elenco, sete conceitos diversos, a saber:

1°, a Constituição em sentido formal, que dizem caracterizar-se por ser uma lei em forma especial editada, a qual só através de um prescrito expediente e precisos poderes anteriormente fixados poderá ser mudada e parece ter uma elevada garantia de permanência ou de estabilidade (…”und das daher eine erhöehte Bestandsgewahr, eine verstäekte Garantie der Stabilitaet in sich traegt oder au tragen scheint”);

2º, o conceito “material” de Constituição, que implica caracterizar a Constituição como o conjunto das regras sôbre a condução do Estado, sôbre fisionomia, e esfera de ação dos principais órgãos do Estado, sôbre os princípios fundamentais de organização do Estado e sôbre a posição dos cidadãos no Estado (…”ueber die grundlegenden Staatseinrichtungen und ueber die Steliung des Buergers im Staat”);

3º, a teoria que diz ser a Constituição um sistema de freios (“Beschraenkungen”) dos principais poderes no Estado, a fim de garantirem a liberdade dos cidadãos. Considera-se essa teoria como o conceito liberal de Constituição ou da figura ideal de Constituição no sentido liberal (…”als den “liberalen” Verfassungsbegriff bezeichnen oder als das Idealbild der Verfassung im liberalen Sìnn”);

4°, a doutrina que diz que a Constituição é a básica (“grundlegende”) resolução sôbre o modo e a forma da vida política de um Estado, através de ato do poder constituinte. Diz-se tratar-se de conceito positivo de Constituição ou de Constituição no sentido positivo, pôsto o têrmo “positivo” na linguagem do Direito não seja precisamente determinado, e só tenha significado quando editado pelo competente poder, e via de regra só se use em relação a normas jurídicas (“obwohl der Ausdruck “positiv” in der Rechtssprache nicht eigentlich “entschieden”, sondern durch die zustaendige Gewalt “gesetzt” bedeutet und meist nur fuer “gesetzte” Normen verwendet wird”);

5°, a concepção que acha que a Constituição é a condição da unidade política e da ordem em um Estado, isto é, a forma das formas (… “als Form der Formen”);

6º, a ideação da Constituição como o total das mais elevadas e últimas normas jurídicas no Estado, a que estarão sujeitas tôdas as outras, portanto a normas das normas (…”als Norm der Normen”);

7º, a concepção que supõe que a Constituição é a ordenação fundamental, que coliga através de forma jurídica multiplicidade de fôrças e valores para integrar a unidade estatal. Dizem ser êsse o conceito objetivo da configuração da Constituição (…”der “objektive Gestaltbegriff” der Verfassung”).

Ao recordar aos jovens colegas êsse rol de concepções diversas, faço-o sem propósito de enveredar nossa palestra pelo árduo caminho de uma discussão teórica em tôrno de doutrinas contratantes, o que, além da dificuldade e aridez da matéria, estaria a exigir uma série de preleções, um debate mais aprofundas e tempo, sendo meu objetivo (e penso que o da maioria dos ouvintes) o de ventilar pontos concretos, de interêsse atual entra nós e que os senhores, ao ingressarem na vida prática, terão que enfrentar como condições adversas entre nós à atividade profissional do advogado, no terreno coberto pelo Direito Constitucional.

Iniciei a palestra recordando as diferentes concepções sôbre o conceito de Constituição para mostrar o que todos os estudiosos do Direito Constitucional sabemos, isto é, que nêle tudo é difícil, a principiar pelos próprios conceitos primários. Isso, que os colegas sabem, que todos nós sentimos, não é, infelizmente, partilhado por cópia de oráculos, donos de verdade e outras virtudes, que entre nós falam grosso e em público, versando matéria constitucional, altamente especializada, e pretendendo que o fazem em defesa como autorizados intérpretes da nossa Constituição.

Não se pode ocultar que entre nós quem não tem qualquer estudo sistemático do assunto constitucional se sente com mais liberdade e melhor autorizado para tratar de matéria constitucional do que os que conseguiram formação técnica apropriada, como os senhores estão se esforçando em obter. Basta ser doutor na arte da guerra para, sem título e sem estudo, ficar entre nós autorizado a se reunir em Tribunal Constitucional, que dita a maneira apropriada e definitiva, não apelável, das soluções constitucionais brasileiras. Para ser dono da verdade constitucional entre nós não é empecilho haver desistido em meio do curso o estudo do Direito: isso é uma situação até favorável como a nossa prática tem demonstrado.

Essa situação, porém, constitui um esbulho para nós juristas, profissionais do Direito, contra a qual precisamos nos unir. Ninguém admitiria que nós, profissionais do Direito, nos fôssemos, por exemplo, erigir em árbitros de uma controvérsia médica ou que fizéssemos uma reunião para impor um plano salvador e correto de uma batalha em curso.

Por que, pois, devemos ser esbulhados por profissionais de outra técnica, doutores em fantasia constitucional, sem habilitação legal, e que nos tomam o lugar, na solução de questões de Direito, para as quais nós é que recebemos a formação técnica idônea?

Um protesto de pouco vale, mas não protestar contra um esbulho não me parece posição que o jurista, em situações tais, possa aceitar. A missão histórica do jurista é defender o Direito constituído e não o poderemos fazer se abrirmos mão das nossas prerrogativas.

III. Direito de defesa

Disse acima que era meu propósito ventilar dificuldades que, ligadas à nossa realidade constitucional, os senhores teriam que encontrar ao ingressarem na vida prática, na advocacia.

São muitas e não caberiam em simples palestra. Limitar-meei, pois, a convocar a atenção dos colegas para apenas duas situações, relativas ao direito de defesa, que será o terreno em que, ao menos no início da profissão de advogado, os senhores terão que percorrer e onde poderão vir a encontrar dificuldades profissionais que lhes trarão cabelos brancos antes do tempo.

Uma dessas dificuldades, que ameaça a tranqüilidade da futura advocacia por parte dos senhores, reside na existência, entre nós, de um Direito militar, que se supõe superior à própria Constituição. A outra dificuldade que os senhores depararão é que a Constituição garante plena defesa aos acusados, com todos os meios a ela necessários, mas a nossa prática se vem orientando de tal forma, que isso passou a ser, ùltimamente, mera fantasia constitucional, eis que a realidade é a de tôdas as dificuldades para a defesa e tôdas as facilidades para a acusação, invertendo-se o sentido das palavras do texto constitucional.

Tolerem os senhores que separadamente examine, apenas do ângulo jurídico, ambas essas situações.

IV. Antes de examinar essas duas penosas situações para a vida profissional do advogado e que emergem na nossa realidade constitucional, peço licença ao auditório para uma prévia escusatio non petita, relativa a uma possível argüição de que simples e parciais atentados ao que está previsto na Constituição não têm grande importância, nem significam que a vigência da Constituição esteja abalada, sendo importante que a mesma continue em vigor formalmente.”

Não é exata essa otimista tese. A simples vigência formal da Constituição é muito pouco, um “nada” na verdade. O emérito professor britânico C. F. STONG, à pág. 47 da edição de 1952 do seu magnífico livro “Modern Political Constitutions”, nos deixa bem ver que é possível (e não raro) destruir os fundamentos do Estado constitucional, sob a capa da vigência formal da Constituição (“At no time did Hitler denounce that constitution, but… rapidly destroyed the foundations of the constitutional state”). É êsse mesmo autor, autoridade em Direito comparado constitucional, que à pág. 126 da citada obra, referindo-se à nossa realidade constitucional brasileira, diz que a nossa Constituição goza, entre nós, de um prestígio que é largamente teorético (“The Constitution at the centre, however, enjoys an authority which is largely theoretical”).

E o que têm de grave para os fundamentos constitucionais do Estado as violações parciais, particulares, de simples preceitos constitucionais, é ponto muito bem sublinhado pelo professor da Universidade de Salamanca, Don PABLO LUCAS VERDÚ, no seu recente, erudito e assaz crítico verbete sôbre “Constituição”, inserto no vol. V da “Nueva Enciclopedia Jurídica”, vindo a lume em 1953, no ano passado. Êste egrégio conhecedor do assunto, citando várias autoridades em Direito público e em especial o suíço WERNER KAEGI (pág. 148 de “Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates”, Zurique, 1945), mostra que violações, mudanças e derrogações parciais são muito mais perigosas para a permanência da normatividade constitucional do que os atentados abertos e bruscos à Constituição (vol. V, citado, pág. 224, segunda coluna).

V. O perigo do Direito militar

Recentemente ocorreu na Alemanha um caso em que flagrantemente foi violada certa garantia individual, que a Lei Fundamental de Bonn expressamente tutela.

Dá-nos notícia dêsse fato o periódico “Der Stern”, em seu número de 4 de julho do corrente ano de 1954, sôbre o sugestivo título “Besatzungsrecht bricht Bundesrecht”, isto é, direito de ocupação rompe o direito federal.

O caso é que em Bremerhaven as autoridades locais resolveram, para fins edilícios, sumàriamente despejar um bairro inteiro. Não o podiam fazer pela Constituição e, então, deixando esta de lado, em vida puramente formal, apelaram para o direito de ocupação das tropas norte-americanas. Estas, pelo Estatuto das Tropas de Ocupação, ficaram com o poder de requisitar sumàriamente a propriedade privada para fins militares. No caso, não se tratava de fins militares, mas a declaração oficial, contrária à realidade, passou a ser de que se tratava e, com essa fraude nos motivo, fêz-se a violenta diligência, estuprando-se a garantia consignada na Constituição, sob protesto geral, inócuo em face da fôrça estrangeira de ocupação, uma vez que essa fôrça, por ser estrangeira e de ocupação, não estava limitada pelas vedações da Constituição interna.

Dirão os senhores que entre nós não há êsse perigo, por não têrmos tropas ocupando o país. É claro que sim, mas o exemplo serve para reforçar o que acima disse, de que violações parciais da Constituição são altamente perigosas e em geral são feitas oblìquamente, de modo disfarçado, usando-se expedientes de fraude nos motivos e através de invocações de remédios e exceções à regra constitucional, previstos e contemplados para casos bem diversos dos em que são invocados pelos interessados em violentar as proibições constitucionais.

Entre nós, um expediente que tem sido usado para estuprar direitos individuais de defesa, assegurados na Constituição, é a invocação impertinente da existência de um pretenso Direito militar, aberrante dos preceitos constitucionais. Há precedente recente entre nós, que os senhores sabem, tendo tido a Ordem dos Advogados que tomar medidas para que um dos mais conspícuos advogados do nosso Fôro Criminal, pudesse exercer a sua profissão, isto é, comunicar-se profissionalmente com um seu cliente, no que estava sendo impedido sob a invocação de um pretenso Direito processual militar, em conflito positivo com o direito de plena defesa assegurado pela Constituição. O confortador na espécie foi a atitude vigilante da Ordem dos Advogados, mas nós juristas não podemos estar tranqüilos, nem plenamente satisfeitos, por isso que houve ao menos um bacharel em Direito que, em pleno 1954 e na Capital da República, teve o desplante de afirmar que o ato da autoridade militar não podia ser praticado face à Constituição, mas que era de ser mantido, pois que autorizado pelo pretenso Direito processual militar. Êsse bacharel é um promotor público, membro do Ministério Público, que os senhores sabem tem a missão precípua de zelar pela fiel observância da Constituição e o dever de requerer habeas corpus, sempre que souber que algum indivíduo, por mais baixo e repelente que seja, esteja sofrendo uma violência conflitante com qualquer das garantias que a Constituição assegura. O fato dispensa comentários.

Exemplos históricos

Talvez possa servir nós saber que outros povos já sofreram os mesmos males, de se aplicar normas militares a indiciados civis. De feito, correndo a história constitucional, depararemos um caso ocorrido há cêrca de quatro séculos atrás, durante o reinado da famosa donzela RAINHA ELIZABETH. Então um fanático pretendeu assassinar um certo Hatton e, confundindo-o com uma alta patente, Sir J. Hawkins, acabou por atingir a êste. A rainha entregou o sicário à autoridade militar. Qual, porém, a reação dos juristas da época? Êles escreviam então em latim e o comentário da época, transcrito por Sir WILLIAM S. HOLDSWORTH (à pág. 8, nota 3, de seus “Essays in Law and History”, Oxford, 1946), foi inteiramente desfavorável ao ato da rainha, pois que… “donec a prudentibics fuisset edocta, jus illud non nisi in castris aut temporibus turbulentis adhibendum; domi autem et in pace ex processus judiciaris formula agendum”. Em português: “se a rainha se houvesse informado com os doutos, teria entregue o turbulento à autoridade civil, já que se estava em tempo de paz e no território metropolitano, onde só se pode agir segundo as fórmulas judiciárias”.

Nos Estados Unidos também os juristas tiveram que enfrentar, há mais de século atrás, essa situação de se entregarem civis aos rigores do “direito” militar, com usurpação do processo penal comum. Raivava então lá a guerra civil separatista, mas nem por isso os juristas se conformaram com a praxe, por isso que achavam que estavam funcionando os tribunais ordinários e, assim, não cabia a entrega de presos civis às autoridades militares. Informam os tratadistas professôres ANDRÉ TUNC e SUZANNE TUNC, à pág. 177 do seu recentíssimo “Le système constitutionnel des Etats-Unis d’Amérique”, Paris, 1954, que o “chief justice” TANEY então criticou a usurpação do poder civil em favor do militar, dizendo que, a permanecer a situação, não mais se estaria sob um regime de leis e que cada cidadão só conservaria sua vida, sua liberdade e sua propriedade sob a dependência da boa vontade e do bom humor da autoridade militar.

Penso que, se séculos atrás os juristas já protestavam contra essas usurpações, nós não podemos seguir outra trilha, tanto mais que não é apenas a nossa Constituição que é violada, mas também Convenções Internacionais que assinamos e que tutelam a liberdade do indivíduo. Por essas Convenções, esclarece o professor suíço RENÉ BRUNET às págs. 217 a 218 de seu “La garantie ínternationale des droits de l’homme”, Genève, 1947, são ilegítimas quaisquer prisões ou detenções sem ordem judicial e nenhum indiciado pode ser excluído do seu juiz comum. Não é, porém, o que se observa entre nós, como acabamos de ver.

VI. Situação mais penosa ainda depararão os senhores ao ingressarem na vida profissional e lhes couber o encargo de defender qualquer indiciado que deva ir a júri e contra o qual a imprensa e o rádio hajam por bem de o considerar como condenado, antes que o Tribunal competente se pronuncie…

Nos casos em que o indiciado tiver que ser julgado por um juiz singular togado, as dificuldades e prejuízo da defesa serão menores sem dúvida, porquanto é sempre de esperar que o juiz togado, dada a sua formação profissional, saiba resistir e não se deixe influenciar por uma campanha escrita e falada, no curso do julgamento, como ponderou a respeito o juiz BLACK, da Côrte Suprema americana, ao julgar-se, em 1941, o caso “Bridges v. Califórnia”.

Mas, quando o julgamento vai ser realizado pelo júri, tribunal popular e leigo, hão de compreender os senhores os perigos e dificuldades que sofre em tal situação a defesa do acusado.

No entanto, nossa Constituição, no 25 do art. 141, diz:

“É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela”.

Numa situação, como a focalizada acima, é pura fantasia êsse imponente… “todos os meios e recursos essenciais a ela”. A nossa triste realidade é outra…

Algum dos senhores poderá, todavia, lembrar que a lei reconhece o direito de resposta. De direito, sim, mas de fato, não. Não é pràticamente possível exercê-lo, quando o acusado e seu defensor ficam frente a uma campanha maciça, determinada e organizada. A respeito devo citar aos jovens colegas a recente lição do professor belga PIERRE WIGNY, insuspeito por ser um convencido democrata e grande defensor da plena liberdade de imprensa. As págs. 348-349 do vol. I do seu “Droit Constitutionnel”, Bruxelas, 1952, reconhece essa lamentável situação que acima ponderei e proclama que na prática o direito de resposta se torna de exercício impossível ou ineficaz, contando a anedota referente a um grande jornal, que, havendo noticiado a morte de um vivo, se prontificou a reparar o êrro, anunciando que o mesmo havia tornado a nascer…

A dificuldade maior é que se trata de dois direitos em choque, da mesma hierarquia e ambos expressamente assegurados na Constituição.

O Direito anglo-saxão, que também tutela a ampla liberdade de imprensa, encontrou há muito tempo um meio eficaz para garantir o direito de defesa através do instituto costumeiro do “contempt of Court”. Nas hipóteses em que há um julgamento pendente ou sujeito ao júri e a imprensa sai do campo autorizado da livre divulgação de fatos e passa ao campo abusivo de pretender criar um clima irrespirável para a defesa, o advogado do acusado tem um meio fácil à mão: representa ao Tribunal e êste, examinando os fatos alegados pela defesa, se achar que de fato ocorre um perigo claro e atual para a imparcialidade do julgamento, ordena que cesse a campanha; em caso de relutância, aplica então sanções, em especial pesadas multas. Segundo os professores KELLY e HARBISON, às páginas 808-809 de “The American Constitution”, Nova York, 1948, o requisito essencial para que possa, porém, ser aplicado êsse meio enérgico destinado a restabelecer o equilíbrio entre dois direitos em jôgo, é o que exige que o Tribunal apure a existência do perigo claro e atual para o regular desempenho da defesa.

Êsse expediente eficaz do Direito anglo-saxão talvez seja a solução a ser adotada, como salvaguarda do direito de defesa e com respeito ao da liberdade de imprensa. Em outros países que sofrem da falta de remédio adequado já se preconiza a imitação do expediente anglo-saxão; nesse sentido, ao menos, a lição atual do professor Dr. WALTER ECKHARDT (pág. 100 de “Allgemeine Staatslehre”, Stuttgart, 1953): “Es ist ein besonders wichtiger und “nachahmenswerter” Zug des englischen Rechts, dass duch die Presse sich vor der richterlichen Entscheidung der Kritik zu enthalten hat; sie setzt sich sonst schwerer Bestrafung wegen “Contempt of Court” – Missachtung des Gerichtshofs aus”.

Talvez os senhores encontrem melhor solução para êsses problemas; é um encargo árduo que terão que enfrentar ao ingressarem na vida prática, na advocacia.

Alcino Pinto Falcão, juiz de direito no Distrito Federal.

____________

Notas:

* N. da R.: Palestra realizada aos 29 de setembro de 1954, no Centro Acadêmico Luís Carpenter, da Faculdade de Direito do Rio de Janeiro.

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