Efeito ab-rogativo das Constituições – Conseqüências da promulgação de uma nova Constituição com relação à legislação anterior

“A legislação civil é sempre dominada pela organização política. Uma legislação moldada sob o predomínio de outras idéias deve, em muitos casos, repugnar às condições do sistema representativo. Quantas leis entre nós não incorreram, desde logo, na virtual e necessária revogação, por se tornarem incompatíveis com as bases da Carta Constitucional? Quantas outras não se acham inutilizadas ou modificadas, só por efeito das leis novas? A fôrça do hábito, entretanto, as tem perpetuado, e para muitos é sempre grande argumento a falta de disposição designadamente revogatória (TEIXEIRA DE FREITAS, “Consolidação das Leis Civis”, Introdução, página XXXIII da 3ª edição).

Promulgação de uma nova Constituição

1. A promulgação de uma nova Constituição encontra sempre uma ordem jurídica a ela anterior, e constituída por uma rêde de atos políticos e jurídicos que regulavam, até então, a vida da Nação. Também em Direito, o tempo é um continuum: não há hiatos ou falhas em sua fluência.

2. Sendo uma formulação geral de ordenação política e social do Estado, o primeiro característico de uma Constituição é a sua unidade: constitui ela um todo. A promulgação de uma nova Constituição se manifesta pela subordinação da ordem jurídica da Nação em sua totalidade às novas normas. Lei fundamental, representa uma decisão política da Nação, pelo Poder Constituinte, de submeter tôda a sua ordenação política e jurídica ao novo Pacto.

3. A primeira conseqüência que decorre da natureza da Constituição como lex fundamentalis é a chamada teoria da sua supremacia, noção ontológica segundo a qual à nova Constituição submete-se todo o ordenamento político e jurídico do Estado.

4. Desde que promulgada a Constituição, com ela se deve conformar tôda a legislação ordinária que vier a ser votada pelo Poder Legislativo, como todos os atos dos órgãos do Executivo. A lei que não se conformar aos dispositivos da Constituição padece do vício maior, do defeito da inconstitucionalidade, a ser decretada, pelo poder competente, entre nós o Judiciário. O fundamento da Inaplicabilidade da lei inconstitucional repousa no princípio da hierarquia das leis. Sendo a Constituição a lei fundamental, emanada de um Poder originário – o Poder Constituinte, – fonte de todos os poderes constituídos, a ela estão subordinadas as demais leis. O Legislativo ordinário nada mais é, portanto, do que um órgão cujo poderes e limitações estão contidos na Constituição. Daí, se êsse poder subordinado não se conforma às disposições e limitações do poder originário, padecem de vício insanável suas deliberações. Quando a lei é desconforme à Constituição “the courts must pronounce it a nullity and no law”.¹

“An inconstitutional statute is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal contemplation, as inoperative as though it had never been passed” (voto do juiz FIELD, Côrte Suprema Americana, no caso Norton v. Shelby Co.).² Os tribunais a rigor não pronunciam a nulidade da lei, e sim a sua inaplicabilidade.³ Essa inaplicabilidade vem a operar, indiretamente, a revogação, como acentua RUI BARBOSA.⁴

Lei inconstitucional

5. O problema da lei inconstitucional, essa aparente incongruência de uma lei ilegal, já não merece que sôbre êle se detenha o jurista atual. Sua formulação for feita com inexcedível clareza à época da elaboração da Constituição americana, como com as primeiras decisões constitucionais da Côrte Suprema Americana. Efetivamente, os escritos políticos de HAMILTON esclareceram, como era finalidade mesma dos famosos artigos do “The Federalist”, o povo americano sôbre êsse aspecto inédito das novas instituições, ou seja, que no conflito entre disposições da Constituição e as de leis ordinárias deveria o juiz preferir as daquela, porque “The Constitution ought to be prefered to the statute, the intention of the people to the intention of the agent”,⁵ e MARSHALL.

Com o seu notável gênio político, firmou na histórica decisão de Marbury v. Madison, em fevereiro de 1803 (I – Cranch – 137-180), a inelutabilidade do princípio, sem o qual ruiria todo o sistema da Constituição rígida:

“Não há meio têrmo entre estas alternativas. A Constituição ou é uma lei superior e predominante, e lei imutável pelas formas ordinárias; ou está no mesmo nível juntamente com as resoluções ordinárias da legislatura, e, como as outras resoluções, é mutável quando a legislatura houver por bem modificá-la”.⁶

Tal é a clareza dos princípios firmados pelos juízes e publicistas americanos em fins do século XVIII e começos do século XIX, e tão real a sua posição no mecanismo político, então instaurado, que tais preceitos são válidos até hoje, com a mesma formulação que receberam.⁷

6. O problema surge com relação à legislação e atos anteriores à nova Constituição. Continuam essas leis e atos válidos, ou perdem a eficácia com a promulgação de uma nova Carta Magna? Êsse o problema a cujo estudo nos propomos.

7. Em primeiro lugar, é preciso distinguir: a Constituição, como pacto supremo e fundamental de todo o poder jurídico e político da Nação, pode determinar, com relação a essa legislação e atos nu fatos jurídicos anteriores, o que bem entender. Não encontra o Poder Constituinte limitação à sua vontade. Assim, pode a Constituição dispor livremente sôbre qualquer situação jurídica ou política a ela anterior, seja anulando-a, seja mantendo-a, seja modificando-a. Não está vinculada a direito adquirido, quer em favor do indivíduo, quer em favor do Estado. Como exemplo de tal liberdade de disposição, podem se citar os dois seguintes, extraídos da história constitucional do Brasil, a cujo estudo se dirigirá principalmente êste ensaio. A Constituição federal de 1934, no art. 18 de suas Disposições Transitórias, aprovou todos os atos do Governo Provisório, excluindo-os do exame judicial. Assim, qualquer lesão do direito individual praticada no mesmo período governamental ficou sem reparação alguma. Em revés, a Constituição federal de 1946, no art. 24 de suas Disposições Transitórias, determinou a volta a seus cargos dos funcionários que acumulassem o exercício de mais de um cargo técnico anteriormente a 1937, e que, por fôrça da desacumulação ordenada pela Carta de 1937, houvessem perdido um dêsses cargos. Êsses funcionários há mais de sete anos já haviam perdido os cargos que anteriormente acumulavam, ficando no exercício de um só dêles. Prescrevera, mesmo, a ação que teriam para haver o cargo perdido. A Constituição, porém, revalidou o direito extinto. Idênticamente, o art. 30 das mesmas Disposições Transitórias relevou da prescrição em que houvessem incorrido o direito dos funcionários que tivessem conseguido parecer favorável da Comissão Revisora instituída pela Constituição de 1934. Vários outros artigos constitucionais dispuseram expressamente sôbre, situações pretéritas. A Constituição sôbre êles dispôs sem freios ou limitações, como Lei fundamental.

8. O que interessa mais precisamente ao nosso estudo, porém, é o exame do problema quando a Constituição nada determina com relação ao passado. No silêncio da Constituição, subsistem, ou não, os atos e leis anteriores?

Vigência imediata das disposições constitucionais

9. O primeiro princípio a fixar-se é o da vigência imediata das disposições constitucionais. A Constituição vige imediatamente. Não se compadece com sua natureza a fixação de prazo para entrada em vigor de seus preceitos, a existência de uma vocatio legis. A sua entrada em vigor é sempre, imediata. Não se admite a coexistência de dois regimes constitucionais funcionando paralelamente.⁸ GABBA frisa que uma nova Constituição tira todo o vigor a tôdas as leis de ordem pública e administrativa preexistentes, e incompatíveis com a Constituição (“Retroattività delle Leggi”, III, pág. 199). Pode acontecer, entretanto, que um ou outro dispositivo constitucional fixe outro prazo para o começo de sua exigibilidade, ou então, que ele próprio firme que a executoriedade dependa de lei ordinária a respeito. Exemplos do primeiro caso – o da fixação de um prazo para o início da exigibilidade ou executoriedade do dispositivo constitucional – são os arts. 4º, 6°, 13 e 16 das Disposições Constitucionais Transitórias de nossa atual Constituição. O segundo caso exige a discriminação entre as disposições auto-executáveis (self executing) e disposições dependentes de regulamentação por lei ordinária.

10. Há disposições constitucionais auto-executáveis, isto é, preceitos que encerram em si mesmos um mandamento jurídico completo. Outras porém, exigem regulamentação por via da legislação ordinária, não encerram uma ordenação completa. RUI assim as extremava:

“À primeira categoria pertencem as de caráter proibitivo, as declarações de direito individuais, as isenções, as que marcam um máximo de certos e determinados vencimentos, para certos e determinados funcionários. Executáveis por si mesmas, são, pois, as disposições para executar, as quais não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade nem criar ou designar um processo especial e aquelas em que o direito instituído se acha armado por si mesmo, pela sua própria natureza dos seus meios de execução”.⁹

É evidente que, quanto às primeiras – as disposições self executing – sua vigência é imediata. Já quanto às segundas, fica sua executoriedade dependente das medidas complementares que serão dadas pela lei ordinária.

11. Entrando em vigor imediatamente as disposições de uma Constituição, segue-se que todos os preceitos legais anteriores que estejam em direta e frontal contradição com a Constituição ficam imediatamente revogados. A eficácia ab-rogativa das disposições constitucionais já é matéria pacífica.¹⁰ Pouco importa a natureza da lei anterior: seja outra Constituição, seja uma lei ordinária, seja mero regulamento, ou ainda mesmo ato administrativo com efeitos permanentes. Tudo cede ante a supremacia da nova Constituição, ante a obrigatoriedade, imediata e soberana, de seus preceitos.

O fundamento da cessação da eficácia da lei anterior conflitante com a nova Constituição

12. O fundamento da cessação da eficácia da lei anterior conflitante com a nova Constituição é diverso para alguns do das leis inconstitucionais. Êste, dizem, se baseia no princípio da hierarquia das leis, na supremacia da Constituição, de que deve decorrer todo o poder, mesmo o legislativo, em suma, num problema de competência. Já a perda de eficácia da legislação e atos anteriores é problema de direito intertemporal: a lei e atos anteriores tinham legitimidade em face do regime constitucional anterior. A promulgação de um novo regime é que os torna em conflito com as novas regras, problema de ab-rogação, pois.¹¹ Mas, não nos parece que proceda a distinção: o fundamento da hierarquia das leis absorve, sem dúvida, o problema menor, da sucessão no tempo. O conflito de leis entende-se com normas de igual nível. A natureza das disposições constitucionais, sua supremacia, dá ao problema outra coloração: não podem subsistir leis e atos que perderam sua legitimidade de base. Num e noutro caso haverás declaração de inconstitucionalidade da lei.¹² A questão não é meramente acadêmica, pois está ligada com outra de alcance prático: a necessidade de quorum especial para a declaração de inconstitucionalidade. E êsse aspecto prático mostra que as duas situações – as das leis inconstitucionais anteriores ou posteriores à nova Constituição – devem ser resolvidas do mesmo modo, com as mesmas cautelas.¹³

O exame da ab-rogação das leis e atos anteriores

13. O exame da ab-rogação das leis e atos anteriores resume-se, pois, na sua incompatibilidade com a nova Constituição. Se são elas incompatíveis com o novo preceito, dessa automàticamente sua eficácia, na data da promulgação da nova Constituição.

14. A incompatibilidade não se presume. É preciso que seja clara. Como acentuou RUI, está subentendida em tôda Constituição a regra de que não repudia ela as leis e instituições anteriores com ela compatíveis ou dela complementares.¹⁴

15. O critério mais usual para aferir-se se uma lei e uma instituição anteriores são incompatíveis com a nova Constituição é perguntar-se: Poderia o legislador baixar hoje tal lei? Poderia ser criada, no regime constitucional atual, a instituição tal como está promulgada? Se a resposta é negativa, é claro que a conclusão será a da inconstitucionalidade da lei ou ato anterior.

16. Fôrça é notar que no tocante à ab-rogação das leis anteriores à Constituição não vigem os princípios cautelatórios elaborados pela doutrina apoiada pela jurisprudência com relação às novas leis, isto é, às leis promulgadas posteriormente à nova Constituição. Como se sabe, é pacífico que milita sempre uma presunção de constitucionalidade em favor dos atos do Congresso. Presumem-se constitucionais as leis por êle elaboradas. Essa presunção assenta-se no pressuposto de que o Poder Legislativo, por suas comissões técnicas, quando elabora uma lei, tem sempre em vista as disposições da Constituição. A elaboração de uma lei pressupõe o exame de sua constitucionalidade por um dos Poderes do Estado, e sua promulgação também o exame do problema por outro Poder – o Executivo. É bem de ver, portanto, que tal presunção de conformidade à Constituição inexiste com relação à lei anterior. Esta foi votada e promulgada em relação a uma Constituição anterior, a um sistema constitucional extinto. Em favor de sua constitucionalidade não milita presunção alguma. Igualmente inaplicáveis as demais presunções, como a de que, em caso de dúvida, deve-se presumir a constitucionalidade “every reasonable doubt must be resolved in favor of the statute, not against it“. Pelo mesmo motivo essa presunção é inválida, aqui.

17. A incompatibilidade entre qualquer dispositivo constitucional e lei ou ato anteriores deve ser aferida com rigor maior do que o simples conflito de normas legais de igual natureza. Não há na Constituição artigos de maior ou menor imperatividade. Tôdas as suas cláusulas são essenciais, imperativas. Além disso, a Constituição está colocada em um nível superior ao das demais leis. Não há como, portanto, pretender-se harmonizar os textos da lei ordinária menos conformes às disposições da Constituição; em caso de conflito, mesmo parcial, cede a lei inferior. Entre normas de igual categoria, a solução é sua harmonização. Tal solução òbviamente não prevalece, em se tratando de normas de hierarquização tão diversa.

18. Será lícito distinguir entre os artigos da Constituição gradação de imperatividade, de sorte que alguns devam ser obedecidos com maior ênfase pelo legislador ordinário? Devemos nos referir à distinção, feita por alguns julgados americanos, de cláusulas “diretórias” e cláusulas “mandatórias” da Constituição. Mas, como acentua FRANCISCO CAMPOS, o que outorga a um preceito o caráter constitucional é sua inserção na Carta Magna. Não é sua natureza ou objeto. Se o legislador constituinte entendeu de elevar determinada prescrição à categoria de preceito constitucional, é evidente que não há mais discriminar-se sôbre se seu objeto deveria, ou não, constar da Constituição. Tôdas as normas desta são de igual categoria.¹⁵

19. Será possível vislumbrar-se conflito entre lei anterior e o “espírito” da Constituição? Aqui é necessário distinguir: o conflito só se pode dar entre textos expressos – o da Constituição e o da lei ordinária. Mas, é necessário extrair dos textos todo o seu conteúdo. Não há como limitar-se o conflito a uma exegese verbal; também a mens legis deve ser pesquisada e garantida.

20. Aqui abordamos um problema que tem sido freqüentemente discutido na doutrina italiana: o das disposições de princípio das Constituições, o das normas programáticas desta. Como acentua VEZIO CRISAFULLI,¹⁶ constitui aspecto característico das modernas Constituições, a partir da de Weimar o aumento das normas programáticas, das disposições de princípio, em relação às regras meramente dispositivas. Entre nós, basta que se compare o texto de 1891 com o da atual Constituição para se verificar o considerável acréscimo nesta de normas programáticas, de princípios gerais. Qual a eficácia normativa de tais disposições programáticas? É claro que não se pode distinguir entre elas e as normas diretivas. Ambas são artigos constitucionais, com igual gradação. E nas normas, programáticas está, ainda mais do que nas primeiras, a essência da orientação constitucional, o seu pensamento.

O fato de elevarem as Constituições determinados princípios gerais à categoria de direitos constitucionais – e direitos constitucionais fundamentais – os coloca em situação de tal preeminência que tôda a legislação ordinária – pretérita ou futura – com eles se deverá indubitàvelmente conformar. E próprio das disposições constitucionais a generalidade: mais do que a artigos casuísticos, a linguagem constitucional se deve ater a preceitos gerais, princípios fundamentais do regime. Essa generalidade, entretanto, não impede que tenham tais princípios o valor de normas constitucionais positivas, que tenham eficácia real. A riqueza de conteúdo de um preceito geral, como, por exemplo, o art. 141, § 1º, da nossa Constituição – “Todos são iguais perante a lei” – tem-se revelado em um sem-número de julgados e pareceres. Trata-se de disposição com o mais rico sentido real, e que deve informar tôda a legislação ordinária. Não se trata de uma abstração, de uma afirmação teórica, mas de preceito positivo, com conteúdo real, e com campo de aplicação vasto, inclusive nas relações econômicas. Nesse sentido vejam-se notáveis pareceres de FRANCISCO CAMPOS, e especialmente o publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 116, pág. 393. Também o § 4° do mesmo art. 141 da Constituição – segundo o qual “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão do direito individual” tem norteado segura corrente jurisprudencial, reafirmando a inderrogabilidade das atribuições do Poder Judiciário. Aplicando êsse artigo constitucional, têm também os tribunais afirmado o efeito ab-rogatório das Constituições, entendendo estarem por êle derrogadas várias leis anteriores, do período ditatorial, que cerceavam o recurso ao Poder Judiciário (v., por exemplo, decisões relativas à Câmara de Reajustamento Econômico, ao Tribunal Marítimo Administrativo, etc.). O tema do conflito entre disposições programáticas da Constituição e a legislação ordinária é vasto e sedutor, exigindo um estudo especial.

Conclusões

21. Concluindo:

a) não há dúvida sôbre a eficácia ab-rogativa das Constituições: tôdas as leis e atos anteriores em conflito com ela ficam imediatamente revogados, não subsistem. Desnecessária cláusula expressa de revogação.

b) Em revés, as leis e atos anteriores não conflitantes com a nova Constituição subsistem, não precisando ser renovados. A continuidade da unidade do Estado, como de seu direito, é principio que se impõe, mesmo em caso de mudança constitucional em conseqüência de revolução.

c) O conflito entre a legislação ordinária e a Constituição nova pode-se dar, não só com relação às normas designadamente dispositivas, mas também com as declarações de princípio, com as disposições de caráter geral, ditas normas programáticas. A inserção destas no corpo da Constituição as eleva à categoria de direito constitucional positivo, como tal impondo-as a todos, inclusive ao legislador.

Sobre o autor

LUÍS GONZAGA DO NASCIMENTO E SILVA – Advogado no Distrito Federal

_________________

Notas:

1 BLACK, “Constitutional Law”, pág. 36.

2 Apud DOWLING, “Cases on Const. Law”, New York, 1960, pág. 105.

3 Conf. PONTES DE MIRANDA, “Defesa, Guarda e Rigidez das Constituições”, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 6, pág. 16.

4 Apud “Comentários à Constituição Federal Brasileira”, coligidos por HOMERO PIRES, volume IV, pág. 374.

5 “The Federalist”, New York, 1937, página 101.

6 “Decisões Constitucionais” de MARSHALL, trad. AMÉRICO LÔBO, Rio, 1904, pág. 27.

7 Ver por exemplo: KELSEN “Teoria General del Estado”, Madri, 1934, pág. 306.

8 ROUBIER, “Les Conflits des Lois dans le Temps”, vol. II, pág. 463.

9 RUI BARBOSA, parecer in “REVISTA FORENSE”, vol. 24, pág. 409.

10 BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira”, com. ao art. 11, nº 3; CLÓVIS, “Teoria Geral do Direito Civil”, nº 15, pág. 23; F. FERRARA, “Tratado de Direito Civil Interpretado”, vol. I, pág. 269; PLANIOL, “Traité Elém. Droit Civil”, I, pág. 257, etc.; PONTES DE MIRANDA, “Com. à Const. de 1946”, vol. IV pág. 17.

11 Nesse sentido: DUGUIT, “Traité de Droit Constitutionnel”, vol. 3, pág. 554; HAURIOU, “Précis de Droit Const.”, pág. 302.

12 Cont., por exemplo, OROZIMBO NONATO, voto no mandado de segurança nº 767, julgado em 18 de junho de 1947 no Supremo Tribunal Federal.

13 CASTRO NUNES, “Teoria e Prática do Poder Judiciário”, pág. 603.

14 RUI BARBOSA, “Comentários à Constituição Federal”, cit., vol. 6, pág. 406.

15 FRANCISCO CAMPOS, “Direito Constitucional”, 1942, págs. 4 e segs. Conf. CARLOS MEDEIROS SILVA, in “Rev. Dir. Administrativo”, vol. 33.

16 VEZIO CRISAFULLI, “La Costituzione e le sue dispozioni di principio”, Milão, 1952.

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