Direito como cultura, de Paulo Dourado de Gusmão

SUMÁRIO: O pensamento jurídico e a filosofia da cultura. Crise do direito e crise da cultura. Direito comparado. Conclusão.

O pensamento jurídico e a filosofia da cultura

O pensamento jurídico, depois da crise da Escola do Direito Natural, tornou-se um pensamento desorientado em um mar revôlto de tendências.¹

Entretanto, atualmente, vem se impondo uma corrente: a da Filosofia da Cultura, que, originária da Alemanha, se espraiou pela Europa e pela América, dominando as modernas teorias jurídicas da América Latina, como as de COSSIO, AFTALION, RECASENS SICHES, REALE. Até na América do Norte, apesar da orientação funcional e realista da jurisprudência norte-americana, juristas, como HALL e SAYRE, têm se inclinado para a compreensão culturalista do direito. Assim, o movimento culturalista, iniciado, no domínio jurídico, com as obras de EMIL LASK, RADBRUCH e MAYER, vem, lentamente, se impondo na Filosofia do Direito.

Mas, que se deve entender por Filosofia da Cultura?

Preliminarmente, a Teoria da Cultura estabelece uma distinção entre “Natureza” e “Cultura”, entre Natureza e Valor, entre “ser” e “dever ser”.

O mundo da cultura é o mundo construído pelo Homem, tendo em vista valores. É a realização de valores positivos, (justo, belo), bem como de valores negativos (injustiça). É, pois, não só o mundo criado pelo Homem, como, também, o mundo das condutas humanas. É formado pelos quadros, pelas estátuas, como pelas regras jurídicas, pelas regras éticas, pela conduta moral e jurídica.

Assim, “Cultura” é um “terceiro reino” ao lado da “Natureza” e dos “Valores”. É o reino valioso, a objetivação de valores, uma realidade valiosa.

Pelo exposto, fica esclarecido que a “Cultura” se compõe de dois planos, indestrutìvelmente entrosados: o plano do “substrato” e o plano do “sentido”.

Só há cultura quando se integram “substrato” e “sentido”, quando um “sentido” ilumina um “substrato”.

O “substrato” pertence ao reino da “Natureza”, sendo empírico, objetivo. Tanto pode ser um bloco de mármore, onde um artista modela sua estátua, como uma conduta, um pedaço de papel em que são estampados um cheque ou um poema. Já o sentido pertence ao reino do Espírito, sendo dado pelos “valores”.

A cultura, sendo realização de valores, integração de Natureza e Valor, ou seja, um terceiro reino não pode ser estudada com os procedimentos metódicos das ciências físico-naturais, nem com a intuição especifica do mundo dos valores. DILTHEY e SPRANGER sustentaram que a “compreensão” é a forma de acesso ao mundo da cultura. SOROKIN afirmou que os métodos e os princípios das “ciências físico-químicas e biológicas não podem ser integralmente aplicados e são inadequados ao estudo dos fenômenos “sócio-culturais”. No terreno jurídico, HORVATH, compreendendo que o direito é formado de texturas de “causa e efeito” e de “razões e conseqüências”, considerou o “método do sinótico” como o método da sociologia jurídica, enquanto COSSIO advogou o “método empírico-dialético” como específico direito considerado corto objeto cultural.

Cultura supõe movimento, transformação.

Crise do direito e crise da cultura

Transformação implica mudança, decadência, crise, substituição e, até, tragédia. Há, portanto, crise da cultura, decadência da cultura, tragédia da cultura.

Ao referirmos à transformação, crise e decadência da cultura lembramo-nos logo de SPENGLER, SOROKIN e TOYNBEE.

SPENGLER, o mais famoso dos três e o que primeiro tratou da “Decadência do Ocidente”, sustentou que a cultura é governada por uma lei trágica, análoga a dos sêres vivos. Assim, tôda cultura tem sua infância, sua juventude, sua maturidade e sua decadência: A “juventude cultural” corresponde à fase da “cultura”, da criação, em que surgem as grandes obras culturais. Com a “cidade” começa a decadência da “cultura”, surgindo, então, a fase da “civilização”, em que não há mais criação. É a fase da técnica, do poder econômico controlando o voto, o pensamento e o saber através da propaganda. O dinheiro controla, então, não só a opinião pública, como o próprio Estado. Os “partidos políticos” tornam-se, mais importantes que o Estado. A “massa”, que se origina com a “grande cidade”, acaba destruindo a “burguesia”. É o fim do processo cultural. Nessas épocas de crise surgem alguns “salvadores”, que não podem salvar a cultura decadente por ser o seu mal estrutural, incurável.

Já SOROKIN, admitindo, também, a decadência da cultura, a interpreta como o sinal de que um tipo de cultura esgotou sua capacidade criadora, devendo ser substituída por outra. Três são, segundo SOROKIN, os tipos fundamentais de cultura: a “ideacional”, com o sentido do sobrenatural, fundada na fé, a “sensível”, ou “técnica”, fundada no espírito científico, e a “idealista”, fundada em verdades da razão e em verdades reveladas. Êsses tipos de cultura se revezam na História, tendo cada um suas verdades, seus princípios, seus valores, sua filosofia, sua economia, sua arte, sua ciência, sua moral e seu direito.

Por fim, TOYNBEE reconhece que a “civilização” é o esfôrço criador do homem para vencer uma “dificuldade”. A “civilização” é a “resposta” do Homem a um “problema” que lhe é impôsto através da História. “Problemas”, “dificuldades” e o “Homem” são, pois, segundo TOYNBEE, os elementos motores da civilização. Não há relação direta entre o “grau” de “dificuldade” e a “qualidade” da civilização. A grande adversidade tem feito sucumbir civilizações: A capacidade, criadora do Homem é o elemento civilizador, fundamental, enquanto “responde” a problemas criados pela “Natureza” ou pela “ordem econômica”. Quando entra em decadência uma civilização, aparecem “salvadores” e uniões de “Estados”, de grupos sociais, e de “sociedades” a fim de vencer a crise.

Mas, apesar de divergirem êsses pensadores quanto aos problemas da dinâmica cultural, todos estão de acôrdo em que não há salvação para uma cultura em crise, salvo um novo princípio, uma nova premissa cultural, uma nova idéia, um novo valor, uma nova “alma”; um novo sentido cultural.

Eis aí, em poucas palavras, alguns pontos fundamentais da Teoria da Cultura que, segundo nossa opinião, tem interêsse para a Jurisprudência.

Essas idéias transportadas para a Jurisprudência possibilitam a solução de problemas indecifráveis à luz de categorias exclusivamente jurídicas, fornecendo uma compreensão mais adequada dos problemas jurídicos.

Basta lembrar o problema da “crise do direito”.

Sabemos que os juristas têm se Impressionado com o problema da “crise do direito”, interpretando-a, analisando-a, explicando-a à luz de categorias jurídicas, esquecendo-se de que, como tem sustentado DILTHEY, SPRANGER, SPENGLLR, SOROKIN, o direito é reflexo de uma cultura, expressão de uma civilização.

O problema da crise do direito não pode assim ser estudado dentro da ciência do direito, porque essa ciência tendo por objeto um “dado” que se encontra em crise, padece dessa mesma crise, não podendo compreender, em sua verdadeira realidade, o fenômeno da crise do direito.

Sòmente socorrendo-se à Teoria da Cultura, aos estudos sôbre a “crise da cultura”, poderá a Jurisprudência compreender êsse problema.

Todos os estudiosos da “crise da cultura”, como SPENGLER, SOROKIN, BERDIAEFF, A. WEBER E TOYNBEE, sustentam que a crise não é da “Cultura”, mas de um tipo de cultura, que deverá, em certas condições, ser substituído por outro. A decadência de uma Cultura significa sòmente que a cultura esgotou suas possibilidades criadoras, devendo ser substituída por outra, sob pena de se petrificar.

Portanto, dentro da dinâmica cultural, a questão da “crise do direito”, se transforma no problema da crise de um tipo cultural do direito. Não é o direito que entra em crise e tende a desaparecer, mas sim um tipo cultural do direito, que, sob pena de se petrificar e de se tornar incapaz de ordenar e organizar eficientemente a sociedade, deverá ser substituído por outro “tipo” de direito mais adequado à nova cultura.

Como a cultura e o próprio direito nela integrado se estruturam sob certos princípios, certas idéias que modelam tôdas as manifestações culturais e como o Homojuridicus conservador deposita nesses princípios confiança e fé, a crise da, cultura e do direito, que nada mais é do que a crise dessas idéias fundamentais, a êsses homens representa o fim de tôda cultura, um cataclismo fatal. Daí certos juristas compreenderem a crise do direito como o fim do direito, sem compreenderem que não é o fim do direito, mas de um tipo cultural de direito.

“Abuso do direito”, eis outra questão que, jurìdicamente, espera, ainda, uma solução. Êsse problema tem sido compreendido pelos juristas de várias formas: exercício do direito afastado de sua finalidade social; exercício do direito com má-fé, com intuito de prejudicar; abuso da liberdade e exercício putativo do direito.²

Tôdas essas teorias nos dão o que é o abuso do direito sem nos dizer sua razão de ser.

É na teoria da cultura, na compreensão do direito como fenômeno cultural, como realização de valores culturais em constantes transformações, que encontraremos a explicação e a razão de ser da teoria do abuso do direito.

Mudando o sentido cultural dos valores jurídicos, mudam os fins e o sentido do direito. O direito subjetivo deixa de ser, então, a fortaleza em que se acastela o titular, para tornar-se um conjunto de poderes e faculdades orientados pelo sentido cultural dominante em uma época e sociedade. Se êsse sentido muda, mudará também o sentido do direito. Se o titular exerce o direito com o “sentido” anacrônico, ou com o “sentido” que para êle, titular, é o verdadeiro, estará exercendo o direito segundo um “sentido” diverso daquele que domina, històricamente, em uma sociedade. Como o sentido atual de uma cultura vive na consciência de todos, sendo um patrimônio comum, não se pode dizer que o titular o desconheça. Como não é lícito alegar a ignorância do direito, também não o é do sentido da cultura que se vive.

Conseqüência dessas idéias é a consideração do direito como um organismo vivo, que não se restringe aos códigos, mas que está nas decisões dos juízes, na jurisprudência dos tribunais, na prática dos comerciantes, na conduta do povo.

Dentro dessas idéias, levando-se em conta que o direito está ligado à vida da cultura, podemos dizer, com os juristas norte-americanos, que o direito é uma base de profecias de como decidirão os tribunais, tendo-se, diríamos nós, por base o sentido atual da cultura no qual o direito está integrado.

Direito comparado

Alguns juristas têm sustentado a possibilidade de ser estabelecido, com os resultados do direito comparado, um direito comum e uma ciência jurídica universal.

Essa pretensão, à luz da teoria da cultura, é insustentável.

Esqueceram-se os comparatistas de que o direito, como objeto cultural que é, realiza valores, e, portanto, um direito comum, universal, supõe valores comuns, universais.³ Ora, êsses juristas não fizeram caso da filosofia dos valores, da filosofia da cultura, bem como da sociologia da cultura. Esqueceram-se que fato e valor coexistem paralelamente, e que os valores só podem ser deduzidos ou fundados em valores superiores, em outros valores, e não podem ser inferidos dos fatos. Êsse é o problema insolúvel de tôda filosofia e da própria filosofia jurídica, incapaz de ser solucionado empìricamente.

Assim, do ponto de vista filosófico, o estabelecimento de um direito comum pela ciência do direito comparado é inviável, porque para tal ter-se-ia que deduzir valores comuns, universais, dos fatos, o que é insustentável filosòficamente, pelo menos em nossa época com o saber que temos do processo de conhecimento.

Da mesma forma, à luz da sociologia da cultura e da antropologia cultural também é condenável essa pretensão.

A sociologia cultural tem sustentado, através das obras de ALFRED WEBER, MAX WEBER, SPENGLER, MANNHEIM, SOROKIN, e das do próprio historiador inglês TOYNBEE, que todos os valores, tôdas as formas de conhecimento são relativas a cada tipo de cultura, a cada civilização, a cada sociedade. A própria antropologia cultural tem salientado o relativismo axiológico, esclarecendo, ainda, que os participantes das várias culturas não podem conceber, como bem demonstrou HERSKOVITS, o caráter relativo dêsses valores. Na sociologia jurídica de MAX WEBER notamos êsse sentido relativista, como, também, na filosofia jurídica de RADBRUCH.

Quando muito, aceitando-se as conclusões da sociologia cultural, poderíamos pensar em elaborar um direito da Civilização Ocidental, comum a todos os povos que participam dessa cultura. Mas, como demonstrou SOROKIN, existem ciclos culturais, em que cada cultura tem suas Instituições e seus critérios de verdade. Para êle, o próprio Ocidente passou por vários ciclos culturais, tendo tido um direito fundado em verdades religiosas, com o sentido do valor sagrado, como na Antiguidade e na Idade Média, bem como em princípios utilitários, como depois do Renascimento, da Revolução Comercial e Industrial e do grande desenvolvimento das ciências. Portanto, cada ciclo cultural tem o seu sistema jurídico, inexistindo, pois, um direito universal, comum a todos os ciclos culturais. Esqueceram, ainda, alguns comparatistas das lições da Escola Histórica e dos resultados da moderna Sociologia Jurídica, para as quais o direito reflete situações sociais, acarretando a diversidade de situações histórico-sociais a diversidade de sistemas jurídicos. Por conseguinte, cada tipo de sociedade, cada ciclo cultural, cada civilização, tem o seu sistema jurídico. MAGGIORE, em um dos mais interessantes trabalhos que conheço sôbre os princípios gerais do direito,⁴ apresentado a um Congresso Universitário promovido para tratar da possibilidade da codificação dêsses princípios, realizado em 1940, na Universidade de Pisa, demonstrou que, por maior esfôrço de lógica que se empregasse, não se poderia encontrar em um ordenamento jurídico feudal um princípio que solucionasse uma situação jurídica que só poderia nascer em uma concepção socialista de vida.

Tôdas essas idéias demonstram que os sistemas jurídicos estão vinculados a épocas, a culturas, não podendo ir além delas e, muito menos, universalizados, para serem aplicados a épocas e culturas distintas.

Por outro lado, como pensar em unificar o direito em nossa época, quando uma grande parte da Eurásia é regida por um sistema jurídico que não tem por base a propriedade privada, que não se funda na troca de mercadorias?⁵

Assim, só nas épocas de estabilidade social pode cogitar-se da unificação de sistemas jurídicos pertinentes a determinados tipos de cultura. Mas, em épocas de crise, quando são flutuantes as condições econômicas, quando os valores morais são abalados, a unificação jurídica é uma utopia, ou, dentro do pensamento de MANNHEIM,⁶ a última tentativa ideológica para petrificar-se a ordem jurídica. Desta forma, podemos dizer que a unificação do direito Ocidental, dêsse direito que participa de uma profunda crise social, nada mais é do que a racionalização ou a padronização científica do jusnaturalismo. É o direito natural científico, o canto de cisne do racionalismo jurídico, que cria problemas mais graves do que o próprio jusnaturalismo, pois, enquanto êste pretende extrair da razão ou da natureza humana o valor, aquêle, com processos científicos, pretende atingir o valor universal, o direito universal, unificado, partindo do caso concreto, dos direitos históricos.

Dentro da Teoria da Cultura é, também, incompreensível a fundação de uma ciência jurídica universal. Sustenta-se que, para se estabelecer um direito universal, unificado, ter-se-ia que construir primeiro uma jurisprudência universal.⁷

Preliminarmente, essa ciência universal de direito, construída com o método comparado, não pode ser uma ciência formal, do tipo da Teoria Geral do Direito, nem uma jurisprudência formal, a feitio daquela elaborada por STAMMLER, DEL VECCHIO e KELSEN, estabelecedora das “categorias” jurídicas, de sentido kantiano, desprovidas de conteúdo, porque essa jurisprudência universal pretende ser uma ciência material, uma ciência universal que versa sôbre o conteúdo do direito, unificadora da “matéria” do direito. Ora, o conteúdo do direito varia no tempo e no espaço, e, assim, não pode ser estabelecida uma teoria jurídica universal. Como unificar a ciência jurídica que versa sôbre um direito de sentido individualista, capitalista, com uma ciência jurídica que tem por objeto um direito socialista? Como já sustentamos, poder-se-ia cogitar da elaboração de uma teoria do direito Ocidental. Mas, para tal, não seria necessário recorrer ao comparativismo, fatigante e nunca completo, pois, desde que se reconheça que o direito nacional participa do ciclo cultural ocidental, encontraremos nesse sistema jurídico os princípios comuns que queremos atingir através do direito comparado… Por outro lado, em uma época, como a nossa, em que a Civilização Ocidental se encontra gravemente abalada, como sustentam BERDIAEFF, MANNHEIM, TOYNBEE, SPENGLER, SOROKIN, em que muitos intelectuais a consideram em agonia, em decadência, seria desnecessária, sem qualquer utilidade, uma ciência geral do direito Ocidental, pois seria pretender dar estabilidade a instituições que vivem de uma cultura em crise. Salvo se tal tentativa tivesse sentido de fazer um testamento de nossas conquistas culturais…

Quanto à pretensão de uma ciência universal do direito, devo, ainda, acrescentar que, como tenho salientado,⁸ a ciência do direito é ideológica, e, assim, vinculada a uma época, a um ciclo cultural, a uma sociedade. Só a filosofia do direito pode ser ideològicamente neutra. O próprio direito comparado versa sôbre conteúdos ideológicos do direito, sôbre os quais estabelece comparações. Assim, os resultados das ciências jurídicas não podem ser universais mas vinculados a um período histórico. Por outro lado, o mais elevado grau de generalização, atingido pelo comparativismo, não transformaria os seus resultados gerais em universais, pois a generalização, por maior que seja, tem sua validade limitada à quantidade do material observado, distinguindo-se, pois, do universal que é transcendental.

Improcedente é, ainda, a tese de DEL VECCHIO, sustentada em uma comunicação ao Congresso Internacional de Direito Comparado realizado em Londres em 1950, na qual sustenta que o reconhecimento da possibilidade do direito comparado supõe, implicitamente, que se admita a semelhança entre os direitos, pois, segundo DEL VECCHIO, só se pode comparar o que é análogo.⁹ De fato, não se pode comparar uma estátua com um automóvel, mas dentro do gênero estátua pode-se estabelecer comparações entre estátuas que pertencem ao mesmo estilo, que refletem o mesmo sentido das valores estéticos, não se podendo comparar obras de arte de estilos diversos. Como comparar a Vênus de Milo com um trabalho cubista ou com uma estátua modernista? Quanto ao direito, o que é comum é o gênero direito. Tanto é um direito o direito romano, o direito de Babilônia, o direito feudal, como o direito soviético. Todos êles são válidos, tendo validade no circulo social em que vigoraram ou vigoram, apesar de diferirem em seus princípios fundamentais e nos valores em que se fundam. Portanto, a comparação é possível não por serem estruturados êsses direitos sôbre os mesmos princípios, mas sim flor pertencerem ao mesmo gênero de objeto cultural.

A própria interpretação da lei, à luz da teoria da cultura se transforma em “compreensão” do direito.¹⁰ A teoria da cultura tem mostrado que o mundo da cultura irão é passível de “explicação”, mas sòmente de “compreensão” e que a compreensão é a forma de se entender um objeto cultural através de um sentido que está nêle contido e presente.

Dentro dessas idéias, compreendem-se as “escolas” de interpretação do direito: o método dogmático à luz do valor segurança; a livre interpretação à luz do valor justiça”, e os métodos ecléticos, como o histórico-evolutivo, como combinação arbitrária de “segurança” e “justiça”. O primeiro como reflexo de uma cultura em fase de estabilidade, enquanto os dois últimos expressando uma cultura em transformação.

Mas, sendo o direito, como cultura, realização de valores, um objeto construído tendo-se em vista fins, e como os fins variam, a filosofia do direito, como filosofia cultural, se encontra diante de um magno problema: qual o fim do direito, o Homem ou o Estado, o indivíduo ou a sociedade.

Em face dêsse problema, a Filosofia do direito só pode manifestar sua profunda ignorância deixando às épocas, às civilizações, às culturas decidirem, uma vez que a solução dessa questão depende mais de uma profissão de fé, de razões históricas, do que de uma decisão intelectual.

Mas, apesar de ser incapaz de solucionar de forma definitiva e universal êsse problema, o filósofo do direito deposita uma profunda confiança na capacidade criadora do Homem e no seu poder de encontrar uma solução que concilie o “reino de César” com o “reino do espírito”.

____________

Notas:

1 V. meu livro “O Pensamento Jurídico Contemporâneo” (São Paulo, ed. Saraiva, 1955), bem como a edição em espanhol; “El Pensamiento Jurídico Contemporaneo” (Buenos Aires, Libreria Jurídica Valerio Abeledo, 1953).

2 V. meu livro “Introdução à Ciência do Direito” (Rio de Janeiro, ed. “REVISTA FORENSE”).

3 HERSKOVITS esclarece que “os que defendem a existência de valores fixos encontrarão materiais em sociedades distintas da sua que os obrigarão a reexaminar seus postulados” (“El Hombre y sus obras”, México, 1952, trad., pág. 77).

4 MAGGIORE, “Sui principi generali del diritto”, no volume “Studi sui principi generali dell’ordinamento giuridico”, Pisa, 1943, pág. 66.

5 SCHLESINGER, “La teoria del diritto nell’Unione Sovietica”, Turim, Einaudi Editore, 1952, trad.

6 MANNHEIM, “Ideologia e Utopia”, Pôrto Alegre, 1950, trad.

7 DEL VECCHIO, “Sull’idea di una scienza del diritto universale comparato”, Turim, 2ª ed., 1909.

8 V. meu livro “El Pensamiento Jurídico Contemporaneo”, Buenos Aires, Livraria Valerio Abeledo, 1953, cap. XIII.

9 DEL VECCHIO, “L’unità dello spirito umano come base della comparazione giuridica” (“Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, 1950, fascs. III-IV). Merece uma atenção especial o trabalho do civilista C. M. DA SILVA PEREIRA: “A universalização da ciência jurídica” (“Rev. da Faculdade de Direito”, Belo Horizonte, 1953).

10 V. meu livro “Introdução à Ciência do Direito” (Rio de Janeiro, ed. “REVISTA FORENSE”) no qual desenvolvo a tese do conhecimento jurídico como conhecimento por compreensão.

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