Desde o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 (“Reforma do Judiciário”) foi possível identificar que os tratados de direitos humanos passaram a ter assento constitucional, tanto por um viés (i) exclusivamente material, ou seja, por versarem direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5º, § 2º),[3] quanto (ii) por um prisma tanto material quanto formal, por equivalerem às emendas constitucionais, em razão de serem internalizados por processo legislativo com rigor idêntico ao das emendas constitucionais, com a aprovação, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros (CF, art. 5º, § 3º).[4]

Sob esse último aspecto, ainda que os tratados assim incorporados não se tornem verdadeiras “emendas” – segundo o texto constitucional, eles terão “equivalência de emendas” – que se incorporariam na letra constitucional propriamente dita, certo é que sua equivalência às emendas (trata-se de normas “constitucionais” fora do texto da Constituição, como se nota) lhes garante serem paradigmas de controle – de convencionalidade concentrado, para além de difuso – da normatividade interna no Brasil.

Portanto, ao lado do clássico controle de constitucionalidade, que se exerce invalidando as leis internas tendo como paradigma a Constituição, surge no ordenamento brasileiro uma nova modalidade de controle das normas do Direito interno: o controle de convencionalidade das leis, nos casos de (in)compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no Brasil.[5]

Não obstante os tratados que veiculem normas de direitos humanos poderem ser (i) materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) ou (ii) material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º), certo é que o exercício de compatibilidade vertical que se exerce em razão deles não se traduz propriamente em um controle de constitucionalidade, dado que o texto constitucional pode permanecer incólume em vários casos, notadamente quando a violação legislativa se dirige ao tratado internacional de direitos humanos e não ao texto da Constituição. Assim, é equivocado dizer que o controle de convencionalidade desembocaria no próprio controle de constitucionalidade, pois há casos (vários deles) em que o texto constitucional permanece intocável e o que se atinge é, propriamente, a norma internacional em vigor no Estado.

Não obstante distintos, tanto o controle de constitucionalidade quanto o de convencionalidade têm o mesmo poder de invalidar leis (menos benéficas) que contrariem ou o texto constitucional ou o tratado de direitos humanos em vigor. Tal é consequência lógica da aprovação do tratado pelo Parlamento com a mesma dificuldade com que se aprovam as emendas constitucionais stricto sensu, pelo que passam a integrar indeclinavelmente o processo de compatibilização vertical das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções de direitos humanos vigentes no Estado.

Sendo assim, não há dúvidas de que esse controle de convencionalidade deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional ex officio, de forma a compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo das normas internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil.

Tal controle pode se dar (i) em caráter difuso, de forma similar ao controle difuso de constitucionalidade, em relação aos tratados que forem sendo incorporados ao direito pátrio, ou (ii) em caráter concentrado no STF, na hipótese dos tratados de direitos humanos (e somente eles) aprovados pelo rito do art. 5.º, § 3.º, da CF/1988, ou seja, por maioria qualificada nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos. A partir de sua ratificação pelo Presidente da República, os tratados de direitos humanos assim aprovados passam a ser equivalentes às emendas constitucionais, detendo o mesmo poder de invalidar normas internas que as emendas têm.

Embora sem a utilização por parte da doutrina ou da jurisprudência da terminologia “controle de convencionalidade”, certo é que o controle difuso de convencionalidade existe no Brasil desde a promulgação da Constituição (em 5 de outubro de 1988) e desde a entrada em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil após esse período. Quanto ao controle concentrado da convencionalidade, este nascera apenas com a promulgação da EC 45, em 30 de dezembro de 2004.

Verifica-se, portanto, a nítida desnecessidade de qualquer alteração constitucional ou legislativa para que os magistrados de primeiro grau, tribunais locais ou superiores realizem o controle difuso da convencionalidade das normas do direito interno. Tal controle, inclusive, é um dever que decorre diretamente da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, desde o julgamento do caso Almonacid Arellano e Outros Vs. Chile, em 2006, vem entendendo que o controle de convencionalidade interno é o principal a ser exercido no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, sendo o controle internacional apenas mediato ou secundário, levado a efeito se os sistemas nacionais de justiça não lograrem controlar a convencionalidade das leis de maneira adequada.[6]

Ademais, no caso brasileiro, resta igualmente desnecessária qualquer modificação normativa como condição para a realização do controle concentrado pelo STF, nos casos dos tratados de direitos humanos que entraram em vigor no Brasil com a referida “equivalência de emenda constitucional” (CF, art. 5º, § 3º).

Um aspecto pouco referido no trato do assunto diz respeito à importância do controle de convencionalidade para além da atividade judiciária. De fato, o exercício do controle de convencionalidade (assim como o de constitucionalidade) também tem outros protagonistas de fundamental importância para o regime republicano e o Estado Democrático de Direito e seus membros: o Parlamento, o Poder Executivo e as Instituições Essenciais à Justiça.

No que tange às Instituições Essenciais à Justiça, cujo elenco se encontra no Capítulo IV do Título IV, da Constituição, expressamente têm papel importante a ser desempenhado nos controles tanto difuso como concentrado de constitucionalidade/convencionalidade das normas do Direito interno. Tanto o Ministério Público quanto a Defensoria Pública, a Advocacia Pública ou Privada, cada qual no âmbito de suas missões institucionais-constitucionais participam do controle difuso (apresentando as ações em nome próprio ou em representação processual dos seus constituídos) e concentrado de constitucionalidade/convencionalidade, além da possibilidade de atuação extrajudicial nesse sentido.

Relativamente à Defensoria Pública, alçada à condição de instituição permanente e essencial, corresponsável pela construção do regime democrático, percebe-se não ter autorização expressa para o ajuizamento de ações de controle concentrado perante o STF, não obstante o tenha no âmbito de alguns dos Tribunais de Justiça dos Estados (v.g., Ceará, Mato Grosso e Rio de Janeiro). Contudo, à Defensoria Pública é possível participar do controle concentrado de constitucionalidade como amicus curiae ou como custos vulnerabilis.[7]

Não obstante a observação colhida da práxis do Poder Judiciário e das Instituições do Sistema de Justiça interno, alguma alteração constitucional seria necessária, no entanto, à explicitação das competências, atribuições e instrumentos para que sirvam ao aprimoramento do controle de convencionalidade, quer difuso ou concentrado em nosso País. Tal, contudo, parece ainda não estar à vista no Brasil, pelo que o seguimento da jurisprudência internacional (Corte Interamericana de Direitos Humanos) se impõe firmemente nessa matéria.

Propostas como a explicitação das competências dos órgãos do Poder Judiciário para o controle difuso, tal a questão da reserva de plenário para a decretação da inconvencionalidade nos Tribunais, além da possibilidade de suspensão pelo Senado da execução de norma julgada inconvencional em decisão definitiva pelo STF, são temas que poderiam sofrer regulamentação normativa no Brasil, para o fim de melhor explicitar o mecanismo de controle de convencionalidade entre nós. Da mesma forma, poderia haver normatização para o controle concentrado, como a implementação de mecanismos de maior participação das Instituições Essenciais à Justiça, em especial da Defensoria Pública, hoje alçada à condição de instituição permanente e expressão e instrumento do regime democrático.

Por derradeiro, seria também importante deixar expressa a regra de “diálogo” (ou “cláusula de retroalimentação”) segundo a qual, assim como os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados em que a República Federativa do Brasil seja parte, também os direitos e garantias expressos nos tratados de direitos humanos em vigor no Brasil não excluiriam ou mitigariam outros direitos ou garantias decorrentes de leis nacionais, do regime e dos princípios adotados na Constituição.

Essa via de mão dupla – que, na prática, já deve ser conhecida e utilizada – poderia ter assento expresso no direito brasileiro esclarecendo, vez por todas, que o direito internacional westfaliano (prepotente e não inclusivo) não subsistiria em sua pretensão de dar prevalência apenas à norma internacional contrária à norma interna, senão que ambas as normas em diálogo – direito internacional e direito interno – poderiam ter prevalência (uma ou outra, a depender do caso) naquilo que melhor protejam os direitos e garantias dos cidadãos, nacionais ou estrangeiros, no Brasil.

Em suma, essa é a tendência tanto do constitucionalismo quanto do internacionalismo contemporâneo: fazer prevalecer o dialogismo (inclusão) em detrimento da dialética (exclusão) na proteção dos direitos humanos.

<Veja aqui os livros do autor!>

[1] Pós-doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa. Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela UFRGS e Mestre em Direito pela UNESP. Professor-associado da Faculdade de Direito da UFMT e do Doutorado em Proteção dos Direitos Fundamentais da Universidade de Itaúna – UIT. Membro efetivo da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI) e da Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Foi coordenador jurídico da Revista de Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos Aires, Argentina) e consultor da Universidade da Flórida (EUA) em Direito Internacional do Meio Ambiente. Advogado e membro consultor da Comissão Especial de Direito Internacional do Conselho Federal da OAB.

[2] Doutorando em Direito Constitucional (UNIFOR). Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal, com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Pós-graduado em Processo Civil pela Escola Superior do Ministério Público do Ceará. Sócio fundador do Instituto Latino-Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Membro e Diretor Regional do Capítulo Brasil do Instituto Panamericano de Direito Processual. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Direito Penal e Processo Penal e Civil da Graduação e Pós-Graduação e da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará – ESMEC. Membro do Conselho Editorial da Boulesis e da Emais Editora.

[3] Art. 5º (…) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte

[4] Art. 5º (…) §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[5] Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

[6] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2020, p. 205 e ss.

[7] ROCHA, Jorge Bheron; GONÇALVES FILHO, Edilson Santana; CASAS MAIA, Maurílio. Custos vulnerabilis: a Defensoria Pública e o equilíbrio nas relações político-jurídicas dos vulneráveis. Belo Horizonte: CEI, 2020.