Famílias paralelas não existem. Em termos sociológicos, com a amplitude que a noção de família ganha, qualquer reunião de pessoas vinculadas pelo afeto (em qualquer de suas acepções) pode ser uma família. Se eu tenho um grande amigo, eu chamo de meu brother, voilà, temos uma família. Se eu chamo o meu cão de meu bebê, voilà, temos uma família.

Em sentido jurídico, o termo “famílias paralelas” denota equívoco conceitual. Há muitos anos escrevi sobre o tema na Revista Brasileira de Direito Civil, volume 2, out/dez de 2014 [1].

Transcrevo alguns trechos dessa reflexão de 2014:

“Famílias simultâneas é o termo cunhado pela doutrina para indicar uma situação em que uma pessoa, não necessariamente o homem, convive com outra pessoa, não necessariamente uma mulher, em dois núcleos distintos e simultâneos. É o caso clássico da literatura em que um homem que muito viaja tem dois núcleos familiares distintos em localidades distintas. Para a delimitação teórica é importante compreender que a pessoa tem dois núcleos distintos em que todos os membros componentes destes núcleos não residem sob o mesmo o teto”.

Seguem exemplos que utilizam o homem como centro da vida familiar simultânea apenas pelo fato de serem estes os casos trazidos a julgamento e que serão discutidos a seguir: a) homem que é casado com determinada mulher em Salvador, migra para o Rio de Janeiro e se casa com outra mulher, pois em sua certidão de nascimento não fora anotado o casamento anterior; b) homem que é casado com uma mulher em São Paulo e, em Porto Alegre, convive com outra mulher de maneira pública, contínua e duradoura; c) homem que, na mesma cidade, tem duas casas e em uma mora com sua esposa e filhos, mas também passa parte do dia ou da noite na casa de outra mulher com quem tem filhos; d) homem casado que mora com sua mulher, mas tem relação afetiva e sexual com outro homem com quem convive de maneira pública, contínua e duradoura.

Não tenho dúvidas em afirmar que em todos os exemplos o homem tem duas famílias. Também não tenho dúvidas em afirmar que a proteção constitucional dos filhos implica igualdade de todos, independentemente de sua origem, e todos os filhos terão a ampla e integral proteção que o Direito lhes confere.

Contudo, com relação às pessoas maiores e capazes que mantém uma relação de afeto, com comunhão de vida, seja essa relação hétero ou homoafetiva, o Direito de Família, em tese, não tem qualquer aplicação, pois se trata de concubinato, expressamente excluído das formas de criação de família. A relação entre concubinos será regida pelo Direito das Obrigações, ou seja, mediante prova do esforço comum o patrimônio adquirido por um dos concubinos poderá ser partilhado [2].

Entretanto, o Direito tempera a regra do artigo 1727 com o princípio da boa-fé [3].

Essa solução não é nova para o Direito de Família. É historicamente adotada para a hipótese de casamento inválido que produz efeitos ao cônjuge de boa-fé. É a putatividade que o Direito de Família adota como forma de não punir aquele que desconhecia o vício ou a mácula que inquinava o próprio casamento. A ignorância ou desconhecimento do fato (portanto a situação é efetivamente de boa-fé subjetiva) garante a concessão dos efeitos do casamento válido. Quem agiu de má-fé não tem a mesma sorte (mesmo destino): o casamento não produz efeitos para ele.

Mas, se a pessoa tiver conhecimento de que o homem com quem convive mantém outra relação simultânea, ou seja, é casada com outro homem ou outra mulher e, tendo conhecimento desse fato, com ele convive, em razão da má-fé nenhum direito terá. É uma relação familiar concubinária excluída pela lei dos efeitos do Direito de Família.

2) A decisão do STF que, por 6 votos a 5, afastou a noção equivocada de famílias paralelas no direito brasileiro

A ação julgada pelo STF, nas palavras do voto-vencedor do Ministro Alexandre de Moraes, “trata-se de ação de reconhecimento de sociedade de fato homoafetiva, com pedido de declaração de efeitos previdenciários, proposta pelo ora recorrente em face de pessoa já falecida, com quem ele teria mantido convivência comum entre os anos de 1990 e 2002, quando se deu o óbito”.

No caso concreto, houve o reconhecimento judicial da existência de união estável do falecido com uma mulher e, posteriormente, requereu-se o reconhecimento de uma segunda união estável, agora homoafetiva, para que o “companheiro” do falecido fizesse jus ao benefício previdenciário decorrente da morte.

Em suma, João tem união estável com Maria e, após a morte de João, Pedro requer o reconhecimento de uma segunda união estável para fins previdenciários.

É interessante notar que o acórdão do TJ-SE reconhece que “não é possível o reconhecimento da relação homoafetiva, mesmo que sob a roupagem de sociedade de fato, como pleiteado, pois o ordenamento jurídico brasileiro, cujo sistema rege-se pelo princípio da monogamia, não admite a existência simultânea de mais de uma entidade familiar, nos moldes do artigo 226, §3º, da Constituição Federal e do artigo 1723 do Código Civil”.

Há na decisão do tribunal de Sergipe afronta à decisão do STF datada de 2011 (ADPF 132/RJ e ADI 4277), que reconheceu que a união estável homoafetiva e a heteroafetiva têm idênticos efeitos jurídicos? A resposta é negativa. O que se debateu nos autos foi a possibilidade de existência de duas uniões estáveis paralelas independentemente dessas ocorrem entre um homem e uma mulher, ou um homem e outro homem ou uma mulher e outra mulher.

Perfeitas as palavras do ministro Alexandre de Moraes: “Ao reconhecer a validade jurídico constitucional do casamento civil ou da união estável por pessoas do mesmo sexo, não chancelou a possibilidade da bigamia, mas sim conferiu a plena igualdade”.

E mais:

“Pode-se afirmar que uma das Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu pela impossibilidade de reconhecimento de união estável em que um dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido, sendo aquela relação, portanto, enquadrada no artigo 1.727 do Código Civil, que se reporta à figura da relação concubinária (as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato )”.

É possível se falar em monogamia para as pessoas que estão em união estável? A monogamia não é regra que só se aplica ao casamento?

Notem o que defendi no artigo de 2004:

“A monogamia é um limite mínimo trazido pelo ordenamento para afastar do Direito de Família, certas relações afetivas. Poder-se-ia argumentar que a monogamia não está entre os elementos necessários à configuração da união estável. Logo, a união estável plural não encontraria óbice legal, não estaria abarcada pelo limite do mínimo.
Nesse ponto, merece nota o fundamento dado pelo STJ quanto à questão [4]: com efeito, uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade — que integra o conceito de lealdade e respeito mútuo — para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.

A lealdade como dever decorrente da união estável (artigo 1724 do CC) e a fidelidade como dever do casamento (artigo 1566 do CC) são óbices para o reconhecimento de uniões poligâmicas para fins do Direito de Família. Não se trata, aqui, de confundir os planos da existência e da eficácia. Se é verdade que os deveres estão no plano da eficácia e que a deslealdade não faz com que o casamento ou a união estável deixem de existir, há um impeditivo ético do qual o Direito de socorre para fazer da monogamia um valor inconteste. O argumento se repete.
A lei indica um mínimo que obsta o reconhecimento dos efeitos do direito de família às situações de poligamia ou uniões simultâneas de três ou mais pessoas”.

A decisão do STF não deixa dúvidas de que a leitura que fiz em 2004 é efetivamente aquela que faz a maioria dos ministros do STF:

“Ocorre, porém, que um relevante e imprescindível encargo os permeia: a unicidade de vínculo entre os partícipes, sejam esses cônjuges ou companheiros, já que ‘o Direito brasileiro, à semelhança de outros sistemas jurídicos ocidentais, adota o princípio da monogamia, segundo o qual uma mesma pessoa não pode contrair e manter simultaneamente dois ou mais vínculos matrimoniais’, sob pena de se configurar a bigamia, tipificada inclusive como crime previsto no artigo 235 do Código Penal. Dessa forma, em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsiste em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (artigo 1.566, I, do Código Civil)” (grifo do autor).

O que reconheceu o STF? Que a monogamia é um valor que permeia todas as relações familiares no Direito brasileiro. Que a monogamia, sob a forma de fidelidade (casamento) ou lealdade (união estável) é valor fundamente do Direito de Família no Brasil.

Essa decisão do STF reconduz o Direito de Família a suas bases jurídicas e sociais. Jurídicas porque a monogamia para todos os modelos familiares é um valor fundante da ordem jurídica brasileira. Sociais porque, ainda que alguns juristas discordem com ênfase, é historicamente monogâmica a família brasileira como tal protegida pelo ordenamento.

A quem interessa dar direitos aos concubino ou concubina do homem ou da mulher casados? Vejamos.

Se uma pessoa é casada ou convive em união estável e um terceiro ou terceira mantém com ela relações afetivas que indiquem uma relação estável e duradoura com vontade de constituir família, esse terceiro ou terceira sabe que o sistema é monogâmico e não admite “duplo casamento”. O jogo deve ser jogado segundo suas regras e, portanto, a relação afetiva construída não ultrapassa o campo social, sendo o nada em sentido jurídico.

Se uma pessoa que é casada ou vive em união estável sabe que seu marido/mulher ou companheiro/companheira mantém uma relação afetiva estável e duradoura com um terceiro, sabe ela que está protegida pelo direito que concede efeitos jurídicos a essa relação. O jogo deve ser jogado segundo suas regras e, portanto, a relação afetiva construída entre seu marido/mulher ou companheiro/companheira com um terceiro/terceira não ultrapassa o campo social, sendo o nada em sentido jurídico.

Há uma regra clara com duplo efeito. A regra é da inexistência de efeitos jurídicos decorrentes dessa relação social/afetiva. O duplo efeito é que o terceiro não terá direito algum e, portanto, o marido/mulher ou companheiro/companheira não terá prejuízo algum.

3) Notas conclusivas

Essa relação impropriamente denominada (no campo idílico, dos sonhos sonhados por alguns) de “família paralelas” é o nada jurídico. Filhos são filhos e, portanto, para eles o adjetivo “paralelo” é vexatório, discriminante e fere a Constituição Federal. Por outro lado, aquele que mantém a relação com a pessoa casada ou em união estável não tem com ele/ela uma família.

Há quem diga, no meu sentir em afronta ao sistema e ao bom senso, que o cônjuge ou companheiro que sabe da relação paralela, que tem dela conhecimento, deveria se divorciar ou dissolver a união estável se não quiser suportar os efeitos jurídicos de o seu marido/mulher ou companheiro/companheira ter uma relação com terceiro. Esse argumento é o seguinte: você se casou ou se uniu estavelmente sob a égide de certas regras, inclusive da monogamia/lealdade/fidelidade, mas como surgiu um terceiro ou terceira, ponha fim ao casamento ou união estável se não quiser perder direitos para esse terceiro.

A orientação joga nas costas de quem cumpriu as regras do jogo o dever de pôr fim ao jogo se não quiser ser prejudicado em sentido jurídico e fático pelo terceiro ou terceira.

A decisão, com repercussão geral, é verdadeiro alento “a preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1º do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.

A partir da decisão do STF temos claramente uma situação de emancipação dos terceiros ou terceiras que optam (pela cabeça ou pelo coração) por uma relação afetiva com terceiro/terceira que já tem união estável ou casamento e depois pretendem receber efeitos jurídicos dessa relação.

Fica melhor o direito civil ao deixar os — imprópria e preconceituosamente denominados — “amantes” fora do conceito de família. Sejam felizes, sim, mas sem buscar a tutela do Estado. Vivam intensamente e sem preconceitos ou peias, pois assim permite a liberdade, porém, sem buscar efeitos jurídicos do Direito de Família.

Uma última nota se faz necessária. A decisão do STF afasta a hipótese de reconhecimento de união estável putativa, ou seja, aquela em que há desconhecimento da união ou casamento anterior?

Trata-se de boa-fé subjetiva, a boa-fé em seu sentido psicológico. É por isso que discordo do voto do professor Fachin (seguido pela minoria): “Por isso assento desde logo que é possível o reconhecimento de efeitos post mortem previdenciários a uniões estáveis concomitantes, desde que presente o requisito da boa-fé objetiva”. A boa-fé objetiva, como norma ética de conduta, passa por um debate de lealdade e agir corretamente para com o outro.

A argumentação do voto-minoritário (“porque não se cogita de boa-fé subjetiva e sim de boa-fé objetiva”) subverte a lógica da putatividade: desconhecer ou conhecer o vício que inquina o casamento. É boa-fé em sua noção claramente subjetiva que o Código Civil adota em seu artigo 1.561 do CC.

Não. Não há menção às situações em que há boa-fé subjetiva do terceiro ou terceira que desconhece a existência do casamento ou união estável anteriores. Nesse ponto, a boa-fé subjetiva, o desconhecimento, permite ao casamento nulo ou anulável a produção de efeitos (putatividade) e o mesmo ocorrerá com a união estável.

FONTE: CONJUR

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[1] Para download em pdf: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/download/121/115.

[2] É a aplicação da velha Súmula 380 do STF que, em seus primórdios, era aplicada para o concubinato puro (atualmente união estável). Hoje, sua aplicação se restringe a pessoas que não constituem família, ou seja, àqueles impedidos de se casar nos termos do artigo 1727 do Código Civil.

[3] Daí utilizo a locução “em tese” no parágrafo acima.

[4] STJ, REsp 1348458/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 25/06/2014.