Sociedade Solidária – Morte De Sócio – Alteração Do Contrato – Admissão De Novo Sócio – Transferência De Cota – Nomeação De Gerente E De Procurador, de Aloísio Lopes Pontes

– A morte de um sócio determina ou a dissolução ou a alteração do contrato social. Enquanto não promovida a assinatura e arquivamento do distrito ou da alteração conseqüente, a sociedade funcionará como sociedade de fato.

– As sociedades convencionadas por prazo indeterminado reputam-se dissolvidas pela vontade de um dos sócios; todavia, a doutrina e a jurisprudência têm abrandado o rigor do ditame legal.

– A alteração do contrato pela vontade de um dos sócios sòmente em casos especialíssimos se pode verificar.

– Em princípio, não pode ocorrer admissão de sócio novo sem expresso consentimento dos demais.

– A escolha do gerente deve ser feita por todos os sócios em conjunto, salvo disposição diversa do contrato social.

CONSULTA

Numa sociedade solidária com cinco sócios pela última alteração, dos quais dois detentores, em igualdade de condições, de nove décimos do capital e os demais da décima parte restante, na mesma proporção, considerando-se ser o contrato social – que não foi submetido a exame – inteiramente omisso quanto à exclusão ou retirada de sócios e quanto à forma de tomarem-se estas e outras deliberações, salvo quanto à arbitrarem em caso de dúvida, estabelecida na referida alteração contratual, pergunta-se:

1º Havendo falecido, há mais de um ano, um dos sócios detentores de uma das metades dos nove décimos acima referidos e não tendo sido assinada a conseqüente alteração do contrato social, qual a situação da sociedade, em função do seu capital e da legalidade de sua existência?

2º Pode qualquer sócio, mesmo o majoritário supérstite, promover a liquidação da sociedade sem o concurso dos demais sócios, os minoritários?

3° Pode qualquer sócio, mesmo que seja o majoritário supérstite, promover a alteração do contrato, de forma a modificar a estrutura da sociedade, como seja a transformação em sociedade anônima, sem a aquiescência dos demais sócios?

4º Pode qualquer sócio, mesmo que seja o majoritário, promover a admissão de sócio novo, sem o prévio consentimento dos demais sócios?

5º Pode um dos sócios ocultamente transferir a outro sócio a sua cota de capital por documento particular e, nesse caso, quando oportuno fôr ao adquirente, êste comunicar aos demais sócios?

6º A nomeação do novo sócio-gerente, pois que faleceu o que exercia o cargo, é de indicação privativa do sócio de capital majoritário ou de todos os sócios em conjunto?

7º Não havendo ainda sido nomeado o gerente, uma procuração passada sòmente pelo sócio de capital majoritário tem valor? Pode tal procuração ser impugnada pelos demais sócias?

PARECER

1°) Consoante a regra geral estatuída no art. 18 do Cód. Civil,

“Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito raivado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do govêrno quando precisa”,dispondo ainda o parág. único do preceito que”Serão averbadas no registro as alterações que êsses atos sofrerem”.

A seu turno já dispunha o art. 301, in fine, do Cód. Comercial:

“Enquanto o instrumento do contrato não fôr registrado, não terá validade entre os sócios nem contra terceiros, mas dará ação a êstes contra todos os sócios solidàriamente”.

Enquanto, pois, não registrado ou arquivado no registro peculiar, no caso, no Registro do Comércio, o contrato ou as respectivas alterações que se fizerem ou necessitarem ser feitas, a sociedade existirá irregularmente.

Na hipótese do desaparecimento, retirada e exclusão de um sócio pelo fato de ainda continuar a figurar no contrato, ou na última alteração, o nome dêsse sócio que da sociedade já não mais participa.

Não acarreta a falta de arquivamento do contrato ou respectivas alterações a nulidade daquele ou destas, mas, indubitàvelmente, a irregularidade da sociedade. Não contínua a sociedade – não sendo levadas a registro as alterações contratuais realizadas – a existir ilegalmente, mas irregularmente como sociedade irregular ou de fato, mantendo-se as alterações ineficazes até a data do registro ou arquivamento respectivo (VALDEMAR FERREIRA, “Instituições de direito comercial”, Rio, 1944, vol. I, pág. 266; “Sociedades irregulares”, S. Paulo, 1927, páginas 29 e 37; A. DIONÍSIO GAMA, “Das sociedades civis e comerciais”, São Paulo, 1923, pág. 99; BENTO DE FARIA. “Direito comercial”, Rio, 1948, vol. II, 1ª parte, pág. 151; C. VIVANTE, “Trattato di diritto commerciale”, Milão, 1928 volume II, pág. 50; L. MOSSA, “Diritto commerciale”, Milão, 1937, vol. I, página 121; U. NAVARRINI e G. FAGGELLA, “Das sociedades civis e comerciais”, trad. de V. B. LOEHNEFINKE, Rio, 1950, vol. I, pág. 358; RUBEN DE COUDER, “Dictionnaire de droit commercial”, Paris, 1881, vol. VI, págs. 340, 345; G. VALERI, “Manuale di diritto commerciale”, Florença, 1950, pág. 120; G. RAFFAELLI, “Le società commerciali”, Milão, 1940, pág. 108; TÚLIO ASCARELLI, parecer, in “Rev. dos Tribunais” vol. 147, pág. 17; acórdãos do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 31-10-1932, in “Rev. Jurídica Brasileira. vol. 19, pág. 67; de 30-9-1935, in “REVISTA FORENSE”, volume 66, pág. 52; de 20-3-1945, in “REVISTA FORENSE”, vol. 103, pág. 476, in “Direito”, vol. 34, pág. 304 e in “Rev. de Direito”, vol. 153, pág. 816; acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 1-2-1939, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 118, pág. 159; de 27-1-1941 e de 12-7-1943 ambos in “REVISTA FORENSE”, vols. 87, pág. 440, e 99, pág. 450; acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 15-4-1929, in “Rev. de Direito”, vol. 67, pág. 263; acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de 24-3-1949, in “REVISTA FORENSE”, vol. 125, pág. 530).

Relativamente ao reflexo do falecimento de um dos sócios majoritários sôbre o capital, a parte dêsse sócio continua na sociedade, a qual, entretanto, dela terá que se desfazer, entregando-a aos herdeiros daquele sócio com o que e quando ficará reduzido o capital social, a não ser, que se recomponha sendo admitidos como sócios os herdeiros do sócio pré-morto, ou terceiros ou elevando os sócios supérstites no mesmo ato ou logo após o capital social. Em qualquer dêsses casos e para isto torna-se necessária a elaboração, assinatura e arquivamento da respectiva alteração do contrato social (TÚLIO ASCARELLI, parecer in “Rev. dos Tribunais”, vol. 147, página 17).

2º) A resposta a êste quesito deveria ser imediata e diretamente negativa, face ao que estabelece a cláusula V da alteração contratual em vigor, verbis:

“A sociedade prossegue por prazo indeterminado, tendo sua sede e fôro nesta cidade e, salvo os casos expressos em lei, sòmente poderá ser dissolvida pelo unânime consenso dos sócios”.

Todavia, cumpre examinar esta cláusula à vista do art. 335, in. 5°, que dispõe:

“Art. 335. As sociedades reputam-se dissolvidas:…

“5° Por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado”.

Tal preceito, a que a cláusula transcrita se opõe, reproduzida no art. 1.399, nº V, do Cód. Civil brasileiro e no de outras nações (português, art. 1.278; francês, art. 1.807; espanhol, art. 1.706 alemão, art. 723; italiano, art. 1.734; holandês, art. 1.687; chileno, art. 2.110 mexicano, art. 2.314, apud B. FARIA, ob. e vol. cits., pág. 208; M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, “Contratos no direito civil brasileiro”, Rio, 1938, volume II, pág. 287), tem cindido a doutrina e a jurisprudência.

Em inúmeros arestos, têm decidido os tribunais, aplicando fria e estritamente o art. 335, inc. 5°, do Cód. Comercial, que “as sociedades por tempo indeterminado reputam-se dissolvidas pela vontade de um dos sócios” (acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 3-7-1950, in “Revista de Direito Mercantil”, Rio, 2-58. Acórdãos do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 23-4-1912, de 5-1-1916, de 20-4-1920, de 6-9-1921, de 27-10-1922, de 23-6-1925, de 7-10-1927, de 5-1928, de 31-1-1931 e de 24-6-1943, todos in “Rev. de Direito”, 24-578, 39-342, 56-530, 62-134, 68-543, 83-168, 87-361, 89-592, 103-168, 145-329, respectivamente, de 20-7-1922, de 8-6-1923 e de 7-1-1924, todos in “Rev. do Supremo Tribunal Federal”, 45-220, 56-432 e 66-27, respectivamente, de 2-1-1927 e de 5-5-1946, in “REVISTA FORENSE”, vols. 48, pág. 383, e 101, pág. 520, respectivamente, de 12-7-1950, in “Rev. de Direito Mercantil”, Rio, 3-122 e de 12 de setembro de 1950, in “Diário da Justiça”. de 23-5-1951, pág. 1.276. Acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 10 de outubro de 1945, in “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, 72-210, de 4-5-1948, de 3-12-1948 e de 15-3-1951, in “Rev. dos Tribunais”, 174-766, 178-823 e 191-744).

Todavia, se o preceito legal é expresso e se fundamenta no princípio da irrenunciável liberdade de trabalho, diversos julgados têm sido proferidos em sentido oposto, procurando abrandar o rigor do ditame legal e conciliar o respeito àquela liberdade com a necessidade ou conveniência da subsistência da sociedade, da emprêsa ou negócio.

Assim é que, numa sociedade com prazo de duração indeterminado em que se estipulara não poder ser requerida sua dissolução com fundamento no artigo 335, inc. 5°, do Cód. Comercial, antes de decorrido certo lapso de tempo, fixado no contrato social, foi confirmada pelo Supremo Tribunal a rejeição do pedido de dissolução formulado por um sócio, antes de vencido aquêle prazo (acórdão de 18-11-1949, in “Rev. de Direito Mercantil”, S. Paulo, 2-85).

Em outro julgado decidiu o Supremo Tribunal Federal que embora a lei disponha poder a sociedade por tempo indeterminado ser dissolvida pela vontade de um dos sócios, tal não se verificará se do contrato constar cláusula que preveja e disponha sôbre a retirada do sócio dissidente, desavindo ou pré-morto e a apuração de seus haveres, sem prejuízo da continuação da sociedade (acórdão de 4 de janeiro de 1946, in “Arq. Judiciário”, 81-24. Ibidem: acórdão de 17-8-1948, in “REVISTA FORENSE”, 121-422).

No mesmo sentido decidiram os Tribunais de Justiça do Distrito Federal (acórdãos de 28-11-1907, de 21-10-1912, de 22-8-1916, de 9-11-1916, de 19-4-1918, 8-8-1918, de 16-8-1918, de 22-9-1922, de 18-1-1927, de 28-1-1927, de 3-6-1927, de 13-1-1928 e de 25-6-1929, todos in “Revista de Direito”, 12-109, 26-355, 43-170, 46-112, 49-116, 50-276, 50-324, 69-143, 81-313, 83-522, 86-337, 88-360 e 94-305, respectivamente, de 4-1-1946, in “Revista dos Tribunais”, 166-843, de 18-12-1946, in “REVISTA FORENSE”, 113-123 e de 2-12-1952, in “Arq. Judiciário”, 107-397), de São Paulo (acórdãos de 1-8-1938, in “Rev. de Direito”, 131-177 de 21-11-1950, de 5-10-1951 e de 30-11-1951, in “Rev. dos Tribunais”, 190-694, 196-172 e 198-193, respectivamente) e do Rio Grande do Sul (acórdão de 4-9-1947, in REVISTA FORENSE, 115-160).

No voto vencedor proferido no acórdão de 4-1-1946, acima aludido, depois de ressalvar que o art. 335, inc. 5º, do Cód. Comercial não constitui preceito de ius cogens, podendo dessarte ser alterado por convenção resume o eminente ministro OROZIMBO NONATO:

“O sócio tem o direito, em tese de dissolver a sociedade. Não poderá fazê-lo em três hipóteses:

“1º malícia;

“2º abuso de direito;

“3° se o contrato lhe retirar essa faculdade”.

Atendendo-se ao entendimento de que o preceito da lei mercantil é expresso e de ordem pública, por ser a liberdade de trabalho impostergável, não lhe admitem restrição: VALDEMAR FERREIRA (“Tratado das sociedades mercantis”, Rio, 1952, vol. I, págs. 484 e 490, parecer, in “REVISTA FORENSE”, volume 144, pág. 278), ANTÃO DE MORAIS (parecer, in “REVISTA FORENSE”, volume 144, pág. 281), BENTO DE FARIA (“Direito Comercial”, Rio, 1948, vol. II, 1ª parte, pág. 208, apoiando-se em PONSA GIL, GUILLERY e outros), RUBEN DE COUDER (ob. e vol. cits., págs. 537, ns. 498 e 499), PAUL PIC e JEAN KRÉHER (“Des sociétés commerciales”, Paris, 1940, vol. I, pág. 585, n° 566, invocando: GUILLOUARD, AUBRY e RAU, HOUPIN e BOSVIEUX, ARTHUYS).

Entretanto, embora em seu “Tratado” haja J. X. CARVALHO DE MENDONÇA afirmado que o “ato unilateral da vontade de um dos sócios rompe o contrato”, (Rio, 1938, vol. III, pág. 215, nº 790), melhor se detendo sôbre o problema, assim se expressou posteriormente:

“Na verdade, se a sociedade se institui por tempo indeterminado, a presunção legal (o grifo é do autor) é que os sócios se reservaram o direito de dissolvê-la quando qualquer dêles bem entendesse.”

“Essa presunção (também do autor o grifo), porém, é condicional e admite prova em contrário.”

“Se, no contrato, os sócios, em benefício comum, cogitaram da permanência da sociedade apesar das vicissitudes da morte ou retirada de qualquer dêles, se garantiram, reciprocamente e qualitàriamente, a faculdade do deslizamento daquele que no regime societário não desejasse continuar evitando destarte a violação ao princípio da liberdade do trabalho, se ajustaram as condições da entrega ou restituição dos haveres do sócio retirante e do sócio pré-morto a seus herdeiros, intuitivo é que cessou aquela presunção e, pois, nem o sócio que pretende desligar-se ou os herdeiros do sócio pré-morto não podem considerar dissolvida a sociedade, mediante a manifestação unilateral da vontade, para submetê-la a liquidação amigável ou judicial.”

“Dissolver pela vontade de um dos sócios a sociedade organizada sob essas bases para levá-la à liquidação normal nos têrmos do Cód. Comercial, seria conceder a êsse sócio um direito contra o direito de todos os outros, dispostos a manterem a sociedade e nela se conservarem nos têrmos do contrato; seria dar uma interpretação anômala a êsse contrato, que propositadamente indeterminara o prazo de duração da sociedade para facilitar o direito de retirada ou desligamento de qualquer sócio, sem prejuízo da vida social. Pode-se dizer que, regulando o exercício dêsse direito, o contrato por êle substituíra o de pedir a dissolução de pôr em liquidação normal a sociedade” (“Pareceres”, Rio, 1934, vol. II, pág. 154).

VILEMOR AMARAL assim se manifesta:

“Quando a sociedade constituir-se de dois sócios e não tiver prazo fixado de duração dissolve-se pela vontade de um dos sócios, ainda que diverso o valor de suas cotas, pois se o valor destas pudesse influir, atribuindo mais voto a um sócio do que ao outro, de antemão, ter-se-ia cancelada a vontade do outro sócio.

“Restringimos a dissolução, por êsse fato, sòmente às sociedades constituídas por dois sócios, sem prazo de duração, porque, desde que o número de associados permita a manifestação da vontade por maioria ainda que esta não seja tomada por votação segundo o valor das cotas, como deve ser, mas, por pessoa, como nas sociedades de dois sócios, à maioria é que compete decidir” (“Das Sociedades Limitadas”, Rio, 1921, pág. 173, nº 257. Assim, igualmente, em parecer publicado na “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, 79-49).

E, nestes têrmos, se pronunciaram EDUARDO ESPÍNOLA:

“O que resulta de nossa lei, tendo igualmente em vista a doutrina e a legislação comparada, é que o sócio dissidente pode recorrer ao meio extremo de promover a dissolução da sociedade de responsabilidade limitada, quando, sem a pretensão de se retirar, demonstre que a sociedade, por justos motivos, não pode preencher os seus fins; não, porém, quando manifeste a vontade de se retirar e a sua divergência com a maioria se concretize na apuração de seus haveres, para os efeitos da retirada, e na forma do pagamento, desejando, assim, fugir à cláusula do contrato social” (parecer, in “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, 79-47); e ANDRÉ DE FARIA PEREIRA:

“É princípio consagrado pela opinião corrente dos nossos juristas que só é conferida ao sócio a faculdade para requerer a dissolução judicial da sociedade por cota, quando é ela constituída por dois únicos sócios e por tempo indeterminado (VILEMOR AMARAL, “Das Sociedades Limitadas”, nº 246). Outorgas essa prerrogativa a um sócio, quando vários são os sócios, seria sujeitar os destinos da sociedade, a sua vida e o seu patrimônio, ao arbítrio, ao capricho e à má-fé de um, contra os direitos e interêsses de todos. Seria considerar o contrato letra morta e declarar inoperante os preceitos legais, que regulam o instituto das sociedades por cotas de responsabilidade limitada. Tôdas as garantias legais, tôdas as obrigações consignadas no contrato, os direitos dos sócios, os interêsses da sociedade e de terceiros, que com ela contratam, seriam anulados pelo capricho ou má-fé de um sócio” (parecer, in “Revista de Jurisprudência Brasileira”, 79-47).

TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, referindo-se à conferência que pronunciara na Faculdade de Direito de São Paulo, sôbre “A evolução do direito comercial brasileiro” (in “REVISTA FORENSE”, vol. 92, pág. 637), vazou parecer nestes têrmos:

“A falência ou a morte de um dos sócios, a vontade unilateral de qualquer dêles, quando constituída a sociedade por tempo indeterminado, não operam, por fôrça da convenção escrita, a dissolução da sociedade, mas determinam, exclusivamente, a apuração dos haveres do sócio falido, morto ou que se retira e o conseqüente pagamento a quem de direito”.

“Essa evolução do direito comercial brasileiro reflete a necessidade de proteger a sociedade, a continuidade da emprêsa, contra os próprios sócios ou os eventos que, pelo Cód. Comercial, de feição nitidamente individualista, acarretam a dissolução do organismo jurídico, com prejuízo para a economia de seus componentes e, indiretamente, da economia nacional” (parecer in “Revista de Jurisprudência Brasileira”, 79-52).

E, mais recentemente. assim se expressaram CARLOS FULGÊNCIA DA CUNHA PEIXOTO:

“Realmente, a dissolução da sociedade por tempo indeterminado, por vontade exclusiva de um sócio, funda-se no princípio da liberdade humana. Não é possível ao homem alienar sua liberdade por tôda a vida, de sorte que se deve permitir ao sócio libertar-se da sujeição social.”

“O princípio pode, entretanto, ser atenuado em cláusula contratual, permitindo

a retirada do sócio, independentemente da dissolução da sociedade. Assim se conciliam os dois interêsses: o do sócio, que não fica durante tôda sua vida ligado à sociedade, e o desta que não desaparece por vontade da minoria. Se a maioria, não deseja o desaparecimento da sociedade, mais razoável é que ela pião desapareça” (“A sociedade por cota de responsabilidade limitada”, Rio, 1956, vol. II, pág. 37, nº 417), e, finalmente, EGBERTO LACERDA TEIXEIRA:

“Não negamos a aplicação do art. 235, V, do Cód. Comercial às sociedades por cotas. Cremos, todavia, que a faculdade outorgada ao sócio não autoriza abusos e não pode ser exercida proveitosamente se intempestiva ou animada de má-fé. Quando não fôsse o caso de invocar-se o preceito expresso dos artigos 1.404 e 1.405 do Cód. Civil, aí estaria a regra da proteção à boa-fé dos contratantes, implícita no direito mercantil (art. 131 do Cód. Comercial), para condenar as denúncias unilaterais, arbitrárias e caprichosas. Ademais, se no próprio contrato foi regulada, a cessão de cotas ou a retirada dos sócios, por dissidência, incapacidade, falecimento, etc., é que os sócios entenderam aconselhável favorecer a sobrevivência da emprêsa em face às forças desagregadoras de ordem pessoal. Por último, pensamos que a denúncia unilateral (cujo exercício não se nega ao sócio) não é apta a provocar, necessária e inexoràvelmente, a extinção da sociedade. A personalidade jurídica da sociedade perdura até a efetiva liquidação do seu patrimônio, de sorte que a vontade unilateral do sócio comunicada aos demais, em forma regular, dá, apenas, início do processo dissolutório. Nada mais. Consideramos passível de censura, pois, a inclusão da vontade unilateral entre as causas de dissolução pleno jure. E a prova aí está no fato de os tribunais encarecerem a necessidade de, em cada caso concreto, examinar-se a boa-fé e a oportunidade da denúncia. Sendo assim, ao receberem a denúncia ou a notificação judicial do sócio renunciaste, poderão os demais sócios, em maioria, optar pela continuação da sociedade, apurando-se, na forma do contrato ou da lei, os haveres do cotista retirante. A lei do interêsse coletivo há de prevalecer, desde que ao sócio minoritário se assegure a plena e efetiva realização do valor real da sua cota. Não fôra assim e estaríamos na advertência de CARVALHO DE MENDONÇA, concedendo a êsse sócio um direito contra o direito de todos os outros” (“Sociedades por quotas”, São Paulo, 1956, pág. 371). No mesmo entender: LYON CAEM e L. RENAULT, “Traité de droit commercial”, Paris, 1925, vol. II, 1ª Parte, pág. 345, n° 346; BAUDRY – LACANTINERIE e WAHL, êste indicado por M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, “Contratos no direito civil brasileiro”, Rio, 1938, vol. II, pág. 286; FILOMENO J. DA COSTA, razões, in “REVISTA FORENSE”, vol. 144, pág. 286.

No caso da sociedade em aprêço, se um de seus sócios pretender dissolvê-la unilateralmente, com invocação do artigo 335, inc. 5°, do Cód. Comercial, é de se lhe opor a cláusula V acima transcrita, da última alteração em vigor e, se sua liberdade de trabalho e seu direito de retirar-se da sociedade não lhe podem ser subtraídos, também não poderá êle opor-se em minoria – se assim se encontrar – contra a maioria que desejar manter a sociedade, máxime infringindo cláusula que pactuou e se se houver com má-fé ou dolo.

Far-se-á nesse caso a alteração necessária ou dissolução parcial para recesso dêsse sócio, recebendo êle seus haveres devidamente apurados, continuando a sociedade com os demais.

3°) Preceitua a respeito o art. 331 do Cód. Comercial:

“Art. 331. A maioria dos sócios não tem faculdade de entrar em operações diversas das convencionadas no contrato sem o consentimento unânime de todos os sócios. Nos mais casos todos os negócios sociais serão decididos pelo voto da maioria computada pela forma prescrita no art. 486”.

Entendem os doutrinadores, entretanto, que nas sociedades solidárias ou em nome coletivo, as deliberações que impliquem em alteração, não só do objeto social, mas da firma ou razão social, da sede, do prazo de duração, do capital, do número de sócios, da escolha ou substituição do gerente ou outras modificações substanciais, só podem ser tomadas pela unanimidade dos sócios, a não ser que o contrato social disponha diversamente (J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, “Tratado”, vol. III. pág. 140, n° 671; BENTO DE FARIA, ob. e vol. cits., pág. 176; E. LACERDA TEIXEIRA, ob. cit., pág. 366; JEAN ESCARRA, “Traité théorique et pratique de droit commercial”, Paris, 1950, vol. I, pág. 257; A. BRUNETTI, “Trattato de diritto delle società”, Milão, 1948, vol. I, pág. 351; G. VALERI, “Manuale di diritto commerciale”, Florença, 1950, pág. 121).

Nesse sentido dispõe o Cód. Civil italiano:

“Art. 2.252. Il contratto sociale può essere moditicato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente“;

igualmente: Cód. Federal suíço de Obrigações, art. 534; Cód. Comercial português, art. 151, § 2°; Cód. Comercial alemão e austríaco, § 119, e Cód. Comercial japonês, art. 72.

A maioria a que se refere o art. 331. não é, na observação de ANTÔNIO BENTO DE FARIA, “o maior número de sócios”, mas a metade mais um. “Assim, em uma sociedade composta de 12 sócios não haverá maioria sé cinco forem de uma opinião, quatro de outra e os três restantes pensarem de modo diverso” (“Código Comercial Brasileiro Anotado”, Rio, 1912, pág. 294).

Essa maioria, nos têrmos do mesmo art. 331, deve ser tomada nela forma prescrita no art. 486, ou seja, computando-se os votos na proporção dos quinhões, sendo o menor quinhão contado por um voto, decidindo a sorte no caso de empate, se os sócios não preferirem cometer a decisão a um terceiro.

Deve, outrossim, a deliberação sôbre a alteração ser adotada da mesma forma por que foi constituída a sociedade (Cód. Comercial, art. 307, 2ª parte; Códigos Comerciais português, art. 116; argentino, art. 295; belga, dec. nº 30 de novembro de 1935, art. 12).

Assim, nos têrmos do art. 331 do Código Comercial e observadas as regras dos arts. 307 e 486 do mesmo Código, não se tratando de “entrar em operações diversas das convencionadas no contrato”, pode a maioria absoluta dos sócios alterar o contrato social.

Entretanto, como adverte CARVALHO DE MENDONÇA:

“Deve-se considerar não escrita a cláusula que atribuísse a um sócio o direito exclusivo de fazer alterações no contrato e de propor e levar a efeito a retirada ou demissão de qualquer sócio, por ofensiva da essência dos contratos em geral, onde não é lícito a um contratante modificar o pacto à vontade” (“Pareceres”, vol. II, págs. 155-156).

No caso particular da transformação em sociedade anônima, nos têrmos do artigo 150 do dec. lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, essa operação “exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas salvo se prevista no ato constitutivo ou nos estatutos”. (Grifamos.)

4°) Se a admissão do novo sócio se pretender fazer pela cessão ou transferência de todo ou parte do capital de um dos sócios que assim o desejar, essa admissão não se poderá verificar, sob pena de nulidade, sem o expresso consentimento de todos os demais sócios, nos expressos e incisivos têrmos do art. 334 do Código Comercial, verbis:

“Art. 334. A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade, nem fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios; pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por êste fato o associado, fique considerada membro da sociedade“. (Grifamos.)

(J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, “Tratado”, vol. III, pág. 142, nº 677; BENTO DE FARIA, “Direito Comercial”, vol. II, 1ª parte, pág. 158; JOSÉ TAVARES, “Sociedades e emprêsas comerciais”, Coimbra, 1924, págs. 592-599; RUBEN DE COUDER, ob. e vol. cits., pág. 455, número 7; acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 30-9-1941, in “Arq. Judiciário”, 61-227; acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 1- 10-1943 in “REVISTA FORENSE”, 97-647 e in “Arquivo Judiciário”, 69-131; acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 18 de março de 1943 e de 5-2-1954, in “Rev. dos Tribunais”, 144-671 e 226-174, respectivamente; acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 15-4- 1936, in “REVISTA FORENSE”, vol. 68, pág. 592. Códigos Comerciais espanhol, art. 143, e japonês, art. 73; Cód. de Obrigações suíço, art. 542).

No caso em que a admissão se pretenda realizar mediante aumento do capital social, são de observar-se os princípios ou a resposta dada ao quesito anterior.

5°) A cessão ou transferência de cota-parte do capital ou da parte do capital ou da qualidade de sócio da sociedade solidária implica e obriga indubitàvelmente à alteração do contrato constitutivo, dado que o capital social é modificado, redistribuindo-se-o pela substituição do sócio retirante por um dos remanescentes ou por um terceiro.

Conseqüentemente, só mediante elaboração, assinatura, autenticação, selagem e arquivamento da alteração correspondente pode ser feita aquela cessão.

Se é precedida a alteração de instrumento particular de cessão, celebrado entre o cedente e o cessionário, a êste instrumento devem os demais sócios ou a maioria dêstes, se assim o admite o contrato social, apor as suas assinaturas, valendo tal instrumento pela alteração.

Se celebrada escritura pública entre o cedente e o cessionário, mister se faz seja tal cessão aceita e validada pelos demais sócios em sua totalidade ou pela maioria, se, como afirmado, assim o admitir o contrato social.

Normalmente, entretanto, deverá ser assinado instrumento particular ou escritura pública de alteração onde, além da intervenção imediata da necessária totalidade ou maioria dos sócios, se dê nova redação à cláusula relativa ao capital social, estatuindo-se expressamente sua nova redistribuição.

Demais, se como advertido, a cessão ou transferência importa em alteração, esta, como modificação, nos têrmos do citado art. 307 do Cód. Comercial deverá em princípio ser passada e legalizada pela mesma forma do instrumento institucional (acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal de 1-10-1943, in “REVISTA FORENSE”, vol. 97, pág. 647; acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 18-3-1943 e de 24-9-1954, in “Rev. dos Tribunais”, 144-671 e 230-110, respectivamente).

6°) Pela regra estampada nos artigos 302, inc. 3º, e 316, 2ª parte, do Código Comercial, a gerência ou administração das sociedades solidárias ou em nome coletivo compete no silêncio do contrato social a todos os sócios indiscriminadamente (ibidem; Códs. Comerciais português, art. 152, § 2°; espanhol, art. 129; alemão e austríaco, § 114; japonês, artigo 70; Cód. de Obrigações suíço, artigo 535).

Deve o contrato entretanto, normalmente conter a designação do gerente e dos sócios com direito ao uso da firma.

Essa designação deve ser feita por unanimidade, salvo se o contrato dispuser diversamente: que a escolha se processará por deliberação da maioria (U. NAVARRINI, ob. e vol. cits., pág. 429; RUBEN DE COUDER, ob. e vol. cits., página 482, nº 180; J. ESCARRA ob. e volume cits., pág. 257; LEON BATARDON, “Traité pratique des sociétés commerciales”. Paris, 1950, pág. 38; LEON RETAIL, “Les sociétés commerciales”, Paris, 1933, pág. 106), sendo então de observar-se os princípios indicados na resposta ao 3º quesito.

No caso da sociedade objeto da consulta, aliás, a cláusula IV autoriza implìcitamente, o uso da firma nos negócios do giro normal da sociedade, proibindo-o, nos avais, abonos, fianças e títulos de favor, dispondo a cláusula VI que a gerência caberia ao sócio C., auxiliado pelos demais.

Havendo falecido êsse sócio, se o contrato não inserir cláusula que preveja a sua substituição, ou escolha do novo gerente pela maioria, não a contendo a alteração em vigor, essa substituição ou escolha deve ser feita por unanimidade, ou seja, por todos os sócios em conjunto.

7°) A consulta formulada neste quesito acha-se prejudicada, já foi respondida na solução dada ao quesito anterior, ou seja, se o contrato não contiver cláusula que permita a escolha do novo gerente pela maioria, a procuração passada pelo sócio majoritário supérstite não tem valor, é nula, podendo, assim, os demais sócios impugna-la.

S. M. J.

Rio de Janeiro, 4 de dezembro de 1956. – Aloísio Lopes Pontes, advogado no Distrito Federal.

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