Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

• Alguns problemas municipais em face da Constituição – Vítor Nunes Leal
• O Município na estrutura política do Brasil – Orlando M. Carvalho
• O poder regulamentar no direito comparado – Carlos Medeiros Silva
• O direito de construir e a vizinhança – J. C. Costa Sena
• A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras – Alfredo de Almeida Paiva
• Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado – Moacir Lôbo da Costa
• Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro – Enrico Tullio Liebman

PARECERES

• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
• Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
• Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
• Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
• Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
• Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
• Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
• Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
• Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
• A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
• Locação comercial – Pedro de Buone
• Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
• Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: Culpa e presunção. Fundamento da responsabilidade do patrão. Doutrinas francesa, italiana e alemã. Direito pátrio. Arts. 1.521 e 1.523 do Cód. Civil. Orientação jurisprudencial.

Sobre o autor

Paulo Carneiro Maia, advogado em São Paulo.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos

Embora o tema a ser desenvolvido¹ não tenha sabor de novidade, vem sendo reexaminado pelos juristas e colégios judiciários como uma imposição jurídica presente. Não há mais lugar para incertezas em matéria de responsabilidade patronal pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos. Ou se exige a prova concorrente de culpa ou se aceita o princípio de sua presunção. O reparo é de JOSÉ DE AGUIAR DIAS: “Hoje, ou se presume a responsabilidade irrefragável do patrão, ou se considera provada a culpa, pela evidência, trazida pelo fato do preposto, de que ela se encontra na origem dêste, ou se deduz a responsabilidade do simples laço de subordinação”.²

O empirismo legislativo, entretanto, predominando “em todos os outros Códigos pois nenhum estabelece a responsabilidade exclusivamente subjetiva”, na apreciação de CUNHA GONÇALVES,³ motivou a eclosão da presunção de culpa. Esta idéia ganhou terreno, obtendo consagração o princípio da que a culpa do preposto faz presumir a do preponente.

Estudando o nascimento e desenvolvimento da teoria do risco, transportada para o terreno da responsabilidade civil, HENRI ET LÉON MAZEAUD – êste último que há pouco nos brindou com a sua visita cultural – então “deux jeunes et savants auteurs qui, par leurs travaux, s’annoncent comme de grands maîtres“, na prefação de CAPITANT, já escreviam: “Ainsi naquit la théorie dite du risque qui groupe tons ceux pour qui la responsabilité civile est independante de l’idée de faute. Son apparition marque, dans l’histoire de la responsabilité civile, une date mémorable, car, avec elle, pour la première fois, on va discuter un principe qui, jusque-là paraissait intangible: la nécessité d’une faute pour engager la responsabilité civile de celui d’ont l’activité a causé un dommage“.⁴ Aceitam-na pelo menos para explicar melhor a sistemática do Código Civil francês, outros festejados autores.⁵

Entre nós, cuidaram doutrinàriamente do assunto, para não sairmos do âmbito professoral da Faculdade de Direito de São Paulo, sustentando a conveniência de alteração radical do sistema legislativo, dois eminentes mestres. Um. VICENTE DE PAULO VICENTE DE AZEVEDO, no trabalho apresentado para o Curso de Doutorado, em 1933, quando ainda não era livre-docente de Direito Judiciário Penal.⁶ Outro, ALVINO LIMA, na tese com que em 1938 se apresentou a concurso de Direito Civil.⁷

Princípio da responsabilidade por atos

O princípio da responsabilidade por atos dos empregados, serviçais e prepostas, preconizado pelos povos cultos, pôsto que sob rotulagem variada, pressupõe falta, por parte do patrão, amo ou preponente, no dever de escolha, fiscalização ou vigilância. Emerge da ação de outrem e não pròpriamente da culpa. Resulta desta lacuna uma obrigação. Decorre de uma omissão circunstancial própria, baseada no pressuposto de que o ato danoso se deu pela atitude inerte negligente ou tolerante do responsável que o permitiu.

Se a atividade do serviçal atende aos interêsses do patrão. indiferente à idéia de delegação, secundária é a atuação dêste. É o conceito da unidade fundamental de culpa pôsto em destaque, pois, como muito bem observa EDUARDO ESPÍNOLA, “se, no terreno contratual, não se admite hoje a desculpa de que a inexecução do pacto partira de prepostos, embora escolhidos, sem culpa, antes com o máximo cuidado, razão não há para que, no âmbito extraconvencional, se possa admitir idêntica defesa, quando a atividade do serviçal atende a interêsses do patrão, e não chega a envolver a representação”.⁸

Todavia, para que tenha lugar esta responsabilidade são necessárias quatro condições: a qualidade de empregado, serviçal ou preposto por parte do agente do ato culposo; a livre escolha que o patrão, amo ou preponente haja feito, assegurando a prática da incumbência cometida; a capacidade para negócios jurídicos, tanto por parte de um como de outro; a oportunidade para o ato ilícito, isto é, que tenha sido praticado no exercício do trabalho ou por ocasião dêle.

Código napoleônico

O Código napoleônico, demarcação inegável da doutrina individualista, já acolhia o princípio da responsabilidade civil dos patrões e preponentes pelos danos causados por seus serviçais e prepostos no desempenho das funções cometidas.⁹

A doutrina francesa dominante, apesar do desconcerto que outrora reinou entre os juristas, é a de presunção de culpa. Assinalam os professôres HENRI ET LÉON MAZEAUD, depois de passarem em análise as diferentes concepções, por que assim é: “L’explication doit être cherchée dans l’analyse du rapport de préposition. Celui qui recourt aux services d’un préposé ne fait que prolonger son activité propre; le préposé n’est qu’un instrument entre ses mains, de telle sorte que quand le préposé agit, tout se passe exactement comme si le commettant agissait lui-méme. A l’égard des tiers, il y a, comme l’affirme CHIRONI, véritable confusion entre le commettant et le préposé, de talle sorte que, pour les tiers, l’acte du préposé est acte du commettant. Le préposé n’est pas autre chose que le bras du commettant; il serait aussi absurde de la part du commettant de refuser de répondre des actes de son préposé que de refuser de répondre de l’un de ses propres actes en prétendant que cet acte est l’oeuvre de sa main, non de lui-même. Vis-à-vis des tiers, écrit três justement M. TEISSEIRE, le fait du préposé est tout entier fait du commettant et ces deux faits sont mis sur la méme ligne“.¹⁰

A mesma idéia, com variante de forma, já ficou dito alhures, é ventilada por GEORGES RIPERT, quando escreve que o preponente é um garante para a vítima. Sua a expressão: “on admet aujourd’hui que la personne civilement responsable peut recourir pour le tout contre l’auteur du dommage; elle n’est dono que sa caution envers la victime“.¹¹

A responsabilidade pela ação de outrem assenta, portanto, na garantia para com terceiros pelos atos cometidos. Esta responsabilidade não tem via escusativa. É irrefragável: Constitui uma presunção juris et de jure, não comportando prova contrária possível ao oposto das outras hipóteses.¹²

Doutrina italiana

A doutrina italiana se cindiu em duas correntes distintas. Uma, em consonância com a francesa, que acolhe a presunção de responsabilidade. Outra, de estrutura própria, que atribui a responsabilidade ao vinculo de representação, por fôrça do qual o ato do representante é juridicamente havido como ato direto do representado. É a distinção assinalada por DANIEL DE CARVALHO, no projeto apresentado à Câmara dos Deputadas em 1934,¹³ infelizmente não convertido em lei, relatado pelo Prof. VALDEMAR FERREIRA, então presidente da Comissão de Constituição e Justiça.¹⁴

Seguindo aquela diretriz, CHIRONI, tendo presente que a locação de serviço é uma das formas de representação, enuncia: “nessun dubbio che il locatore prestando per essa un determinato servizio, od una serie di servizi compresi nella funzione a lui affidata, non rappresenti, net compierli la persona del conduttore. Il quale, invece di compiere tali atti di per sé, incarica altri di compierli a suo nome, e nel suo interess“. E, arremata, “chi fà per mezzo d’altri fà per sé“, já que, quando uma pessoa delega um serviço a seu empregado ou preposto, é como se ela própria o tivesse executado.¹⁵

O eminente GIORGI, depois de recordar princípios gerais e de rememorar como a legislação romana não admitia presunção de culpa, senão excepcionalmente nos dois casos determinados pelo édito pretoriano, mostra que a lei civil ampara semelhante idéia, envolvendo uma verdadeira responsabilidade por ato próprio. Passando ao confronto entre o direito antigo e o novo, após frisar “perchè l’articolo 1.384 di quel Codici” – codificação napoleônica – “presume colpa in alcuni casi, deve il diritto romano ne vorrebbe la prova“, tira a inferência “che l’una e l’altra legislazione si trovano concordi nella necessità di stabilire presunzioni legali di colpa a riguardo de certe persone, che per relazione familiari o di dipendenza sono tenute a sorvegliarne cerce altre: perchè tanto agli antichi che ai moderni legislatori è sembrato, che al precetto di giustizla naturale, per cui niuno deve recare offesa ad altri, non sarebbe assicurata sanzione efficace, se non fosse accompagnato de talune presun zioni legali di colpa per difetto di vigilanza sul dipendenti e talvolta, per cattiva elezione“. Conclui, finalmente, o acatado civilista, ter sido tentada, em vão, contrastando “con lo spirito informatore della disposicione, col testo della legge, ed inconciliabili coi principii generali del diritto“, uma novidade que modificaria, substancialmente, o fundamento jurídico desta responsabilidade de que falamos. Acreditou-se, frisa êle, “che il divieto della prova liberatoria sia inconciliabile con la presunzione di colpa nella scelta e nella sorveglianza, e che perció la diposizione dell’articolo 1.153 penultimo capoverso dipenda da una ragione assai diversa, e poggi sulla rappresentanza, como se i domestici e i commessi fossero i rappresentanti dei padroni e dei commitenti“.¹⁶

Registradas como ficaram as duas correntes italianas, é fácil perceber que o direito codificado em 1865 modelou-se pelo sistema francês.¹⁷ Não discrepa a codificação de 1942,¹⁸ apesar de aí se falar em fato ilícito, como o repararam PANDOLFELLI e outros,¹⁹ porque o ilícito de preposto, no exercício de suas funções, é o mesmo ilícito que fôsse praticado pelo preponente. É a ilicitude transferida. Provada a culpa do primeiro pelo ilícito praticado, via de conseqüência presume-se a do segundo pelo mesmo ilícito imputado.

Direito germânico

No direito germânico, o princípio da causa supera o da culpa. É a ação de outrem, passível de ressarcimento, falha em precauções.

Não se deve olvidar a fundamentação da doutrina em que, apenas, se inverte o ônus da prova. Há admissibilidade da escusativa a prevenir o dano. Mostra-o PONTES DE MIRANDA, arrimando se em autoridades: “M. JOVY, após UNGER, vê no § 831 do B. G. B. o princípio da causa ” (Verursachungsprinzp), e não o da culpa” (Verschuldungsprinzip). Também PFEIFFER considera o § 831 do ponto de vista daquele princípio.

Como teremos ensejo de mostrar, UNGER se referia ao fundamento que assaz o preocupava: onde está o interêsse próprio, está o perigo; onde está o interêsse alheio é o perigo. “Eigenes Interesse, eigene Gefahr; frendes Interesse, fremde gefahr“.

“SJOGREN atendia à finalidade do serviço ou função, em que a atividade da pessoa, criado empregado, hóspede, é mero momento ínfimo. Isolierts Moment, diz-se, para revelar claramente a insignificância do ato do operário, por exemplo dentro da finalidade da emprêsa, do motorneiro da estrada de carros urbanos no mecanismo complexo da companhia. MERKEL e outros buscam fundamentos especiais”. Mais adiante o comentarista, com precisão, conclui com o lance que merece ser transcrito: “Os alemães dizem com todo o propósito; não contêm exceção ao princípio da culpa (Verschuldungsprinzip), nem criam responsabilidade por culpa alheia (Haftung für fremds Verschulden), como bem afirmaram GOLDMANN e LILIENTHAL. Trata-se de responsabilidade própria, por culpa própria e não por culpa alheia”.²⁰

A antítese alemã (presunção juris tantum), destoante da teoria liberal da responsabilidade incondicional (presunção juris et de jure), consagrada na legislação codiciana promulgada em 18 de agosto de 1896,²¹ obedeceu a uma sistemática pela qual, não obstante, a possibilidade de exoneração do preponente é raríssima.

Outros países

Nos outros principais países não há divergência substancial. Uns ficaram sujeitos à influência germânica. Muitos poucos se filiaram ao critério da representação. Grande parte seguiu a diretriz liberal inspirada pela codificação napoleônica.

Quer nos parecer inútil, nesta altura, uma análise da orientação legislativa dos demais povos civilizados. Tanto mais quanto, a grosso modo, detendo-se nos códigos mais recentes de regimes opostos, desta tarefa já se desempenhou com eficiência e autoridade o douto FILADELFO AZEVEDO.²²

A despeito disto, em remate dêste lance, cabe assinalar circunstâncias relevantes.

Pelo Cód. Civil espanhol, por exemplo, conquanto sejam responsáveis os preponentes cessa esta responsabilidade “cuando las pe sonas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un bueno padre de familia para prevenir el dano“.²³

No Cód. Civil português atualizado se destaca a assinalação da responsabilidade solidária dos serviçais ou encarregados, “com seus amos ou comitentes salvo o regresso dêstes contra aquêles, quando houverem excedido as ordens e instruções recebidas”.²⁴

Estas são duas circunstâncias que caracterizam certos grupos legislativos, já que, de modo geral, os demais países formam, sem dissonância, ao lado da teoria liberal.

Direito pátrio

O direito pátrio, embora admita a prova liberatória como adiante se verá com PONTES DE MIRANDA,²⁵ seguiu a linha da presunção e não da concorrência de culpa, como, com grande firmeza e largueza de vistas, escreve JOSÉ DE AGUIAR DIAS: “A doutrina e a jurisprudência brasileiras, que, em face dos arts. 1.521 e 1.523 do Cód. Civil, exigem a prova da concorrência de culpa, do responsável com a da pessoa por quem responde e o problema se manifesta principalmente em relação à responsabilidade do preponente – estão insuladas nesse ponto de vista”.²⁶

Bem incisivo é J. M. DE CARVALHO SANTOS, quando assevera: “A culpa do patrão, portanto, se presume. Mas aqui, além do fundamento da vigilância, a culpa se baseia também na obrigação de bem escolher. Êsse critério. que é o da lei brasileira, é porfiadamente negado por alguns comentadores, apegando-se à letra do art. 1.523, que a seu tempo apreciaremos”.²⁷

Antes mesmo que o nosso Tribunal excelso desse largas ao seu entendimento, o doutíssimo BENTO DE FARIA, que ainda não honrava a suprema curul da Justiça, em magnífico parecer, sustentava: “Para exonerar-se dessa responsabilidade não vale a alegação de não haver concorrido para o dano causado pelo preposto, visto como sendo êle perito no ofício, nos têrmos do certificado de seu exame ou licença, ela (a companhia,) terá a culpa no acontecimento se fôra negligente na aceitação de tal empregado.

“Mas, para o exercício de qualquer função não basta que o indivíduo escolhido seja perito, mas também é necessário que êle seja prudente e diligente (ex vi do art. 297 do Cód. Penal), é claro que, se demonstrado ficar que o dano causado foi devido à imprudência ou negligência do proposto, provada ficará também que a respectiva companhia, contratando os serviços de pessoas negligentes ou imprudentes, fêz uma má escolha, agindo também com negligência, máxime quando não lhe seria admissível “alegar a impossibilidade de dirigir ou fiscalizar os atos dos empregados que assim admite”.²⁸

Acentuou o erudito FILADELFO AZEVEDO, na preciosa contribuição que nos legou, antes que Átropos, a parca impiedosa, o levasse, não haver divergência a respeito “formando-se sólida, maioria na inteligência do art. 1.523 do Cód. Civil, com o sentido de fazer presumida a culpa do preponente pela do preposto”.²⁹

Na 2ª Conferência Interamericana de Advogados, realizada em 1943 no Rio de Janeiro, foi aprovada a conclusão de que “é conveniente regular de maneira uniforme a responsabilidade civil dos automobilistas, por forma a tornar efetiva a reparação do dano sofrido pela vítima, exonerando-se esta prova de culpa do autor do fato”.³⁰

O acolhimento desta sugestão poderia vir a uniformizar, nos países americanos, o entendimento da responsabilidade civil no setor objetivado.

Direito indígena

No direito indígena, pelo teor do art. 1.521, nº III, do Cód. Civil,³¹ dúvida não haveria sôbre o domínio da presunção de culpa. Sua fundamentação estaria na culpa in eligendo ou na culpa in vigilando, pela escolha do empregado, serviçal ou preposto.

Entretanto, o art. 1.523, também do Cód. Civil,³² estabelecendo regra oposta, entraria em colisão com o anterior, inutilizando a sua significação.

Êste obstáculo, todavia, já foi transposto por juristas de naipe que, pela análise da sistemática e pelas pesquisas históricas do instituto, deduziram pela inoperância do segundo cânone. Há de prevalecer o primeiro, impôsto pelo melhor entendimento.

São do brilhante PONTES DE MIRANDA as palavras seguras com que iniciou seu exame: “No direito brasileiro, é fora de dúvida o princípio da culpa, – culpa in vigilando, culpa in eligendo. Por isto mesmo, feita esta presunção, deve ter-se por inoperante a referência do artigo 1.523. Esta a boa, doutrina.

“E há uma dificuldade liminar: o artigo 1.523, que põe a regra oposta, quanto ao ônus da prova? Os dois artigos chocam-se violentamente. No art. 1.521, diz que aquelas pessoas, a que êle se refere, respondem pelas ações dos que es” colheram ou devem vigiar. Respondem. Portanto: presumiu-se-lhes a culpa. O art. 1.523 declara: excetuadas as do artigo 1.521, nº V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no artigo 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa ou negligência de sua parte. O que o art. 1.521 fêz desfaz-se (parece) no art. 1.523″.

Passa o ilustre publicista, depois de acentuar a prevalência do art. 1.521 sôbre o art. 1.523, o qual “tem de ser interpretado como permissivo da prova em contrário e não como invertidor do ônus da prova”, a fazer uma interpretação minuciosa dos dois textos, mostrando que deve se atender àquele e não a este. Conclui, finalmente, ferindo o cerne da questão: “A história do art. 1.523 permite interpretá-lo como regra de dar ao lesado o ônus da prova. Até o parecer da Comissão do Senado dizia que não serão responsáveis as pessoas enumeradas nos arts. 1.522 e 1.521, provando que empregaram, por si, ou seus representantes, tôda a diligência e precaução necessárias para evitar o dano (parecer, art. 1.525). Foi a emenda do Senado, em 1913, que o alterou.

Várias soluções têm sido propostas: umas que sacrificam todo o art. 1.521, outras que desfazem todo o art. 1.523. Parece-nos que, se, de um lado, o ônus da prova cabe ao lesado (art. 1.523), também é certo que o art. 1.521 cria presunção de culpa. Se as circunstâncias excluem a presunção, cabe ao lesado provar. Com isto não queremos consertar o errado, nem ocultar o que assaz afeia o texto legal; é boa regra de interpretação a que salva o sistema de um código.

O lesado tem de provar que a pessoa encarregada da execução do trabalho causou o dano quando o executava; e mais: o laço da vigilância, porém o réu pode provar que o dano se daria se houvesse precedido com todo o cuidado e vigilância, ou que procedeu com tôda a diligência. A que se reduz o art. 1.523? perguntar-se-á. A simples explicação de que o art. 1.521 não constitui exceção ao princípio da culpa (Verschuldunysprinzip), nem a regra importa o princípio de causa (Verzcrsachungsprinzip); da responsabilidade pela própria culpa, e não pela de outrem. A culpa do responsável consiste em não haver exercido, como devera, o dever de vigiar, de fiscalizar (culpa in vigilando), ou de não haver retirado do seu serviço ou de haver aceito quem não podia exercer, com tôda a correção, o encargo (culpa in eligendo)”.³³

Aderiu a esta exegese o ilustrado J. M. DE CARVALHO SANTOS, confessando ser “boa a interpretação encerrada nos conceitos” transcritos e aceitando o enunciado, pôsto em relêvo, de que o laço de vigilância, impròpriamente designado culpa no art. 1.523, é que deu “origem à opinião de que não há presunção de culpa contra as pessoas do art. 1.521. Mas essa, na verdade, existe. Com efeito, não vemos proveito nenhum do art. 1. 521 se não a encerra: porque escusado era que dispusesse sôbre uma responsabilidade que os princípios gerais já tinham consignado e não se aplicam sòmente àquelas pessoas do art. 1.521, mas a tôdas que causarem danos a terceiros”.³⁴

Conquanto não haja lugar, nesta dissertação, para um recenseamento de opiniões, cabe consignar, finalizando, o que, a respeito, depusera M. I. CARVALHO DE MENDONÇA no tratar da responsabilidade indireta: “O que se chama hoje responsabilidade por fato de outrem é, num sentido moral superior, uma responsabilidade de fato próprio, tendo por fundamento a culpa in vigilando ou a culpa in eligendo, e não no direito de representação, pois que o responsável jamais pode ser presumido como tendo dado ao seu representante direitos de ofender. De modo que essa espécie de responsabilidade não é derrogatória do princípio da personalidade da culpa. É pela própria culpa, a final, que respondi quem não vigia e guarda aquêles a quem deve guarda e vigilância; é, no fundo, a culpa de imprudência ou negligência”.³⁵

Jurisprudência e presunção de culpa

Seria impróprio miudar a jurisprudência. Andou ela vacilante até que se firmou pela presunção de culpa.

No seio do egrégio Tribunal paulista existem alguns julgados subordinando à prova de culpa concorrente.³⁶ Arestos que, infelizmente, não traduzem a melhor doutrina. Do primeiro relembrado assume relêvo a magnífica ilustração do voto vencido do Des. TEODOMIRO DIAS, espírito brilhante e inteligência de escol, do qual vale destacar trecho incisivo: “Mais de uma vez tenho dito nesta casa que, ainda que não se abrace a teoria objetiva da culpa não se pode deixar de reconhecer, sem ofensa a regras basilares do próprio direito natural, que tutelam a vida humana, a integridade física e a integridade patrimonial, que o indivíduo ou emprêsa que entra a explorar uma indústria de que colhe proventos e que, por sua natureza, exige instalações ou emprêgo de máquinas e outros engenhos que são fontes de riscos para a comunidade social, tem o dever imperioso de usar da máxima diligência, de lançar mão de todos os meios, de exaurir tôdas as cautelas, para extinguir, ou pelo menos diminuir, na medida do possível, as prováveis conseqüências danosas oriundas do exercício de sua atividade, sob pena de responder amplamente pela composição do mal causado.

“Utilizando-nos de coisas que aumentam o nosso poder e atividade – diz em luminosa conferência, o preclaro JOSSERAND, – nós desenvolvemos, também aumentamos, do mesmo passo, virtualmente, a nossa responsabilidade. Criando um risco para outrem, em nosso interêsse assumimos automàticamente a responsabilidade inerente à realização dêsse risco: se querer é poder, é também exato afirmar-se que poder equivale a tornar-se eventualmente responsável; em nossa época, já não há prerrogativas unilaterais; tôda a medalha tem o seu reverso e mais do que nunca forçoso é proclamar que “qui casse les verses les paie” (“Evolutions et Actualités”, página 66)”.³⁷

Contrariando aquela tendência, por considerar mais consentâneo com a sistemática do nosso direito civil e com o senso comum de justiça o princípio da presunção de culpa, surgiram outros julgados da mesma procedência.³⁸

Desavulta de importância esta instabilidade regional, porque o Supremo Tribunal Federal firmou, em múltiplas e inequívocas manifestações, o entendimento de que a responsabilidade civil do patrão, amo ou preponente, por ato de seu empregado, serviçal ou preposto, independe de prova concorrente de culpa daqueles.³⁹

Esta a jurisprudência nacional, no seu afã de mitigar as asperidades surgidas dos comandos legais, que deve servir de guia eficaz no exame do problema.

Tudo quanto vem de ser esquadrinhado não encerra uma surprêsa transcendental. É, apenas, o agrupamento de verdades esparsas e que passaram a constituir o corpo uno desta dissertação. Mero toque de reunir. Formado está o quadro, tal como êle se apresenta em nosso espírito. Se não há luminosidade, que ao menos não exista claro a preencher. Já será um alento ao que poderia ser desconsôlo integral!

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NOTAS:

1 Dissertação para o Curso de Doutorado, referente à cadeira de Direito Civil Comparado, em obediência ao preceituado no art. 15, letra a, do dec. nº 7.068, de 6 de abril de 1935.

2 “Da Responsabilidade Civil”, ed. 1944, volume II, pág. 125, nota 936.

3 “Tratado de Direito Civil”, ed. 1937, volume XII, nº 1.875, pág. 389.

4 Os autores passam, mais adiante, a fazer uma exposição, fixando um princípio passível de registro, qual o de que “parmi les partisans de la théoric du risque, certains se contentent de nier la nécessité de la faute; ils déclarent que tout falt, fautil ou non fautif, que cause un dommage, oblige son auteur à réparation. C’est ce qu’on peut appeler la théorie du risque intégrale, thèse purement négative” (“Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile”, 4ª ed. vol. I, nº 67, págs. 72-73, e ns. 336-361, págs. 356-373).

5 Confira-se, notadamente, DEMOGUE (“Traité des Obligations en Général”, ed. 1925 vol. V. nº 882, págs. 74-75). SAVATIER (“Traité de la Responsabilité Civile” ed. 1939, vol. I. ns 284, págs, 368-369), LALOU (“La Responsabilité Civile”, ed. 1928 nº 485, pág. 246) e JOSSERAND (“Cours de Droit Civil Positif Français”, 2ª edição, vol. II, nº 513, pág. 277).

6 “Rev. da Faculdade de Direito de São Paulo”, vol. 30, págs. 39-64. No Congresso Jurídico Nacional realizado em 1943, em tese apresentada, o autor pleiteou a adoção da responsabilidade objetiva, a abolição integral do elemento subjetivo e moral, enfim, da culpa (“Rev. dos Tribunais”, volume 148, págs. 3-20), mas esta sua tese foi rejeitada, aprovando-se o parecer do relator JAIME LANDIM (“Diário das Sessões do Congresso Jurídico Nacional”, nº 13, págs. 243-244).

7 “Da Culpa ao Risco”, ed. 1938, ns. 38-39, págs. 162-173.

8 “Sistema do Direito Civil Brasileiro”, 2ª ed., vol. II, tomo I, pág. 364.

9 Soa assim aquêle velho art. 1384, nº III:

“On est responsable non seulement du domage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est cause par lê fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous as garde. Les maîtres et les commentants, du dommage cause par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les onte employés”.

10 Ob. e vol. Cits, nº 935, págs. 856-857.

11 “La Règle Morale dans lês Obligations Civiles”, ed. 1949, nº 126, pág. 233.

12 É circunstância conseqüente do chamado critério liberal, em oposição ao denominado rigorista, registrada por DEMOLOMBE (“Cours de Code Napolon”, “Traité des Engagementes”, edição 1882, vol 31, nº 507, pág. 272), LAURENT (“Príncipes de Droit Civil Français”, 5ª ed. Volume XX, nº 589, pág. 628), JOSSERAND (Ob. E vol. Cits., nº 507, pág. 207) e outros mais, a despeito de certos arestos coligidos pelo celebrado FUZIER HERMAN (“Code Civil Annoté, ed. 1938, vol IV, pág. 759, nota 37).

13 Apud J. M. DE CARVALHO SANTOS (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, 2ª edição, vol. XX, pág. 274″).

14 Artigo do Prof. VALDEMAR FERREIRA, sob o título “A responsabilidade das pessoas naturais e jurídicas por atos de seus prepostos” (“Rev. da Faculdade de Direito”, vol. 34, páginas 131-157).

15 “La Colga Extra-Cúntrattuale”, ed. 1903, vol. I, nº 163, pág. 378, e nº 164, pág. 381.

16 “Teoria delle Obbligazioni”. 6ª ed., volume V, nº 247, pág. 404; nº 249, pág. 408; nº 250, pág. 409, e pág. 252, pág. 414.

17 Com efeito, o Cód. Civil italiano aprovado pelo doc. real nº 2.358, de 25 de junho de 1865, proclamou, em seu art. 1.153, alínea III, o seguinte:

Ciascuno parimente è obbligato non solo pel danno che cagiona per fatto proprio ma anche per quello che viene arrecato col fatto delle persone delle qualli deve rispondere, o colle cose che ha in custodia. I padroni ed i committenti per danni cagionati dai loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze alle quali li hanno destinati”.

18 Pelo dec. real nº 262, de 16 de março de ?942, que aprovou o novo Cód. Civil, capítulo “Das Obrigações”, a redação constante do art. 2.049 é esta:

“I padroni e i committenti sono responsabill per i danni arrecati del fatto illicito dei loco domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti“.

19 Fizeram G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER e G. DALLARI, secretários da Comissão Ministerial encarregada da reforma do Cód. Civil, a observação aqui recolhida: “Nell’art. 771, il cui testo riconduce l’art. 80 del progetto del 1936 alla più felice formulazione dell’art. 1.153 cod. civ., ho mantenuto fermo li principio della responsabilità dei patroni e dei committenti per i danni prodotti dai demestici e dai commessi: un dubbio mi è venuto, in considerazione delle regole poste dall’ordinamento fascista per l’assunzione dei lavoratori.

Ma meatre tali regole non concernono, per ora, tutte le categorie di lavoratori, peraltro, mi è parso Che, fondandosi la norma su uma culpa “iu vigilando”, oltre Che su quella “in eligendo”, la base di uma reponsabilità Del commitente e Del padrone si verrebe a giustificare anche ammesso Che essi non abbiano um diritto scelta di fronte all’ufficio di collocamento” (“Códice Civile”, “Libro delle Obbligazione”, ed. 1942, pág. 683).

20 “Manual do Código Civil Brasileiro”, edição 1927, vol. XVI, parte III, nº 174, págs. 268-269 e nº 291, pág. 406.

21 O Cód. Civil alemão, em seu art. 881, acolheu a prova liberatória por parte de quem teve todo o cuidado reclamado pelas relações de uso, ao dispor:

“O que propõe (bestelit) outra pessoa para a execução de um trabalho (verrichtung), é obrigado à reparação do dano que êste outro cause, ilegalmente (widerrechtlich), a terceiro nesta execução. Não cabe a obrigação de indenizar se o dominus negotii (geschäftslrerr), na escolha da pessoa preposta, e quando deva fornecer aparelhos ou instrumentos ou dirigir a execução, tenha tido, no fornecer ou no dirigir, todo o cuidado exigido pelo uso, ou se o dano também ocorreria no caso de aplicação dêste cuidado”.

22 “Jurisprudência Civil”, vol. I, fasc. I, página 115.

23 Cód. Civil espanhol. promulgado pelo real decreto de 6 de outubro de 1888, art. 1.903.

24 Cód. Civil português, atualizado de harmonia com o dec. nº 19.126, de 16 de dezembro de 1930, e com o dec.-lei nº 29.637, de 28 de maio de 1939, em seu art. 2.380.

25 Alerta o respeitado jurista, no exame aos dois textos civis focalizados que, “no direito brasileiro, há pois, a possibilidade da prova liberatória.. Não podemos, portanto, a propósito do art. 1.521, III invocar a lição dos comentadores franceses e italianos. Não se aplica ao nosso direito: seria absurda a citação deles.

“A interpretação estreita, contraditória com a evolução do direito civil nos poria em situação semelhante à da Áustria em 1811, ou da Suíça em 1888. A interpretação científica, como apontaremos no comentário ao art. 1.523, permite-nos entrar na excelente e prudentíssima estrada que seguiram o Cód. Civil espanhol o B. G. B., a lei suíça de 1911. Mas será absurdo transplantarmos a doutrina francesa do risco que não seria possível sem contradição com o sistema do Cód. Civil e sem ato de demasiada reação, incompatível com o art. 1.523, a que podemos atenuar as conseqüências de uma interpretarão rigorosa, antiquada, mas contra o qual não Justificaria a adoção de doutrina extremamente oposta” (ob. e vol. cits., nº 294, págs. 423-524).

26 Ob. e loc. cits.

27 Ob. e vol. cits. pág. 227.

28 “O Estado de São Paulo”, de 20 de fevereiro de 1935, em seção de “Várias”.

29 “Um Triênio de Judicatura”, ed. s/d., volume III, págs. 344-345, 346-347, 348-346, 356-357 e 357-359.

30 “Rev. de Direito”, vol. 147, págs. 584-585.

31 “São também responsáveis pela reparação civil: O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, por ocasião dêle”.

32 Excetuadas as do art. 1.531, nº V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522 provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte”.

33 Ob. e vol. cits. nº 174, pág. 269; nº 182, pág. 277; nº 218, pág. 315; nº 276, pág. 383, e nº 294, págs. 420-421.

34 Ob. e vol. cits., págs. 264-265.

35 “Doutrina e Prática das Obrigações”, edição 1908, nº 736, pág. 876.

36 “Rev. dos Tribunais”. vol. 112, págs. 615-621; vol. 168, pág. 718; vol. 169, pág. 621; volume 172, pág. 123; vol. 174, pág. 739; vol. 176, página 224; vol. 179, págs. 239-240; vol. 181, págs. 403-408, e vol. 192, págs. 644-649.

37 “Rev. dos Tribunais”, vol. 112. págs. 618-619.

38 Idem, vol. 166 pág. 705; vol. 169, páginas 579-550; vol. 177, págs. 223-224; vol. 179, páginas 701-704, e vol. 191, págs. 702-704.

39 “Rev. dos Tribunais”, vol. 156, pág. 837; vol. 177 pág. 408; vol. 183, págs. 934-936; “Diário da Justiça” federal de 21-V-1946, apenso nº 113, págs. 840-841, agravo de instrumento nº 12.512; “Diário da Justiça” federal de 16-V-1949 apenso nº 112 págs. 1.301-1.302, recurso extraordinário n° 7.785; Diário da Justiça” federal de 3-II-1951, apenso nº 28, pág. 250 recurso extraordinário nº 16.824; “Diário da Justiça” federal de 26-X-1951, apenso nº 221, pág. 2.967, recurso extraordinário nº 18.425; “Diário da Justiça federal de 22-X-1951, apenso nº 243, pág. 3.451, recurso extraordinário nº 18.807; “Diário da Justiça” federal de 24-XI-1951, apenso nº 270, págs. 4.473-4.474, recurso extraordinário nº 15.880.