Introdução. 1 Instituições financeiras. 1.1 Sistema Financeiro Nacional. 2 Os direitos do meio ambiente, sobre o meio ambiente e ao meio ambiente na Constituição Federal. 3 A responsabilidade civil. 4 A responsabilidade civil ambiental de instituições financeiras. 5 Operações de concessão de crédito sem propriedade fiduciária. 6 Projetos financeiros (project finance). 7 A cláusula de vencimento antecipado. 8 Resolução nº 4.327, de 2014, e Normativo nº 14, de 2014. 9 Conclusões.

Resumo: A Resolução nº 4.327, de 25 de abril de 2014, do Banco Central do Brasil (Bacen), definiu diretrizes para implementação de Política de Responsabilidade Socioambiental por instituições financeiras. Essa iniciativa do Bacen é consistente com a orientação do Acordo da Basileia II e demonstra o reconhecimento de que o risco socioambiental é uma variável que deve estar inserida na análise do macrorrisco da instituição financeira. Contudo, a regulação não propugna que instituições financeiras devam ser irrestritamente responsabilizadas por danos ambientais. Neste artigo, avaliaremos a responsabilidade civil ambiental de instituições financeiras no Brasil e a inserção da Resolução nº 4.327, de 2014, nesse cenário jurídico.

Palavras-chaves: Responsabilidade civil ambiental. Instituições financeiras. Princípios do Equador. Banco Central do Brasil. Projetos financeiros. Civil environmental liability of financial intitutions

Abstract: The Brazilian Central Brank Resolution No. 4327/2014 defined guidelines for the implementation of Social and Environmental Responsibility Policy by financial institutions. This initiative by the Central Bank is consistent with the guidance of the Basel Accord II and recognizes that the environmental risk is a variable that must be considered in the analysis of macro risk of financial institutions. However, the Central Bank regulation does not urge that financial institutions should be unrestrictedly liable for environmental damages. In this article, we analyze the civil environmental liability of financial institutions in Brazil and the insertion of the Central Bank Resolution No. 4327/2014 in this legal scenario.

Key-words: Civil environmental liability. Financial intitutions. Equator Principles. Brazilian Central Bank. Project finance.

Introdução

A proteção ambiental é tema que ganha cada vez mais atenção em todos os setores da sociedade, e não poderia ser diferente no que diz respeito ao setor financeiro. O Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) patrocina a chamada iniciativa financeira[3], fundada em 1992, no contexto da Convenção das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento [CNUMAD]. É relevante mencionar os chamados Princípios do Equador, acordo voluntário entre bancos e instituições financeiras, para tratar adequadamente questões relacionadas a meio ambiente e sustentabilidade[4]. Muito embora diversas instituições brasileiras, públicas e privadas, estejam vinculadas a essas iniciativas, o tema não ganhou a necessária importância em nosso país. Todavia, o Banco Central do Brasil (Bacen) publicou a Resolução nº 4.327, de 25 de abril de 2014, que definiu diretrizes para implementação de Política de Responsabilidade Socioambiental por instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen. A medida foi seguida pelo Sistema de Autorregulação Bancária (SARB) com a publicação do Normativo nº 14, de 28 de agosto de 2014[5], que busca nortear a avaliação socioambiental por bancos e instituições financeiras.

A normativa do Bacen tem por objetivo levar as instituições financeiras a adotarem políticas razoáveis de avaliação ambiental e a contribuírem, em razão de seu papel na sociedade, para aumento do grau de prevenção e cuidado ambiental. Em nossa opinião, a regulação do Bacen não propugna que instituições financeiras devam ser irrestritamente responsabilizadas por danos ambientais, o que estaria fora das atribuições legais da autoridade monetária.

Riscos socioambientais inserem-se no conjunto de riscos a que estão expostas certas operações de instituições financeiras e operações e projetos conduzidos por terceiros com financiamento concedido por elas. Trata-se de atividades que possuem diferentes formas de ligação com atividades potencialmente poluidoras e com impacto ambiental, que merecem ser avaliadas de forma diferenciada quanto à potencial responsabilização ambiental. Neste artigo, avaliaremos a responsabilidade civil ambiental de instituições financeiras em empréstimos com e sem garantia fiduciária, em operações de project finance, as implicações da cláusula de vencimento antecipado de dívida e a inserção da Resolução nº 4.327, de 2014, nesse cenário jurídico.

1. Instituições financeiras

1.1 Sistema Financeiro Nacional

As instituições financeiras nacionais estão submetidas a forte regime regulatório, havendo previsão constitucional de um sistema financeiro nacional, o qual, nos termos do art. 192 da Constituição Federal, deve “promover o desenvolvimento equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade”. Foi com a Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1965, que o sistema financeiro nacional ganhou os contornos que hoje ostenta. Registre-se que, em relação a matérias que são integrantes do que chamamos questões ambientais, desde 1975, o Conselho Monetário Nacional tem a atribuição de limitar, sempre que necessário, “as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover”, por exemplo, “recuperação e fertilização do solo” e “reflorestamento”.

O desenvolvimento econômico depende de acesso aos créditos e aos financiamentos para os entes públicos e privados. É adequada a opinião de Maria Cristina Penido (2009):

Um dos problemas-chave da economia capitalista é o financiamento da atividade produtiva e, em particular, dos investimentos. Dentre as principais contribuições teóricas sobre a importância do crédito bancário no financiamento da atividade produtiva, a de Schumpeter se destaca por colocar em evidência o papel dos bancos como criadores de poder de compra novo, sob a forma de moeda-bancária ou dinheiro de crédito.

O empresário recorre ao crédito bancário para tornar viável seu empreendimento. Mesmo as grandes empresas buscam crédito, quando decidem realizar novas combinações produtivas, as quais não podem ser financiadas com recursos acumulados com base no poder de compra anteriormente constituído. Referindo-se a Schumpeter, Maria Cristina Penido (2009) complementa: “O financiamento é um ato essencial para as novas combinações produtivas, base do desenvolvimento e da dinâmica da economia capitalista”.

Nesse sentido, o direito possui papel bastante relevante para previsão de cenário jurídico e regulatório que garanta mais segurança às diferentes operações financeiras. Não por acaso, o direito regula a propriedade, os contratos e a atividade empresarial. Contudo, ao disciplinar relações sociais, o direito é capaz de desequilibrar os resultados de análise de custo-benefício, por exemplo, quando ele estabelece regras de responsabilidade. Por isso, o direito também se submete a avaliações de eficiência.

Conforme destacado por Ascarelli, o desenvolvimento econômico e social depende de regulação eficiente pelo direito.

Não teríamos automóveis e aviões ou produtos químicos sem uma conveniente regulação das sociedades anônimas, cambiais, bancos, sociedades seguradoras, patentes de invenções e assim por diante. Os instrumentos elaborados pelo direito comercial caracterizam a nossa época em medida não inferior às máquinas que, sem aqueles instrumentos, o gênio individual teria podido conceber, mas que não poderiam ter sido produzidos e difundidos para o nosso conforto. O gênio de Leonardo adivinhava o domínio do ar, mas sem sociedades, responsabilidade limitada, circulação das ações, bolsa, financiamento, bancos, cambiais, desconto, patente, os aviões não sulcariam os céus.

Os recursos financeiros, que muitas vezes representam a possibilidade de empresas atingirem patamares cada vez mais elevados de atividade, podem ser obtidos por meio do mercado de capitais e da concessão de financiamentos. Mario Schapiro (2009) anota que esse importante papel das instituições financeiras é ainda mais proeminente em contextos em que a captação mobiliária seja menos desenvolvida.

Nos contextos econômicos em que floresceu o mercado para a provisão de capitais, em um porte compatível com a demanda financeira do setor produtivo, coube à captação mobiliária o suprimento de recursos para os investimentos dos empreendedores. Em compensação, naquelas economias em que o mercado não se consolidou como um fornecedor adequado dos montantes financeiros necessários para o ritmo dos investimentos, foram desenvolvidas instituições financeiras, notadamente os bancos, para o desempenho destes papéis.

Instituição financeira corresponde a um conceito amplo, como observa Ruy Rosado (2003), ao afirmar que se deve considerar como instituições financeiras aquelas previstas no art. 17 da Lei nº 4.595, de 1964: pessoas jurídicas públicas ou privadas, cuja atividade principal ou acessória seja coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros[6].

Em uma operação financeira, os agentes podem receber recursos por meio da contratação de um empréstimo (dívida) ou em razão da internalização de agentes financiadores. Atualmente, são cada vez mais comuns os financiamentos de projetos com participação societária de agentes financiadores (SHAPIRO, 2009, p. 172). A primeira opção é mais simples, pois se trata de se recorrer ao mercado de dívida. A segunda opção, concessão de participação acionária a investidores, é dotada de maior complexidade. Nesse sentido, Oliver Williamson (1988) afirma que a forma da operação financeira de captação de recursos depende do tipo e do grau de risco do projeto e dos ativos envolvidos.

A abordagem TCE afirma que alguns projetos são fáceis de financiar por dívida e devem ser financiados por dívida. São projetos para os quais a especificidade dos ativos físicos é baixa a moderada. Quando a especificidade dos ativos torna-se grande, no entanto, as reivindicações de preferência dos detentores de bônus contra o investimento garantem proteção limitada – porque os ativos em questão têm disponibilidade limitada. Não só o custo de financiamento da dívida, portanto, aumenta, mas os benefícios de uma supervisão mais próxima também crescem. O resultado é que o financiamento de capital próprio, que proporciona uma maior supervisão intrusiva e envolvimento através do conselho de administração (e, em empresas de capital aberto, permite que a participação acionária seja concentrada) é o instrumento financeiro preferido para projetos onde a especificidade dos ativos é grande.

Na prática, instituições financeiras operam grande variedade de produtos e atividades que abrangem concessão de crédito, gerenciamento de ativos, projetos financeiros (project finance), operação de commodities e outros. Essas atividades possuem diferentes vínculos com atividades potencialmente poluidoras e com impacto ambiental e devem ser avaliadas em relação a potencial de responsabilidade ambiental.

2. Os direitos do meio ambiente, sobre o meio ambiente e ao meio ambiente na Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 faz referência à proteção ambiental em vários de seus dispositivos, tendo destinado ao tema um capítulo exclusivo, consubstanciado no art. 225. Muito embora as Constituições anteriores e significativa legislação ordinária tenham previsto medidas de proteção ao meio ambiente, em especial à saúde humana, a Carta de 1988 traz algumas novidades qualitativas essenciais, dentre as quais podemos destacar: (i) o caráter intergeracional da defesa do meio ambiente; (ii) o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental do ser humano; (iii) a proteção ambiental como um componente essencial da ordem econômica; e (iv) o dever de proteger áreas dotadas de valores ecológicos relevantes. Assim, a Constituição Federal, em rápidas linhas, definiu um direito ao meio ambiente, um direito sobre o meio ambiente e um direito do meio ambiente. Logo, não é difícil perceber o caráter complexo e multifacetário do tema ora tratado. O consagrado professor Alexandre Kiss (1993, p. 553) nos lembra que

um meio ambiente degradado pela poluição e confrontado pela destruição de toda sua beleza e variedade é contrário à satisfação de condições de vida melhores e ao desenvolvimento, pois a quebra do equilíbrio ecológico fundamental é danosa à saúde física e moral.

Aqui consagra-se o direito ao meio ambiente.

No Mandado de Segurança nº 22.164 – SP, publicado no Diário de Justiça de São Paulo em 17 de novembro de 1995, o Ministro Celso de Mello, Relator do caso, também consignou a fundamentalidade e a indisponibilidade do direito ao meio ambiente saudável como direito de toda a coletividade social, consagrando o direito ao meio ambiente.

O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social.

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

Quanto ao direito sobre o meio ambiente, também o Supremo Tribunal Federal decidiu no célebre caso da arguição de inconstitucionalidade da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente relativa à supressão de vegetação em casos excepcionais:

É lícito ao Poder Público – qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) – autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III).

A compatibilização das dimensões da proteção ambiental é, do ponto de vista jurídico, uma das questões mais árduas dos dias atuais. Nesse sentido, Canotilho (2011, p. 17) refere-se à proteção de um núcleo essencial ambiental, que não se confunde com a proteção máxima do meio ambiente, em âmbito nacional, regional ou internacional.

Talvez seja mais rigoroso, no contexto conecptual do direito português, falar de um núcleo essencial de um direito fundamental ao ambiente e qualidade de vida. Este núcleo essencial pressupõe, desde logo, a procura do nível mais adequado de acção, ou seja, que a execução das medidas de política do ambiente tenha em consideração o nível mais adequado de acção, seja ele de âmbito internacional, nacional, regional, local ou sectorial […]. A Constituição não exige, porém, a protecção máxima do ambiente como pressuposto inelimitável da salvaguarda do núcleo essencial do direito ao ambiente se com isso se pretender significar a proibição de qualquer intervenção humana prejudicial ao ambiente.

A chamada proteção integral seria uma aplicação desbalanceada do direito do meio ambiente em comparação ao direito sobre o meio ambiente e ao meio ambiente. Como se sabe, a vida humana somente é possível com utilização dos recursos ambientais, que são a base que torna possível a atividade humana e, portanto, a vida em sociedades complexas. Assim, a atividade financeira, objeto desse artigo, é essencial para que os direitos sobre e ao meio ambiente possam ser exercidos plenamente, pois não se desconhece que eles demandam cada vez mais recursos econômicos. O direito do meio ambiente, que protege de áreas especialmente qualificadas em razão de seus valores ambientais, igualmente, demanda grande carga de recursos econômicos.

Na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-1, de relatoria do Ministro Celso de Mello, julgada pelo tribunal pleno em 1º de setembro de 2005, que tratava da possibilidade de a administração pública, cumpridas as exigências legais, autorizar, licenciar ou permitir obras e/ou atividades nos espaços territoriais protegidos, a discussão sobre os limites ao desenvolvimento também ganhou palco. Nessa medida, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o princípio do desenvolvimento sustentável, que requer justo equilíbrio entre desenvolvimento nacional e preservação da integridade do meio ambiente.

A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): o princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações [grifos nossos].

Nesse contexto, a Constituição Federal recorreu ao sistema de responsabilização como ferramenta para proteção ambiental. O art. 225, § 3º, estabeleceu: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. A Constituição Federal previu, portanto, um regime tripartite de responsabilidade ambiental: (i) responsabilidade civil, caracterizada pela imposição ao poluidor da obrigação de reparar/recuperar os danos que tenham sido causados ao meio ambiente; (ii) responsabilidade administrativa, relacionada à ocorrência de uma infração administrativa; e (iii) responsabilidade penal, caso a ação ou omissão praticada configure crime.

Na nossa opinião, as três esferas de responsabilização ambiental atendem a finalidades preventivas, retributivas e restituidoras diversas, em que graus diferenciados de lesividade ambiental e ao ordenamento jurídico legitimam cada uma das esferas de responsabilização ambiental. Nesse sentido, um de nós, em obra anterior, afirmou que

a poluição é um fenômeno inerente à atividade humana, que, em todas as suas diferentes manifestações, realiza-se sempre pelo consumo de recursos ambientais. Ela é uma categoria genérica, que se desenvolve em três graus: (i) a poluição em sentido estrito ou desprezível; (ii) o dano ambiental; (iii) o crime ambiental (ANTUNES, 2002, p. 243-244).

Complementamos:

Esses três níveis são construídos desde um ponto de vista social e não puramente técnico. O dano ambiental é a categoria mais importante porque é o mais generalizado. Ele também é uma categoria geral, pois incidente sobre todos os diferentes elementos que compõem o meio ambiente, sendo, portanto, obrigatória a sua decomposição para que se possa compreender os caminhos de sua reparação (ANTUNES, 2002).

Contudo, cabe notar que a delimitação do âmbito das três esferas de responsabilização ambiental não foi determinada pela Constituição Federal. Mais: conforme se demonstrará, a legislação brasileira infraconstitucional também não autoriza que se considere como irrestrita a responsabilização ambiental.

3. A responsabilidade civil

A responsabilidade civil é uma técnica jurídica de alocação de perdas e danos por meio da fixação de equivalências entre atividades humanas. O direito optou por converter, como regra geral, os prejuízos injustos em equivalentes devidos pelo agente à vítima. A responsabilidade civil ambiental, todavia, não é, por natureza, diversa da responsabilidade civil em geral, haja vista que somente opera após o fato. A novidade na área ambiental está no mal compreendido princípio do poluidor pagador (PPP), que busca internalizar os custos ambientais de determinada atividade, com vistas a restabelecer certo grau de igualdade no mercado e, sobretudo, evitar que a sociedade subsidie atividades que degradem o ambiente.

O fundamento geral da responsabilidade civil é que aquele que causa dano a terceiro deve compensar o mal sofrido, ou seja, o fundamento inicial é que o lesado deveria receber indenização suficiente para conduzi-lo ao seu estado anterior (status quo ante). Havendo restrições práticas a essa condução, a reparação funcionaria como indenização. Assim, a responsabilidade civil pressupõe, em seu âmago, uma conduta ilícita que cause dano a outrem, vinculados por um nexo de causalidade.

Em matéria ambiental, anteriormente à promulgação da Constituição Federal, a Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), havia tratado de diversas questões e conceitos relacionados à proteção ambiental e previa a aplicação do regime da responsabilidade civil objetiva por danos ambientais, estabelecendo, portanto, um regime mais amplo de responsabilização em relação à responsabilidade civil extracontratual ordinária. Destaque-se o art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938, de 1981:

Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente (grifou-se).

Ademais, o art. 3º, inc. IV, da Política Nacional do Meio Ambiente define como poluidora “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”[7].

Conforme se depreende de uma análise sistemática da Política Nacional do Meio Ambiente, poluidores diretos e indiretos são objetivamente responsáveis na esfera cível por danos ambientais. Não importa, para imputação de responsabilidade civil, a configuração de dolo ou culpa do agente causador do dano. Ademais, ao prever a possibilidade de responsabilização de agentes indiretos, a lei esgarça o requisito do nexo de causalidade em um conceito jurídico indeterminado, sem que, todavia, estabeleça os limites para esse esgarçamento. Essa ação é particularmente inapropriada para a responsabilização ambiental irrestrita de instituições financeiras.

4. A responsabilidade civil ambiental de instituições financeiras

Diante da abertura normativa e da excessiva generalidade do conceito de poluidor indireto na Política Nacional do Meio Ambiente, a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça tem legislado na matéria, como se observa no Recurso Especial nº 1.071.741/SP[8], em que o Tribunal estabeleceu:

Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem.

Mais:

4. Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação inintegrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no Recurso Especial REsp nº 650.728/SC, que ampliou ao extremo o conceito de nexo de causalidade, equiparando, sem mais: (i) quem faz; (ii) quem não faz quando deveria fazer; (iii) quem deixa fazer; (iv) quem não se importa que façam, quem financia para que façam; e (v) quem se beneficia quando outros fazem.

Embora em nenhum desses dois casos haja menção expressa à responsabilidade ambiental de instituições financeiras, eles são ordinariamente indicados como precedentes para a possibilidade jurídica (ainda que em tese) de responsabilização integral de instituições financeiras por danos ambientais, na condição de poluidores indiretos.

A decisão judicial examinada resultou em um nexo de causalidade meramente teórico, nada tendo a ver com uma situação real que possa indicar vínculo concreto entre uma ação ou omissão e um evento danoso. Constituiu-se, portanto, um nexo de causalidade puramente especulativo, distante do mundo fenomenológico. Admite-se, em tese, que uma opção legislativa pudesse ter gerado essa circunstância, pois, em tal caso, haveria uma opção política da sociedade, que, por mais discutível que seja, encontra um grau de legitimidade social e, principalmente, de previsibilidade incomparável com o grau quase lotérico das decisões judiciais em temas de responsabilidade ambiental. Ademais, dado que o direito brasileiro não se prende ao sistema de precedentes judiciais, não há que se atribuir força quase normativa às decisões mencionadas, que, nos termos de nosso regime jurídico, devem se restringir aos casos concretos.

Assim, parece assistir razão à professora Ada Pellegrini (2002, p. 314), ao afirmar que “a configuração dessa forma de responsabilidade civil depende da existência de um dano ao meio ambiente e do nexo causal com a atividade do agente”. Isso significa que, embora a responsabilidade civil ambiental seja objetiva para todos os agentes, ela não pode ser irrestrita e desconstituir completamente o nexo de causalidade, sob pena de inovar no mundo jurídico, sem a devida base legal. O necessário nexo causal não se impõe ao acaso. Ele é determinante para que o poluidor direto, que é aquele que detém maior controle sobre os riscos ambientais, adote as medidas necessárias para prevenção, mitigação e pronta remediação de danos. A racionalidade primacial do direito ambiental é preventiva, e, por isso, sua efetividade depende da responsabilização do poluidor direto.

Como um de nós já se manifestou em obra anterior, o conceito de poluidor indireto e da aplicação da deep pocket doctrine pode gerar distorção dos custos de responsabilização ambiental para os maiores agentes econômicos e fomentar a irresponsabilidade de agentes intermédios de cadeias produtivas.

A ampliação do conceito de poluidor indireto pode implicar uma verdadeira indução a não responsabilização dos proprietários de atividades poluentes que, de uma forma ou de outra, encontrem-se vinculados a cadeias produtivas maiores, haja vista que a responsabilidade se transferirá automaticamente para aquele que detenha maiores recursos econômicos, como é o caso, por exemplo, dos aterros industriais destinados à guarda e destinação final de resíduos sólidos; o que, para a proteção ambiental, é a pior solução possível, pois implicaria maior degradação ambiental e a inviabilização prática do sistema de disposição final de resíduos sólidos. Contudo, a mudança de orientação jurisprudencial, até onde se sabe, ainda é uma mera aspiração. Ressalte-se o fato de que a ambiguidade dos termos da lei é um convite à insegurança e à prolação de decisões imprevisíveis (ANTUNES, 2013, p. 517).

No mesmo sentido, Rômulo Sampaio (2013, p. 31) afirma que, se a imputação de responsabilidade ambiental recai sobre o poluidor indireto – que, no caso de instituições financeiras, elas tendem a ser o elo que detém mais recursos –, não há nenhum incentivo para que o operador direto internalize os necessários deveres de proteção ambiental.

Se o poluidor direto sabe de antemão que na hipótese de dano ambiental a reparação será imputada ao indireto que financiou o empreendimento segundo uma preferência implícita pelos legitimados da ação civil pública por aqueles que, aparentemente, detém mais recursos, o poluidor direto não tem qualquer incentivo para internalizar deveres de cuidado. O indireto pode cobrar mais pelo financiamento e o direto, sabendo que está pagando mãos e que pode se desincumbir da responsabilidade por interpretações judiciais a técnicas, assumirá riscos maiores e não internalizará deveres de cuidado por acreditar que alguém estará sempre pronto para arcar, via decisão judicial, com eventual prejuízo do dano.

Ademais, o esgarçamento irrestrito da noção de poluidor indireto gera impactos concorrenciais importantes relacionados à insegurança jurídica e à distorção dos custos de transação de atores competidores (distorção entre operadores diretos e entre operadores indiretos). Os custos de transação ambiental[9] são altos, e o operador direto tenderá sempre a não adotar as medidas mais eficientes se houver um operador indireto com mais recursos e que não participe da gestão do empreendimento. Essa não é a racionalidade do direito ambiental, pois conduz a um cenário ineficiente do ponto de vista econômico e ambiental, reproduzindo uma retórica ambientalista inteiramente dissociada, até mesmo de uma interpretação legítima do contexto normativo.

Assim, a ampliação ad infinitum do nexo de causalidade é problemática, sob qualquer ponto de vista que se adote, seja do jurídico-constitucional, seja do econômico, o da pura lógica formal ou o das relações de imputação.

Todavia, particularmente em relação às instituições financeiras, há decisão monocrática, proferida em 9 de dezembro de 2014, pela desembargadora federal Marga Tessler, convocada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.433.170 – SP (2014/0326642-9), que merece o devido destaque. Na hipótese, a magistrada afirmou:

A relação do [Banco Interamericano de Desenvolvimento] BID com a Fazenda Pública do Estado de São Paulo rege-se unicamente pelo contrato de empréstimo entre eles firmado, não havendo, tal como dito na decisão agravada, nexo de causalidade entre à liberação dos recursos para a obra, concedido pelo BID, e à ausência ou erro dos estudos acerca do impacto ambiental do projeto.

Com base nessa premissa de ausência de nexo de causalidade entre o contrato de financiamento e o dano ambiental, a magistrada indeferiu o pedido de tutela antecipada e consignou que “em uma primeira análise, não se vislumbra qualquer responsabilidade do BID pelos danos ambientais ocasionados na execução do Projeto Várzeas do Tietê, sendo parte ilegítima para ocupar o polo passivo da presente demanda”.

Transcrevemos a seguir trechos da referida decisão monocrática, emitida pela desembargadora federal Marga Tessler.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento no art. 539, II, b, parágrafo único, do Código de Processo Civil, contra decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 13ª Vara Cível de São Paulo, SJ/SP, Dr. Wilson Zauhy Filho que, excluindo do polo passivo o Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, indeferiu o ingresso do Ministério Público Federal na lide e determinou a remessa dos autos a uma das Varas de Fazenda Pública da Capital, ante o reconhecimento de sua incompetência.

[…]

É o relatório. Decido.

Inicialmente, é importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar agravo de instrumento em duas hipóteses: a) contra decisão que não admite recurso especial, nos termos do art. 544 do Código de Processo Civil; e b) contra decisões interlocutórias proferidas por Juiz Federal nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país, conforme dispõe o art. 539, II, b e parágrafo único, do CPC. Assim, como a decisão que reconhece a incompetência do Juízo é interlocutória, cabível a interposição de agravo de instrumento.

[…]

Com efeito, verifica-se, dos documentos apresentados até aqui, que o mesmo figura no projeto apenas como seu financiador.

Não se provou, nem se indicou por qualquer modo, que a ele coubesse exigir a realização de estudos acerca do impacto ambiental das obras projetadas com os recursos disponibilizados.

A afirmação, assim, de que a liberação dos recursos foi fundamental para a degradação do meio ambiente não se sustenta, por ausência de nexo de causalidade.

A ação de financiar, no caso, em nada contribuiu para a ocorrência do dano. A ausência ou o erro dos estudos acerca do impacto ambiental do projeto, que não se logrou demonstrar sejam imputáveis ao BID, é que poderão dar azo ao dano, caso venha a ser comprovado.

A cláusula legal invocada pelo Ministério Público Federal (Lei 6.938/81, art. 3º, inciso IV), de seu turno, não tem aplicação ao tema, considerando que ao BID não se atribui a prática de poluição, de que cuida referido dispositivo (fl. 300/301).

[…]

Em juízo estreitamente perfunctório, verifica-se que a relação do BID com a Fazenda Pública do Estado de São Paulo rege-se unicamente pelo contrato de empréstimo entre eles firmado, não havendo, tal como dito na decisão agravada, nexo de causalidade entre a liberação dos recursos para a obra, concedido pelo BID, e a ausência ou erro dos estudos acerca do impacto ambiental do projeto.

No presente caso, em uma primeira análise, não se vislumbra qualquer responsabilidade do BID pelos danos ambientais ocasionados na execução do Projeto Várzeas do Tietê, sendo parte ilegítima para ocupar o polo passivo da presente demanda.

Assim, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Ademais, a desembargadora federal Marga Tessler, no exercício da função ministerial, invocou como precedente uma decisão emitida pelo ministro Mauro Campbell Marques, no Agravo nº 1.432.601, julgado em 21 de março de 2014, em caso que envolvia discussão de responsabilidade do BID por vícios no processo de licitação, para execução de projeto financiado por meio de empréstimo concedido ao Governo do Distrito Federal. Naquele caso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que

a relação do BID com o ente estatal rege-se unicamente pelo contrato de empréstimo entre eles firmado, onde qualquer problema na licitação será resolvido pelo Distrito Federal, sem que isso repercuta na relação estabelecida entre o BID e aquele ente federativo, uma vez que não há qualquer liame jurídico estabelecido entre o BID e os licitantes.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao analisar a responsabilidade ambiental do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), em caso que envolveu financiamento concedido a projeto em que ocorreu dano ambiental, já havia decidido que o simples financiamento de atividade mineradora não legitima a instituição financeira a figurar no polo de demanda ambiental, se não for comprovado que o banco tinha conhecimento da ocorrência de danos ambientais, quando liberou parcelas intermediárias ou finais do financiamento que havia sido concedido.

Quanto ao BNDES, o simples fato de ser ele a instituição financeira incumbida de financiar a atividade mineradora da CMM, em princípio, por si só, não o legitima para figurar no polo passivo da demanda. Todavia, se vir (sic) a ficar comprovado, no curso da ação ordinária, que a referida empresa pública, mesmo ciente da ocorrência dos danos ambientais, ou ciente do início da ocorrência deles, houver liberado parcelas intermediárias ou finais dos recursos para o projeto de exploração minerária da dita empresa, aí sim, caber-lhe-á responder solidariamente com as demais entidades rés pelos danos ocasionados no imóvel de que se trata, por força da norma inscrita no artigo 225, caput, par. 1º, e respectivos incisos, notadamente os incisos IV, V e VII da Lei Maior (Agravo de Instrumento nº 2002.01.00.036329-1 – TRF 1ª Região).

Em nossa opinião, não há base legal para que instituições financeiras sejam responsabilizadas por danos ambientais causados por terceiros, quando elas tiverem agido com toda a cautela que lhes cabe e verificado a legalidade de autorizações e licenças ambientais necessárias para a atividade a ser financiada. É esse o dever institucional e legal que cabe a elas: que instituições financeiras atuem como elos fomentadores de um comportamento coletivo compatível com os deveres constitucionais de proteção ambiental. Nesse ponto, quando a legislação ambiental quis definir um dever específico de cautela para as instituições financeiras, ela o fez expressamente.

A Política Nacional do Meio Ambiente, ao mencionar instituições financeiras no art. 12, previu que elas “condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, (…), e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA”.

A Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, Lei de Biossegurança, previu no art. 2º, § 4º:

As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos no caput deste artigo devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, sob pena de se tornarem corresponsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação.

Entende-se que, se a Lei de Biossegurança pretendesse qualificar irrestritamente as instituições financeiras como corresponsáveis ambientais indiretas e solidárias por poluição e danos ao meio ambiente causados por terceiros beneficiados por financiamento, não precisaria condicionar a corresponsabilidade à omissão na exigência de Certificado de Qualidade em Biossegurança.

Seguindo a mesma racionalidade, o novo Código Florestal, Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, previu, no art. 78-A (incluído pela Lei nº 12.727, de 17 de outubro de 2012): “Após 5 (cinco) anos da data da publicação desta Lei, as instituições financeiras só concederão crédito agrícola, em qualquer de suas modalidades, para proprietários de imóveis rurais que estejam inscritos no CAR”. Isso significa que, ao mencionar as instituições financeiras, o Código Florestal consignou apenas que a concessão de crédito deve se submeter à avaliação de que os proprietários de imóveis rurais estejam inscritos no Cadastro Ambiental Rural (CAR).

Um posicionamento jurisprudencial de responsabilização irrestrita de instituições financeiras vai muito além do que a legislação ambiental aplicável previueconstituiumcenáriodeinsegurançaqueéprejudicialaodesenvolvimento nacional e ao meio ambiente. Como bem coloca Mario Schapiro (2009, p. 26), um ambiente de insegurança jurídica para proteção contratual de credores e agentes financiadores gera restrições de crédito que se refletem em menos desenvolvimento financeiro e econômico.

Diante de um ambiente inseguro, informado por uma parca proteção aos direitos de propriedade de acionistas ou credores, ou ainda por regras contratuais imprecisas e sujeitas a ampla margem de controvérsias, a expectativa dos autores de filiação Lawand Finance é a da restrição do interesse e da disponibilidade de investidores em prover capital para empreendimentos de terceiros. Ante ao receio proporcionado por um ambiente institucional débil, que pode potencializar os conhecidos e inerentes problemas de agência, os detentores de capital tenderiam a retrais o seu poder de ação. Ato contínuo, formar-se-ia um quadro de constrangimento financeiro, associado, por sua vez, a um ambiente econômico de menor desenvolvimento.

No mesmo sentido, Maria Cristina Penido (2009) afirma:

Como os demais agentes econômicos, os bancos atuam com base em expectativas em relação ao futuro em um mundo de incerteza e irreversibilidade, o que confere um potencial instabilizador à atividade bancária. As expectativas otimistas ou pessimistas sob o estado do negócio ao longo do ciclo econômico podem conduzir à assunção excessiva de risco, ao financiamento de atividades especulativas e ao racionamento de crédito, com efeitos adversos sobre o crescimento econômico.

Não se pode terceirizar para as instituições financeiras as atividades de controle ambiental, como parece ser o pano de fundo que envolve as decisões criticadas nesse artigo. Não há dúvida de que as instituições financeiras, ao exigirem a documentação adequada pertinente para concessão de crédito, exercem importante papel, contudo, tal papel não pode se expandir, seja porque não há base legal para tal, seja porque isso implicaria desnecessário e irrazoável aumento do custo do dinheiro, pois uma auditoria de desempenho, dos estudos ambientais, das condições de operação de empreendimentos e tantos outros controles a cargo dos órgãos ambientais certamente seriam inseridos no custo do dinheiro a ser transacionado.

5. Operações de concessão de crédito sem propriedade fiduciária

Nas operações de concessão de crédito sem propriedade fiduciária, a instituição financeira não é capaz de, diretamente, produzir um dano ambiental. É o operador direto que detém o controle da atividade. Seria, por exemplo, o caso de se responsabilizar o departamento de trânsito por um acidente, pelo fato de haver licenciado o veículo.

Assim, embora não se discuta que instituições financeiras detêm papéis social e institucional importantes e que não devem fomentar atividades irrazoavelmente danosas ao meio ambiente[10], ou seja, atividades ilícitas, no caso dos financiamentos sem participação acionária, a instituição financeira não possui controle sobre as atividades operacionais do agente financiado. Nessa modalidade, as instituições financeiras não poderiam obter, por um custo razoável, informações suficientes sobre todas as questões operacionais do negócio do financiado. Ainda que as obtivessem, os riscos operacionais não poderiam ser acompanhados diariamente e fisicamente pela instituição financeira.

Ao conceder crédito, instituições financeiras não atuam como empresários dos negócios de terceiros. Ademais, o poder de polícia de controle ambiental é indelegável, como amplamente reconhecido em nossos tribunais[11].

Ademais, conforme visto no tópico anterior, a responsabilização objetiva e integral de instituições financeiras por danos causados por poluidores diretos gera externalidades negativas no mercado financeiro, conforme já ficou demonstrado na experiência dos Estados Unidos. Em 1980, os Estados Unidos publicaram o Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA), que, inicialmente, previu a possibilidade de responsabilização ambiental de instituição financeira. Em 1990, a Justiça americana julgou o importante caso United States v. Fleet Factors Corporation[12], considerando a Fleet Factors responsável pela remediação de um imóvel contaminado por disposição irregular de resíduos pelo terceiro financiado pelo banco.

Para Antônio Reis (2011),

[O] efeito de United States v. Fleet Factors Corp. foi devastador sobre o mercado de crédito. Subitamente, não bastaria não estar envolvido no dia a dia das atividades financiadas, abrindo-se enorme janela de subjetividade em relação à matéria. O receio da responsabilidade ambiental acabou por congelar a oferta de novos financiamentos.

Maria de Fátima Cavalcante (2007) descreve que “após essa condenação, uma pesquisa conduzida pela Associação dos Bancos Americanos constatou a redução de 46% dos financiamentos para atividades consideradas ambientalmente arriscadas, como, por exemplo a indústria química.” Desnecessário dizer que os custos sociais e econômicos foram infinitamente maiores do que os eventuais ganhos ambientais da decisão, como reconhecido pela agência ambiental dos Estados Unidos, o que se verá neste estudo.

Os efeitos econômicos da interpretação judicial no caso Fleet Factors levaram a United States Environmental Protection Agency (USEPA) (Agência Ambiental dos Estados Unidos) a publicar, em 1995, um comunicado conjunto com o Departamento de Estado dos Estados Unidos, no sentido de que se comprometiam a não perseguir a responsabilização judicial de instituições financeiras. Em 1996, a questão foi esclarecida com a edição da Lei de Conservação de Ativos e Responsabilidade de Financiadores (Asset Conservation, Lender Liability and Deposit Insurance Protection Act).

Atualmente, nos Estados Unidos, o ato de concessão de empréstimo não é suficiente para desencadear, por si só, responsabilidade ambiental, pois o contrato de empréstimo não leva consigo o necessário elemento de controle sobre o negócio do financiado. Sob a legislação americana do CERCLA, o maior perigo para um credor se mostra quando ele se torna demasiadamente envolvido nos assuntos do seu devedor. No caso DuFrayne v. FTB Mortgage Services, Inc.[13], por exemplo, os tribunais da Pensilvânia entenderam que a decisão de converter dívida em capital sinaliza abandono da proteção concedida a financiadores. Se o credor detém parte do capital de seu devedor, seu papel é equivalente ao de um investidor. No caso U.S. v. Bestfoods[14], a Suprema Corte dos Estados Unidos considerou que uma parte capaz de influenciar as operações de uma empresa é considerada como operador direto.

Assim, a temática em questão já vem sendo discutida há bastante tempo pela prática de outros países, e é desnecessário repetir erros que foram cometidos e superados por outros, como é o caso Fleet Factors Corp.

6. Operações de concessão de crédito com propriedade fiduciária

No caso de concessão de crédito em que a propriedade fiduciária se consolide na titularidade da instituição financeira, a análise do risco de responsabilização ambiental do agente financiador merece avaliação específica.

O parágrafo único do art. 1.368-B do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014[15], determina:

O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.

Trata-se de reconhecimento legal de o credor fiduciário responde pelas obrigações fiscais propter rem[16], ao se consolidar a propriedade.

Assim, entendemos que, no Brasil, existe a possibilidade legal de que o credor fiduciário também se tornar responsável por passivos ambientais de imóvel dado em garantia ao se consolidar a propriedade, seguindo a racionalidade do art. 1.368-B do Código Civil, embora esse dispositivo legal nada mencione sobre a responsabilidade ambiental.

Nesse sentido, Carlos Alberto Salles (2014) entende que a obrigação ambiental acompanha o direito real transmitido, independentemente de previsão contratual sobre o assunto:

[…] da caracterização das obrigações ambientais de recuperação do solo como obrigações propter rem extraem-se algumas importantes consequências que devem ser destacadas. Primeiro, a vinculação dessas obrigações a um direito real, significando dizer que o titular do domínio da coisa responde pelos gravames produzidos pelo bem de sua propriedade. Segundo, que tais obrigações transferem-se junto com a transmissão da coisa, por meio de negócios jurídicos. Vale dizer, independentemente de previsões contratuais a respeito, a obrigação de reparar o solo degradado transfere-se ao adquirente. Terceiro, que tais obrigações transferem-se também ao sucesso a título singular.

Em relação às obrigações ambientais propter rem, o Superior Tribunal de Justiça, entende que “a obrigação de recuperar a degradação ambiental ocorrida na faixa da reserva legal abrange aquele que é titular da propriedade do imóvel, mesmo que não seja de sua autoria deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem”.

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANO AMBIENTAL EM RESERVA LEGAL. DEVER DE RECUPERAÇÃO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. ABRANGÊNCIA DO PROPRIETÁRIO ATUAL, INDEPENDENTEMENTE DE QUEM CAUSOU O DANO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que a obrigação de recuperar a degradação ambiental ocorrida na faixa da reserva legal abrange aquele que é titular da propriedade do imóvel, mesmo que não seja de sua autoria a deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1137478/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 21/10/2011)

Cabe destacar que a questão foi amplamente debatida nos Estados Unidos, e lá, atualmente, o financiador que executa a propriedade dada em garantia não será considerado proprietário para efeitos de responsabilidade ambiental, se não participar do gerenciamento da atividade desenvolvida no imóvel antes da execução e se se desfizer do imóvel em tempo comercialmente razoável[17]. Contudo, a proteção concedida pelo direito americano não é a regra no direito comparado. No Reino Unido, por exemplo, não há previsão de isenção de responsabilidade de entidade financeira que consolide a propriedade sobre colateral.

7. Projetos financeiros (project finance)

Os projetos financeiros (project finance) são modalidade bastante peculiar de financiamento. O Acordo da Basileia II define o project finance como

[…] um método de financiamento pelo qual o financiador considera primordialmente as receitas geradas por um único projeto tanto como fonte de receita quanto como garantia pelo recurso financiado. Este tipo de financiamento é utilizado normalmente para projetos de grande porte e complexidade que exigem nuitos recursos e que podem compreender, por exemplo, usinas de energia, indústrias químicas, mineração, infraestrutura de transporte, meio ambiente, e telecomunicações. […] O tomador do recurso é geralmente uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) que não está autorizada a utilizar o recurso para além do desenvolvimento, operação e gestão da instalação financiada. A consequência deste tipo de financiamento é que o repagamento depende primordialmente do fluxo de caixa do projeto e do valor colateral dos recursos do projeto[18].

Nas operações de project finance, a engenharia financeira é suportada contratualmente pelo fluxo de caixa do projeto, e os ativos e recebíveis do projeto são considerados garantia. Nesse caso, o envolvimento das instituições financeiras é muito maior. Na fase operacional do projeto, é exigida garantia fidejussória dos controladores; ou penhor ou alienação fiduciária em favor dos principais financiadores das ações representativas do controle da beneficiária; ou penhor dos direitos emergentes do contrato de concessão em favor dos principais financiadores; ou outorga, aos principais financiadores, do direito de assumir o controle da beneficiária.

Assim, no caso do project finance, as instituições financeiras possuem, ou têm condições de possuir, informações detalhadas sobre os riscos operacionais do empreendimento, até mesmo porque o financiamento será remunerado com fluxo de caixa do projeto, e este está intrinsecamente relacionado com os riscos operacionais (durante sua instalação e operação). Nesse caso, a gestão da instalação do empreendimento, incluindo-se o gerenciamento adequado da obtenção de licenças ambientais e da implementação de condicionantes e medidas mitigadoras e compensatórias, e os riscos durante a operação do empreendimento interessam à instituição financeira envolvida.

É por essa razão que diversas instituições financeiras se organizaram, desde 2002, em torno da iniciativa que ficou conhecida como Princípios do Equador, aplicável às atividades de project finance. Os Princípios do Equador baseiam- se nas políticas e nas diretrizes do Banco Mundial e da International Finance Corporation (IFC) e estabelecem uma estrutura de avaliação e gestão de riscos ambientai sem project finance, em operações em que o custo de capital seja superior a US$10 milhões. Nesse ponto, cabe destacar que a iniciativa do Bacen com a Resolução nº 4.327, de 25 de abril de 2014, segue a racionalidade dos Princípios do Equador, no sentido de definir diretrizes para que instituições financeiras implementem ações de avaliação de riscos ambientais que demonstrem a adoção de cautelas razoáveis para promoção da proteção ambiental.

8. A cláusula de vencimento antecipado

Por meio da cláusula de vencimento antecipado, o financiador pode obrigar o financiado a quitar antecipadamente a dívida, se alguma cláusula contratual (por exemplo, a que exija cumprimento da legislação ambiental) for descumprida. Embora a cláusula de vencimento antecipado seja comumente tida como instrumento de fomento do aumento dos graus de cautela e proteção ambiental, essa análise deve ser feita cuidadosamente, pois, na prática, essa cláusula nem sempre é benéfica ao meio ambiente.

No caso, por exemplo, de financiamentos por meio de project finance, o vencimento antecipado pode fazer com que o empreendimento não entre em operação, impossibilitando tanto o pagamento da dívida (garantida pelos recebíveis) quanto o custeio dos custos de transação de mitigação e recuperação de danos ambientais. Além disso, se uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) não consegue entrar em operação em razão do vencimento antecipado do financiamento, a paralização do empreendimento, além de não trazer necessariamente benefícios ao meio ambiente, a depender do caso concreto, também pode inviabilizar projetos de desenvolvimento econômico.

9. Resolução nº 4.327, de 2014, e Normativo nº 14, de 2014

Preocupado com os riscos decorrentes de operações realizadas por instituições financeiras, o Bacen publicou a Resolução nº 4.327, de 2014, que prevê a obrigação de instituições financeiras estabelecerem um Plano de Ação para implementação de Política de Responsabilidade Socioambiental (PRSA). A iniciativa do Bacen é consistente com o Acordo da Basileia II e reconhece que o risco socioambiental é uma variável a ser inserida na análise do macrorrisco da instituição financeira.

O artigo 6º da Resolução nº 4.327, de 2014, previu as seguintes ações de gerenciamento do risco socioambiental: (i) estabelecimento de sistemas, rotinas e procedimentos de identificação, classificação, avaliação, monitoramento e mitigação; (ii) registro de dados; (iii) avaliação prévia de impactos socioambientais; (iv) readequação dos procedimentos a alterações legislativas.

Práticas ambientais inapropriadas por parte de operadores diretos financiados por instituições financeiras podem reduzir o valor de propriedades dadas em garantia e/ou aumentar a probabilidade de multas ou de responsabilização, que reduzem a capacidade de pagamento do devedor. Por exemplo, a contaminação de um imóvel dado em garantia tanto dificulta a capacidade de a instituição financeira recuperar os recursos emprestados, quanto diminui o valor do imóvel destinado a compensar eventuais perdas e gera potencial risco de responsabilização ambiental da instituição financeira, se ela se torna proprietária do imóvel. Contudo, é incorreto afirmar que a Resolução nº 4.327, de 2014, propugna a responsabilidade civil de instituições financeiras.

Nesse contexto, o Normativo nº 14, de 2014, do Sistema de Autorregulação Bancária (SARB), buscou definir diretrizes e procedimentos para as práticas socioambientais de instituições financeiras. A iniciativa autorregulatória tem por objetivos: (i) demonstrar diligência e comprometimento das instituições financeiras na avaliação de impactos socioambientais em suas operações e atividades; (ii) definir patamar mínimo de procedimentos e práticas, evitando disparidades da concorrência; (iii) instrumentalizar procedimentos para a análise de risco socioambiental nas atividades e operações das instituições; (iv) servir de parâmetro para fiscalização do regulador; e (v) constituir elementos de defesa em demandas judiciais.

Em nossa opinião, a iniciativa do Bacen e do SARB, da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), segue a racionalidade da Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013), que previu no art. 7º: “Serão levados em consideração na aplicação das sanções: […] VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica […]”. A Resolução nº 4.327, de 2014, segue a tendência jurídica de estabelecimento de mecanismos e procedimentos internos de controle e auditoria que demonstrem a adoção de cautelas compatíveis com o papel que instituições financeiras exercem na sociedade.

Entretanto, não há definição clara dos limites a serem observados pelas instituições financeiras. Em nossa opinião, não há nenhuma obrigação de que as instituições financeiras realizem estudos e análises que ultrapassem os limites do legalmente exigível, não sendo razoável que elas atuem como se fossem instituições corregedoras de órgãos de controle ambiental. Da mesma forma, alegações feitas por terceiras partes no sentido de que um ou outro mutuário está degradando o meio ambiente, em nossa opinião, não são suficientes para que se possa caracterizar o “conhecimento” necessário para responsabilizar o financiador. É desnecessário dizer que o sistema constitucional brasileiro contempla os princípios do contraditório e da ampla defesa, impedindo que denúncias unilaterais sejam tidas como verdades absolutas.

10. Conclusões

O tema da responsabilidade ambiental de instituições financeiras precisa ser analisado sob o prisma do dever constitucional de compatibilização da proteção ambiental com o desenvolvimento e a livre iniciativa e da coexistência de diferentes mandamentos normativos constitucionais que compõem o conteúdo dos direitos fundamentais.

Entendemos que a análise da responsabilidade civil ambiental de instituições financeiras deve diferenciar as operações de concessão de crédito por meio de empréstimo (contratação de dívida), e as sub-hipóteses, com ou sem propriedade fiduciária, das operações e produtos em que a instituição financeira atua como quase empresário. No primeiro caso, a responsabilização civil ambiental na condição de poluidor indireto é inapropriada pelas razões expostas neste artigo, com especificidades no caso de consolidação de propriedade fiduciária; na segunda hipótese, a instituição financeira poderia, eventualmente (a depender do caso concreto), ser responsabilizada na condição de poluidor direto. Em nossa opinião, a linha delimitadora é o grau de influência da instituição financeira sobre o risco operacional do poluidor direto.

Nesse cenário jurídico, a Resolução nº 4.327, de 2014, prevê mecanismos e procedimentos internos de controle e auditoria que demonstrem a adoção de cautelas compatíveis com o papel que instituições financeiras exercem na sociedade. A preocupação do Bacen não se refere exclusivamente à responsabilidade civil ambiental de instituições financeiras. Passivos ambientais ou projetos de grande impacto ambiental geram riscos reflexos para as atividades de instituições financeiras, tais como: (i) risco de redução do valor de empresas sobre as quais elas detêm interesses; (ii) risco de redução da capacidade de pagamento e/ou retorno de projetos; (iii) desgaste na reputação da instituição financeira; e (iv) risco de passivos ambientais sobre o colateral e outras garantias reais. Esses riscos ambientais reflexos recomendam a adoção de cautela de avaliação ambiental e de análise apropriada de documentação ambiental por instituições financeiras.

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[1] Paulo de Bessa Antunes é doutor pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e professor de Direito Ambiental da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

[2] Elizabeth Alves Fernandes é doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

[3] <http://www.unepfi.org/>. Consultado em 5/6/2015.

[4] <http://www.equator-principles.com/>. Consultado em 5/3/2015.

[5] <http://www.autorregulacaobancaria.org.br/03.asp>. Consultado em 5/3/2015.

[6] Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. § Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

[7] O conceito de degradação ambiental também foi definido pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, no inc. III do art. 3º, o qual define poluição como a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: (a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; (b) estabeleçam condições adversas às atividades sociais e econômicas; (c) afetem desfavoravelmente a biota; (d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e (e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

[8] Superior Tribunal de Justiça, RESP: 1.071.741/SP, 2ª Turma, DJE 16/12/2010, Relator Ministro Herman Benjamin.

[9] Sobre os custos de transação, Paul Krugman afirma que: “Os custos de chegar a uma troca ou um acordo de compra ou de venda são conhecidos como custos de transação. […] Exemplos de custos de transação incluem os seguintes: Custos de comunicação entre as partes interessadas, custos que podem ser muito altos se há muitas pessoas envolvidas; custos de fazer acordos cujo cumprimento seja obrigatório por lei, custos que podem ser altos se for preciso contratar advogados que cobram muito; atrasos custosos por causa da barganha, mesmo que a transação seja potencialmente benéfica para ambos os lados, cada lado pode resistir, em um esforço para extrair termos mais favoráveis, levando ao aumento dos esforços e de utilidade que deixa de ser usufruída” (KRUGMAN, 2007, p. 398/399).

[10] Nesse sentido concordamos com Rômulo Sampaio, ao afirmar: “A primeira e mais importante premissa é a de que, de fato, não se pode mais admitir que as instituições financeiras fiquem à margem do dever geral de precaução. Pela importância das suas atividades e pelo poder centralizador que detêm, devem somar esforços com a sociedade e com o Poder Público para ampliar o dever de cuidado constitucionalmente consagrado. Estão, portanto, inseridas na própria sociedade, amplamente considerada, para efeito do dever que recai de forma compartilhada sobre o Poder Público e sobre todos nós, pessoas físicas ou jurídicas dos mais diversos setores da economia e que, juntos, formamos a coletividade prevista no art. 225, caput da CF 1988” (SAMPAIO, op. cit., p. 101).

[11] Veja, por exemplo, a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF na ADI 1717/DF Rel. Min. Sydney Sanches. J. 07/11/2002 – Tribunal Pleno: “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime” (grifo nosso).

[12] United States v. Fleet Factors Corp., 901 F.2d 1550 (11th Cir. 1990).

[13] Dufrayne 194 BR 354 – Bankr. Court, Pennsylvania, 1996.

[14] United States v. Bestfoods, No. 97-454, 1998.

[15] “Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014.) Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.” (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014.)

[16] No que se refere às obrigações propter rem, nas palavras de Manuel Henrique Mesquita (2003, p. 100): “… são os vínculos jurídicos por virtude dos quais uma pessoa, na qualidade de titular de um direito real, fica adstrita a outra (titular ou não, por sua vez, de um ius in re) à realização de uma prestação de dare ou de facere”.

[17] Cf. Lei de Conservação de Ativos e Responsabilidade de Financiadores (Asset Conservation, Lender Liability and Deposit Insurance Protection Act.

[18] Basileia II, disponível em <http://www.bis.org/publ/bcbs118.pdf>. Consultada em 10/2/2015.

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