Da representação do menor sob pátrio poder

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

• Alguns problemas municipais em face da Constituição – Vítor Nunes Leal
• O Município na estrutura política do Brasil – Orlando M. Carvalho
• O poder regulamentar no direito comparado – Carlos Medeiros Silva
• O direito de construir e a vizinhança – J. C. Costa Sena
• A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras – Alfredo de Almeida Paiva
• Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado – Moacir Lôbo da Costa
• Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro – Enrico Tullio Liebman

PARECERES

• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
• Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
• Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
• Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
• Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
• Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
• Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
• Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
• Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
• A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
• Locação comercial – Pedro de Buone
• Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
• Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

Sobre o autor

Abelardo Barreto do Rosário, advogado no Distrito Federal

NOTAS E COMENTÁRIOS

Da representação do menor sob pátrio poder

É de todos sabido que na sistemática do nosso direito positivo o indivíduo adquire a plenitude de sua capacidade jurídica com a maioridade, aos 21 anos completos, necessitando, enquanto menor, da representação ou da assistência paterna, conforme seja absoluta ou relativamente incapaz, para a válida realização dos atos jurídicos.

O exercício do pátrio poder, pelo qual se confere aos pais o direito de orientar a pessoa e fiscalizar os bens do filho menor, conquanto seja um atributo do direito natural decorrente da paternidade, lhes é legalmente assegurado pelo casamento civil, como já dispunha o dec. nº 181, de 24 de janeiro de 1890, e foi depois consagrado pelo art. 380 do Cód. Civil, segundo o qual “durante o casamento exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família e, na falta ou impedimento seu, a mulher”.

Não quer isto dizer que sòmente com a constituição da família pelo casamento civil se reconheça aos pais êsse direito, uma vez que também aos filhos legitimados aos reconhecidos e aos adotivos sujeita a lei aos efeitos do pátrio poder (artigo 379).

É, porém, incontestàvelmente, pelo casamento civil que se definem os direitos e os encargos paternos, grupados em duas grandes ordens de relações quer se refiram à pessoa, quer aos bens do menor sob pátrio poder.

Essa distinção é estabelecida pelos arts. 384 e 385 do Cód. Civil, indicando o primeiro em que consistem os direitos e deveres do pai, em relação à pessoa, e esclarecendo o segundo, de forma genérica, que êle, e, na sua falta, a mãe são os administradores legais dos bens do filho menor.

Em síntese admirável, o grande CLÓVIS BEVILÁQUA classificou êsses direitos e deveres em “relações pessoais” e “relações patrimoniais”. E disse tudo.

Como se vê dos textos legais, nenhuma restrição faz a lei à atuação do pai no tocante à pessoa do filho.

No âmbito das relações pessoais, nenhum limite é traçado à autoridade paterna, que se faz sentir livre e soberanamente em todos os atos da vida do filho, desde a orientação educacional, de âmbito puramente doméstico até a outorga de tutor ou a concessão de licença para casar de indisfarçável repercussão social.

A primeira restrição ao exercício do pátrio poder aparece na esfera das relações patrimoniais, e é a que a lei estabelece contra o viúvo, com filhos do cônjuge falecido, que se casa novamente antes de inventariar e partilhar entre êles os bens do casal extinto.

A segunda limitação é feita, ainda no terreno patrimonial, pelo art. 386 do Código Civil, dispondo que os pais “não podem, porém, alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome dêlas, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, mediante prévia autorização do juiz”.

Vê-se, desde logo, a diferença de tratamento que o legislador imprimiu ao instituto do pátrio poder, no encarar a pessoa e os bens do filho menor: enquanto nenhuma restrição fêz, no primeiro caso à autoridade paterna, limitou-a por duas vêzes, no segundo, ora negando ao pai bínubo a administração dos bens do filho, quando não inventaria nem partilha os do casal desfeito, antes de contrair novas núpcias, ora o impedindo de vender ou onerar os bens imóveis, e de contrair obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, quando não houver necessidade ou evidente utilidade da prole, e com o prévio consentimento do juiz.

Essa disparidade de situação é talvez uma reminiscência do primitivo direito romano, onde era muito mais ampla a autoridade paterna no tocante às relações pessoais.

A discriminação dos bens do filho, segundo a sua procedência, em pecúlios de espécies diversas (pecúlio profictício,castrense, quasi-castrense e adventício), visou apenas, ao que parece, introduzir certas limitações à autoridade do pai no terreno das relações patrimoniais com o filho.

A primeira dúvida que tem sugerido a leitura do art. 386 do Cód. Civil consiste em saber se a restrição contida na segunda oração do texto está subordinada às condições da primeira, ou, mais pròpriamente, se as obrigações que o pai não pode contrair, em nome do filho, sem atender à exigência ali imposta, são apenas as que se prendem aos imóveis, ou abrangem tôda e qualquer obrigação.

Propendemos pela primeira alternativa do dilema: as obrigações que a lei impede o pai de assumir em nome do filho sob pátrio poder são as que ultrapassam os limites da simples administração dós bens imóveis.

A referência feita no texto do art. 386 ao art. 178, § 6º, nº III, do Cód. Civil, não deixa, a nosso ver, subsistir qualquer dúvida interpretativa sôbre o verdadeiro alcance do texto, pois que por êste último dispositivo estabelece a lei o prazo de prescrição da ação do filho para desobrigar e reivindicar os imóveis de sua propriedade, alienados ou gravados reto pai fora dos casos determinados em lei.

Só essa circunstância afastaria a possibilidade de vir a norma do art. 386 abranger também obrigações relacionadas com os bens móveis dos filhos e até com as prerrogativas de natureza puramente pessoal do pai.

Mas a essa conclusão ainda nos leva o próprio sentido literal ou gramatical do texto, pois a oração subordinada – que ultrapassem os limites da simples administração – não pode ter por complemento senão “os imóveis dos filhos”, que aliás é comum a ambas as orações do período.

Por outro lado, não seria de boa técnica admitir que em relação aos bens móveis haja atos inerentes ao pátrio poder que excedam os limites da simples administração, quando é sabido que a própria alienação de tais bens não ultrapassa aquêles limites, como se colhe da seguinte lição de CLÓVIS BEVILÁQUA, ao comentar o art. 386:

“Os poderes do pai quanto aos bens dos filhos não excedem, de ordinário, aos da simples administração. Por poderes de simples administração entendem-se os atos concernentes à boa conservação e exploração dos bens, como as benfeitorias, o pagamento dos impostos, a defesa judicial e a alienação dos imóveis destinados a êsse fim. Os atos alienativos ou as obrigações que não sejam conseqüência direta da gestão dos bens, a renúncia de herança ou de qualquer direito, excedem os limites da simples administração” (“Código-Civil Comentado”, vol. II, pág. 369).

Consequências

Apreciando o assunto aqui focalizado, CARVALHO SANTOS, muito mais explicitamente nos adverte:

Pelo sistema do Código, o pai, e, na sua falta, a mãe, só tem limitada a administração dos bens dos filhos, quando imóveis, não havendo nenhuma restrição feita quanto aos móveis.

“Donde as conseqüências:

“a) Podem os pais vender os bens móveis ou dêles dispor como entenderem, ressalvada a sua responsabilidade, no caso de sua dilapidação, para o que o Código fornece dois remédios: o do artigo 394 e a hipoteca legal (art. 827, n° II), para segurança da restituição dos bens dilapidados em má administração;

1. b) Podem os pais levantar o dinheiro que depositaram em institutos de crédito bancos, caixas econômicas, em nome dos filhos menores (acórdão da Côrte de Apelação, de 4 de abril de 1929, na “REVISTA FORENSE”, vol. 53, pág. 124);
2. c) Podem vender títulos de crédito, como ações de companhia, debêntures, etc. Mas não podem vender apólices da dívida pública, que são havidas pela lei como imóveis, desde que oneradas com a cláusula de inalienabilidade” (art. 44, “Código Civil Interpretado”, vol. VI, página 77).

No direito português, fonte inspiradora do nosso, não encontramos subsidio de valia a tese aqui defendida, eis que o art. 151 do Cód. Civil português exclui do texto a palavra imóveis, pelo que a proibição de “alienar, hipotecar ou por qualquer outro modo obrigar os bens dos filhos”, inscrita no dito Código, passou a abranger, genèricamente, todos os bens e não apenas os bens imóveis, a que faz referência expressa a nossa legislação.

Mais preciso, na hipótese, é o direito positivo francês, que reconhece, explicitamente, aos pais, no gôzo do usufruto dos bens dos filhos, o direito de alienar os móveis ao invés de os conservar para restituir em espécie.

Está dito, realmente, pelo art. 453 do Cód. Civil francês que:

“Les père et mère, tant qu’ils ont la jouissancé propre et légale des biens du mineur, sont dispensés de vendre les meubles, s’ils préfèrent de les garder pour les remettre en nature”.

Cercando, embora, de certos cuidados. com a exigência, verbi gratia, da prévia avaliação, por peritos compromissadas, permite a lei francesa a venda, pelos pais, dos bens móveis do filho, que estejam sob sua administração.

Note-se que no direito francês, ao contrário do que ocorre no nosso, o filho não tem a seu favor a hipoteca legal dos bens dos pais, o que torna, de certo modo, mais arriscada a faculdade da livre disposição a êstes conferida.

Os autores não têm deixado de ressaltar essa circunstância desfavorável, mas reconhecem, mesmo assim, haver vantagem na extensão dada pela lei ao instituto do pátrio poder.

PLANIOL-RIPPERT advertem que:

“Il y a evidémment lá un périt d’autant plus grande qu’aucune hypothèque légale ne vient garantir le recours du mineur. Mais, d’un autre coté, le père se réserve par lá une liberté presque indispensable dans la bonne administration d’une fortune mobilière, de sorte que, si quelques mineurs peuvent beaucoup y perdre, la plupart y gagnent sensiblement” (“Traité Pratique de Droit Français”, volume I, “Des Personnes”, pág. 427).

BAUDRY LACANTINERIE, aprofundando mais o exame da matéria em debate, estabelecem nítida distinção entre bens móveis corpóreos (meubles corporels) e títulos de crédito (valeurs mobilières), para concluir pela livre disposição deles, por parte dos pais, embora fundada em razões jurídicas de natureza diversa.

Quanto aos móveis corpóreos assim se exprimem os consagrados autores:

“On admet aussi, en général, que le père, administrateur légal, peut vendre de gré à gré les meubles corporels de son enfant mineur, sans êtrè astreint à observer les formalités imposés au tuteur par l’article 452. Cette solution est diversement justifée par les auteurs. Les uns invoquent le silence du code; les autres disent que l’aliénation des meubles corporels est un acte d’administration et qu’elle est comprise, à ce titre, dans les pouvoirs généraux conferis au père par l’art. 389” (“Droit Civil”, vol. V, “Des Personnes”, pág. 219).

No tocante aos títulos de créditos, está assim posta pelos autores a questão dos poderes paternos:

“La loi du 27 février 1880, comme nous l’avons vu, est inapplicable au père administrateur légal. Il est certain, en conséquence, qu’en ce qui concerne l’aliénation des valeurs mobilières appartenant au mineur, il n’y a pas a tenir compte des distinctions établies par cette loi suivant la valeur des titres. Nous pensons aussi, conformement au príncipe général posé par nous, qu’il n’y a jamais lieu de solliciter une deliberation du conseil de famille. Mais ne faut-il pas tout au moins l’autorization du tribunal? La question èst délicate. L’aliération des valeurs mobilières constitue incontestablement un acre de disposition; elle dépasse donc les pouvoirs du père administrateur legal. Dès lors, celui-ci ne devrait pouvoir n’y proceder sans l’approbation de la justice, et cela quelle que soit la valeur des titres á aliener et alors même que elle-ci n’excèderait pas 1.500 francs en capital. Cette solution est cependant repoussée pour la jurisprudence, qui reconnait au père pleins pouvoirs à cet égard. D’autre part, l’art. 389 constitue le père comptable des biens de son enfant; il n’est donc pas simplement le dépositaire des valeurs mobilières appartenant à celui-ci; il n’est pas tenu de les restituer en nature et il suffit qu’il rende compte du prix qu’il en a retiré. En conséquence il peut vendre seul et sans être astreint à l’observation d’aucune formalité spéciale, toutes les valeurs mobilières, et, d’une manière générale, tous les droits incorporeis mobiliares de son enfant” (“Droit Civil”, vol. V, “Des Personnes”, página 241).

Diante do exame do texto do nosso direito positivo e da consulta aos comentadores, tanto nacionais como estrangeiros, a cuja legislação a nossa se filia, não mais pode subsistir a dúvida a que há pouco nos referimos, de saber se a restrição contida no art. 386 do Cód. Civil se limita apenas aos bens imóveis do filho, ou se também abrange as coisas móveis e incorpóreas.

Vimos, do estudo acima feito, que sòmente quanto aos imóveis tem o pai limitado o direito de livre disposição, nada o impedindo de vender, alienar ou onerar os bens móveis, ou de contrair obrigação que, em relação àqueles, ultrapasse os limites da simples administração, sujeito, é óbvio, como representante e administrador legal, a boa prestação de contas, garantida com hipoteca legal de seus próprios bens e com a pena de pe da ou destituição do pátrio poder (arts. 827, nº II, e 394, do Cód. Civil).

Aplicação dos princípios da representação dos menores

A segunda dúvida que ainda hoje vemos, não sem surprêsa, ser levantada em tôrno da aplicação dos princípios da representação dos menores, ou mais propriamente, do exercício do pátrio poder, é a de saber se o acôrdo celebrado pelo pai, em nome do filho, para haver uma quantia que o indenize de prejuízos por dano próprio ou de terceiro, importa em ato de transigência, excedente da simples administração e, como tal, insuscetível de ser realizado sem prévio consentimento da autoridade judicial.

É comum, nas liquidações da responsabilidade civil, comparecer o pai, ou a mãe, e, por ato extrajudicial, receber em nome do filho a indenização acordada com o responsável para cobrir o dano físico sofrido pelo próprio menor, ou pelo outro genitor falecido em conseqüência do ato danoso.

Pergunta-se: é válido êsse ato de recebimento e quitação, feito sem a autorização do juiz, e portanto, sem a intervenção do curador de órfãos?

Não temos dúvida em responder afirmativamente, por diversas e valiosas razões.

Já vimos que, em relação à pessoa do filho menor, nenhuma restrição fêz a lei ao exercício do pátrio poder. O pai pode dirigir-lhe a educação, tê-lo em sua companhia e guarda, dar ou negar-lhe consentimento para casar, nomear tutor, representá-lo e assisti-lo nos atos da vida civil, reclamá-lo, de quem ilegalmente o detenha e exigir dêle obediência e respeito, além dos serviços próprios de sua idade, conforme expressamente determina o art. 384 do Cód. Civil, tudo sem audiência da autoridade judiciária.

Ora, o recebimento a que aqui nos referimos não é ato que afete os bens patrimoniais do menor, porque diz respeito, tão-somente, à sua pessoa, cuja subsistência e educação se procura preservar ou garantir por meio da indenização. Aliás, é da essência mesma do ato não revestir caráter patrimonial, mas exclusivamente alimentar, razão por que não obedece à ordem da vocação hereditária e é de natureza personalíssima.

Em que pêse à opinião do douto AGUIAR DIAS, que vê na referência feita pela lei a alimentos apenas um critério para a liquidação entendemos que é como débito alimentar que ela estabelece e impõe ao responsável o dever de indenizar.

Está expresso no art. 1.537, nº II, do Cód. Civil, que, no caso de morte da vítima; a indenização consistirá na prestação de alimentos, princípio que o art. 22 do dec. legislativo n° 2.681, de 7 de dezembro de 1912, amplia, sem desvirtuar de sua finalidade, falando ainda em auxílio e educação.

Mesmo no caso de ferimento ou lesão corpórea, regulado pelo art. 21 do diploma de 1912, embora não se faça referência expressa a alimentos, é óbvio que a indenização conveniente, de que fala o dispositivo, tem relação estreita com a “invalidade para o trabalho ou profissão habitual”, através do qual aufere a vítima o necessário para a sua subsistência.

É sempre, dêsse modo, uma indenização que visa prover alimento, e não apenas que o toma como critério liquidatório, aquela que o pai recebe em nome e no benefício do filho menor sob o pátria, poder.

Não se tratando de administração de bens, mas de ato de proteção à pessoa do menor, pode o pai praticá-lo livremente, sem autorização do juiz e sem assistência do curador de órfãos.

Mesmo, porém, que se entenda, por extensão errônea do conceito, tratar-se de ato mais diretamente ligado aos bens que à pessoa, no pressuposto de ser o salário um bem patrimonial, ainda assim não se poderá recusar ao pai, no exercício do pátrio poder, o direito de celebrar dito ato, pois, como vimos, a limitação contida no art. 386 do Cód. Civil recai exclusivamente sôbre os bens imóveis do menor, com os quais não se pode confundir a indenização por dano pessoal.

Não temos, pois, a mais leve dúvida em proclamar a plena validade jurídica do ato praticado pelo pai em recebimento de indenização devida ao filho menor por dano pessoal a êle causado, quer seja decorrente de lesão corpórea de que se veja atingido o próprio menor, quer provenha da falta de assistência material que haja sofrido por morte daquele que lhe devia alimentos.

Estranhável é que, vez por outra, embora com timidez, ainda reponte opinião contrária, sustentando a legitimidade da intervenção do juiz, como se fôsse possível suprir a autoridade paterna em ato para o qual à lei lhe confere plenos poderes, no exercício da representação legal do filho menor.

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
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