Repensando o Direito Civil brasileiro (26) – Crianc?as e adolescentes e a incapacidade de fato

Considerando-se o dia das crianças, bem como o fato de que tive capítulo de livro publicado alguns meses atrás em que discuti a “A imprestabilidade do conceito de incapacidade de fato para a disciplina dos atos da vida civil de crianças e adolescentes”,^[1] pareceu-me conveniente, no artigo de hoje, apresentar resumidamente a ideia que defendi, no sentido de repensar a disciplina dos atos da vida civil de crianças e adolescentes por meio da noção de incapacidade de fato.

O que me propus a fazer no trabalho a que me referi foi repensar o conceito de capacidade de fato, dentro do quadro maior da teoria das capacidades, para verificar se ele ainda é adequado para disciplinar a prática dos atos da vida civil de crianças e adolescentes, com o objetivo de demonstrar sua imprestabilidade.

A escolha da palavra foi estratégica, depois de anos de estudos sobre o assunto da teoria das capacidades, começando em meados de 2011, quando ingressei no Mestrado. A teoria das capacidades me incomodou tanto naquele ano que acabei alterando a pesquisa que pretendia desenvolver, vindo a investigar o trabalho de Teixeira de Freitas e a formação histórica da teoria das capacidades no Direito Civil brasileiro, o que, então, gerou a minha dissertação de Mestrado.

Posteriormente, pouco mais de um ano após meu ingresso no Doutorado, a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, em 6 de julho de 2015, levou-me a voltar ao tema, e aprofundou a minha angústia inicial com a controvertida teoria.

Ano passado, enquanto concluía a minha tese de Doutorado sobre as contribuições de Joaquim Felício dos Santos para o Direito das Sucessões no Brasil — em que procedo a uma análise da formação histórica da disciplina legal da matéria no Direito brasileiro —, não tive como resistir ao convite dos amigos Marcelo de Mello Vieira e Paulo Tadeu Righetti Barcelos para escrever um capítulo para a obra Direito da criança e do adolescente: estabelecendo pontes entre o direito privado e o direito infantojuvenil, que eles estavam organizando, vez que seria a oportunidade de explicar minha ideia de que o conceito de incapacidade de fato é imprestável para cuidar da disciplina dos atos da vida civil de crianças e adolescentes.

No texto que desenvolvi, para atingir tal objetivo, tracei algumas considerações sobre a teoria das capacidades, passando pela teoria de Teixeira de Freitas e pelos esquemas dos Códigos Civis brasileiros; e sobre a vinculação entre incapacidade de fato e invalidade, passando por uma crítica à teoria das nulidades.

Na sequência, propus uma reflexão sobre a aplicação do conceito de incapacidade de fato a crianças e adolescentes por meio da análise de cinco pontos  decorrentes do esquema legal da teoria que me parecem críticos:

(1) o próprio uso da palavra incapacidade e de seus derivados;

(2) a presunção absoluta de falta de discernimento dos menores de dezesseis anos e de discernimento incompleto dos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

(3) a presunção absoluta de prejuízo decorrente de ato praticado pelo incapaz sem seu representante ou assistente;

(4) a falta de interesse na declaração da nulidade ou na anulação de muitos dos atos praticados por incapazes;

(5) a violação ao princípio da autonomia progressiva.

Acredito ter conseguido demonstrar, após o exame de cada um desses pontos, que o conceito de incapacidade de fato para a disciplina dos atos da vida civil de crianças e de adolescentes é realmente imprestável, cabendo à doutrina, no âmbito do Direito Civil, urgentemente repensar o assunto para substituir, o quanto antes, a velha teoria das capacidades e sua repercussão na também velha e infeliz teoria das nulidades.

^[1] VIEIRA, Marcelo de Mello ; BARCELOS, Paulo Tadeu Righetti [Orgs.]. Direito da criança e do adolescente: estabelecendo pontes entre o direito privado e o direito infantojuvenil. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017.

Veja também:

• Decodificando o Código Civil (38): A hipótese dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 — Usucapião ou desapropriação, ação ou exceção? (parte 2)
• Repensando o Direito civil Brasileiro (25): Ideias discutidas no V Congresso do IBDCivil nas áreas de família e sucessões
• Decodificando o Código Civil (37): A hipótese dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 — usucapião ou desapropriação, ação ou exceção? (parte 1)

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