Repensando o Direito Civil brasileiro (17): A pluralidade dos modelos de família e o legislador (parte 1)

Eu tenho afirmado que vivemos um grande momento de transição, em que experimentamos uma crise econômica e uma crise política, e, também, uma crise na teoria do Direito. Por isso, é necessário, mais do que nunca, estarmos atentos e dispostos a repensar.

Quem ainda quiser tentar compreender o Direito nos moldes da teoria tecida no século XX ficará atônito, eu diria. Vai se sentir dentro de uma pintura surrealista. Por essa razão, tenho trabalhado com meus alunos, desde a Teoria Geral do Direito Civil até o Direito das Sucessões, o estado atual do Direito, sem falseá-lo para o tornar melhor digerível. Isso costuma causar aos alunos grande angústia, mas acredito ser preferível que eles sofram a angústia na academia, na sala de aula, do que na vida profissional, em uma sala de audiências, ou no escritório, na hora de explicar ao cliente uma decisão judicial.

Nesse sentido, criei as colunas Repensando o Direito Civil Brasileiro e Decodificando o Código Civil aqui no GEN Jurídico.

E o assunto de hoje deixa bem claro o tipo de discussão que quero travar com o leitor.

Desde março passado e, novamente, semana passada, tem circulado em portais jurídicos e em páginas e perfis jurídicos nas redes sociais uma notícia frequentemente descrita como “aprovado na CCJ projeto que legaliza casamento homossexual” — esta é, especificamente, a manchete da mais recente publicação sobre o assunto no portal do Senado. Em alguns casos, a notícia é seguida de uma breve comemoração.

Ocorre que o fato tem sido mal compreendido e, por isso, frequentemente mal explicado nas notícias. Então, vamos entender o que está se passando.

A despeito da decisão do STF, de 2011 (STF, ADPF 132, relator:  Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, data do julgamento: 05/05/2011, DJe-198, divulgado em 13/10/2011, publicado em 14/10/2011), que reconhece a constitucionalidade da união estável homoafetiva, e da decisão do STJ, também de 2011 (STJ, REsp 1183378/RS, 4ª Turma, relator: Min. Luis Felipe Salomão, data do julgamento: 25/10/2011, data da publicação: 01/02/2012), que reconhece a possibilidade da conversão da união estável homoafetiva em casamento, o Código Civil continua não tratando nem de um assunto, nem do outro.

Em outras palavras, são reconhecidos efeitos jurídicos às uniões estáveis homoafetivas e se realizam casamentos entre pessoas do mesmo sexo no Brasil há mais de cinco anos, ainda que o Código Civil não discipline nem um nem outro negócio jurídico.

É que, no paradigma atual, não se concebe que a sociedade, ainda mais em se tratando de tema de Direito de Família, pudesse viver amarrada por um Código que não corresponde ao que decorre da Constituição. Daí falar-se, já há algumas décadas, na necessária e inescapável constitucionalização do Direito Civil.

Pois bem. O que ocorreu em 8 de março de 2017 é que a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado aprovou o substitutivo do Senador Roberto Requião ao projeto anteriormente apresentado pela Senadora Marta Suplicy sobre a união homoafetiva.

Nos termos do Regimento Interno do Senado Federal, o substitutivo foi submetido a turno suplementar na Comissão, o qual ocorreu em 3 de maio de 2017. Neste, a emenda apresentada pelo Senador Magno Malta foi rejeitada. O texto do substitutivo do Senador Roberto Requião tornou-se definitivo, e poderia, pois, seguir para a Câmara dos Deputados, a depender de interposição de recurso. Ocorre que em 9 de maio, antepenúltimo dia do prazo para tanto — este se iniciara em 5 de maio —, foi interposto recurso pelo Senador Magno Malta. Conforme a reportagem constante no portal do próprio Senado, acerca da aprovação do substitutivo no turno suplementar, o referido parlamentar teria se referido à união homoafetiva como “aberração”, e pretenderia manter as uniões civis — casamento e união estável — apenas entre homem e mulher.^[1]

Eis a ementa do projeto aprovado pela CCJ — e, agora, condicionado ao julgamento do recurso: “altera os arts. 1.514, 1.535, 1.565, 1.567, 1.642, 1.664, 1.723 e 1.726 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Co?digo Civil), para permitir o reconhecimento legal da unia?o esta?vel entre pessoas do mesmo sexo”.

Há, na ementa, alguns lamentáveis enganos. Na verdade, dos dispositivos que o projeto pretende alterar, apenas dois se referem à união estável (o art. 1.723 e o art. 1.726). Os demais tratam do casamento. Ademais, nem com relação à união estável, nem com relação ao casamento, o projeto cuida, propriamente, de “reconhecimento legal” de relacionamentos “entre pessoas do mesmo sexo”. O que se faz é alterar a redação de dispositivos do Código, tanto em matéria de casamento quanto de união estável, que fazem referência a “homem e mulher” ou a “marido e mulher”, eliminando as distinções de gênero.

É claro que, no âmbito do Direito Privado, tudo o que não é proibido é permitido, e que, se não há distinção de gênero nem na disciplina do casamento, nem na da união estável, então a conclusão só poderia ser no sentido da possibilidade das uniões homoafetivas, formadas pelo casamento ou pela união estável.

Tudo bem.

Mas retirar referências a gênero na disciplina do casamento e na da união estável não corresponde exatamente a “permitir o reconhecimento legal da unia?o esta?vel entre pessoas do mesmo sexo”, como estabelece a ementa do projeto. Ainda que se argumente que o efeito prático é o mesmo.

Veja-se que esse mesmo efeito prático já decorre da interpretação que deram o STF e o STJ à mesma disciplina, tal como originalmente redigida no Código Civil. Vale, inclusive, frisar que, em 10 de maio de 2017 — quando esta primeira parte do artigo já estava praticamente concluída —, o STF julgou dois recursos aos quais se atribuiu repercussão geral sobre a inconstitucionalidade da distinção entre a sucessão do companheiro e do cônjuge no Código Civil — um dos recursos cuidava, especificamente, de união homoafetiva —, sendo decidido que tanto em caso de união estável homoafetiva quanto de união heteroafetiva a sucessão do companheiro deve se submeter às mesmas regras previstas no Código Civil para a sucessão do cônjuge. Veja meu comentário sobre a decisão, clique aqui! 

Mas voltando ao projeto em comento. Compare, por exemplo, a redação que se pretende dar ao art. 1.723 do Código Civil — “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre duas pessoas, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” — com a seguinte: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre pessoas, independentemente de sua orientação sexual, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Ou seja, o projeto pretende enfrentar a matéria sem precisar fazer referência a ela.

Por isso é que não vejo motivo nenhum para comemorar um projeto que, com grande atraso — de mais de cinco anos —, apenas ajusta o Código ao entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores. O projeto não traz qualquer conquista, em termos práticos, para as famílias homoafetivas, e sequer as menciona expressamente.

Mas há um outro problema envolvido — acerca das famílias poliafetivas —, do qual cuidaremos em artigo futuro da coluna Repensando, em junho. Todavia, em vista da decisão do STF sobre a sucessão do companheiro em 10 de maio, e a decisão do STJ sobre nome de pessoa transexual em 9 de maio, dedicaremos aos temas as duas próximas edições do Repensando, a serem publicadas semana que vem e na outra, para ajudar nossos seguidores a se manterem bastante atualizados. Então, até lá.

^[1] Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/05/03/aprovado-na-ccj-projeto-que-legaliza-casamento-homossexual. Último acesso em: 12 mai. 2017.

Veja também:

• Decodificando o Código Civil (18): Sobre a escusabilidade ou cognoscibilidade do erro (parte 1)
• Decodificando o Código Civil (17): O (nebuloso) fim da personalidade da pessoa natural (parte 3)
• Decodificando o Co?digo Civil (16): O (nebuloso) fim da personalidade da pessoa natural (parte 2)

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